ECLI:NL:GHAMS:2014:1887

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.118.594/01

zaaknummers rechtbank (Amsterdam): CV 10-38949 en CV 11-7346

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 mei 2014

inzake

de stichting
STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET BEROEPSVERVOER OVER DE WEG,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat: mr. J.A. Trimbach te De Meern, gemeente Utrecht,

appellante,

tegen

[GEÏNTIMEERDE],

wonend te [woonplaats],

advocaat: mr. M.D. Vis te Naarden,

geïntimeerde.

Partijen worden hierna BPF en [geïntimeerde] genoemd.

1.Het verloop van het geding in hoger beroep

Bij dagvaarding van 25 september 2012 is BPF in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 9 juli 2012, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen BPF als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

BPF heeft bij memorie acht grieven geformuleerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht, haar eis vermeerderd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan BPF van een bedrag van € 18.777,89 aan hoofdsom, van een bedrag van € 952,= aan buitengerechtelijke kosten en van de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, met wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven van BPF bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van BPF in de proceskosten van (het hof leest:) het hoger beroep, inclusief de nakosten, met wettelijke rente.

Ter zitting van het hof van 7 februari 2014 hebben partijen de zaak doen bepleiten, beide door hun voornoemde advocaat; beide advocaten hebben pleitnotities in het geding gebracht. Tevens is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van aanvullende producties door [geïntimeerde].

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2.De feiten

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1.1 tot en met 1.7 een aantal feiten vermeld en tot uitgangspunt genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.

3.De beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak, voor zover thans relevant, om het volgende.

( i) [geïntimeerde] dreef in de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 maart 2010 een koeriersdienst, tot 1 juni 2009 in de vorm van een vennootschap onder firma (verder: vof) en daarna als eenmanszaak. De vof en [geïntimeerde] waren verplicht deelnemer in het bedrijfstakpensioenfonds van BPF. [geïntimeerde] heeft zijn onderneming per 1 april 2010 overgedragen aan Holland Parcel Express.

(ii) De deelname betrof de premie voor het verplichte pensioen van de medewerkers van [geïntimeerde] en de premie voor arbeidsongeschiktheids- en invaliditeitspensioen, het AIP. Nota’s voor deze premies werden door de administrateur van BPF op basis van een opgave van het medewerkersbestand van [geïntimeerde] berekend en gecombineerd verzonden.

(iii) Tot 1 januari 2010 was PVF Nederland NV/Achmea de administrateur van BPF; sinds die datum is dat TKP Pensioen te Groningen. Incassogemachtigde is Vesting Finance.

(iv) BPF heeft [geïntimeerde] over de jaren 2008, 2009 en 2010 een groot aantal voorschotnota’s gezonden, gevolgd door herziene afrekeningen en correctienota’s. Daarnaast heeft BPF [geïntimeerde] een evenzo grote hoeveelheid herinneringen, aanmaningen en aankondigingen dagvaarding gezonden, gebaseerd op de voorschotnota’s.

( v) Bij brief van 19 maart 2010 heeft BPF [geïntimeerde] bericht dat aan premies van vóór 2010 het bedrag van € 12.337,07 nog openstond; een specificatie van dat bedrag is bijgevoegd.

(vi) [geïntimeerde] heeft in februari 2010 een bedrag van € 1.000,= aan BPF voldaan. Bij meerdere betalingen in april en mei 2010 heeft [geïntimeerde] – in elk geval – nog in totaal het bedrag van € 25.000,= aan BPF betaald.

(vii) In de procedure in eerste aanleg heeft BPF in de zaak met rolnummer CV 10-38949 premies voor het verplichte pensioen en de AIP-premie over 2008, 2009 en 2010 gevorderd en in de zaak met rolnummer CV 11-7346 voor dezelfde verplichtingen, maar andere premienota’s over 2009.

3.2.

BPF heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, dat
in de zaak met rolnummer CV 10-38949[geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van per saldo € 14.195,83, welk bedrag was opgebouwd uit € 28.716,30 wegens achterstallige premies over 2008-2010, € 4.307,45 wegens buitengerechtelijke kosten, € 818,42 wegens BTW, en € 2.486,69 wegens vóór de dagvaarding verschuldigd geworden wettelijke rente, een en ander te verminderen met het betaalde bedrag van € 22.133,03, en dat
in de zaak met rolnummer CV 11-7346[geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.978,10, bestaande uit € 1.479,75 aan achterstallige premies over 2009, € 141,35 aan wettelijke rente, € 300,= een buitengerechtelijke kosten en € 57,= aan BTW, en, voorts, in beide zaken, dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van verdere wettelijke rente en tot betaling van de proceskosten. BPF heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat [geïntimeerde] de gevorderde premies verschuldigd is uit hoofde van de verplichte deelname in het bedrijfstakpensioenfonds. Zij heeft ter illustratie ambtshalve opgelegde nota’s overgelegd, alsmede de correctie-nota’s, herinneringen, aanmaningen en sommaties, en heeft na de comparitie van partijen een totaaloverzicht in het geding gebracht van de naar haar mening openstaande bedragen over 2008 en 2009, gesplitst in pensioenpremie en premie AIP. [geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd.

3.3.

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep, samengevat en voor zover thans relevant, als volgt overwogen. Door de veelheid van nota’s, de wijze van factureren en de wijze van invorderen is voor zowel [geïntimeerde] als de kantonrechter onduidelijk welke aanslagen van BPF voor [geïntimeerde] openstaan of –stonden en hoe de desbetreffende bedragen zijn berekend. De kantonrechter heeft BPF bij tussenvonnis van 18 juli 2011 in beide procedures ten behoeve van een bij dat vonnis gelaste comparitie van partijen verzocht een overzicht op te stellen met de totaalbedragen die aan [geïntimeerde] als eenmanszaak én aan de vof over 2008, 2009 en 2010 in rekening zijn gebracht, afgezet tegen de betalingen die door [geïntimeerde] zijn gedaan. In dat vervolgens door BPF opgestelde overzicht is 2010 echter niet opgenomen. De onderliggende berekeningen heeft BPF ook niet ingebracht of toegelicht, terwijl de bedragen (deels) afwijken van die welke eerder door BPF in de stukken zijn genoemd. Aldus zijn de door BPF gevorderde bedragen, naar de kantonrechter heeft overwogen, niet in rechte komen vast te staan. Op grond van het feit dat BPF bij brief van 19 maart 2010 [geïntimeerde] had bericht dat op dat moment aan premies voor de beide pensioenen een bedrag van in totaal € 12.337,07 openstond, mocht [geïntimeerde] ervan uitgaan dat over 2008 en 2009 buiten het genoemde bedrag voor beide jaren aan premies geen verdere aanslagen meer openstonden, terwijl BPF ter zitting van de kantonrechter heeft gesteld dat [geïntimeerde] over de periode 1 januari 2010 – 1 april 2010 voor beide premies maximaal een bedrag van € 3.999,13 verschuldigd was, wat meebrengt dat [geïntimeerde] aan BPF (€ 12.337,07 voor 2008 en 2009 en € 3.999,13 voor 2010 =) € 16.336,20 diende te voldoen. Nu vaststaat dat [geïntimeerde] vóór genoemde brief van 19 maart 2010 € 1.000,= en ná die brief in elk geval € 25.000,= aan BPF heeft voldaan, betekent dit dat [geïntimeerde] voor 2008, 2009 en 2010 (meer dan) volledig aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan en de vorderingen van BPF in beide procedures moeten worden afgewezen, aldus (nog steeds) de kantonrechter. Op grond van een ander heeft de kantonrechter de vorderingen van BPF afgewezen en BPF veroordeeld in de proceskosten.

3.4.

De grieven van BPF strekken ertoe de beslissing van de kantonrechter om voornoemde vorderingen af te wijzen en de gronden die daartoe zijn gebezigd, geheel aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Zij zullen, omdat zij nauw met elkaar samenhangen, zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld. In hoger beroep heeft BPF haar eis vermeerderd in die zin dat zij thans in hoofdsom per saldo € 18.777,89 vordert.

3.5.

Bij de beoordeling van het onderhavige geschil in hoger beroep stelt het hof voorop dat tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde] onder de door BPF genoemde regelgeving (zie memorie van grieven onder 14) viel en uit dien hoofde verplicht was ten behoeve van zijn werknemers premies aan BPF te betalen. Ook staat tussen partijen vast dat de facturen van BPF waren, althans moesten zijn, gebaseerd op door [geïntimeerde] aangeleverde loongegevens van de desbetreffende werknemers. Evenmin is tussen partijen in geschil dat het in de gewraakte periode door [geïntimeerde] aan BPF ter zake betaalde bedrag in totaal op € 31.827,81 neerkomt. Partijen verschillen met name van mening over de vraag of BPF thans nog enig bedrag van [geïntimeerde] te vorderen heeft en, zo ja, welk bedrag dit dan betreft.

3.6.

Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat ten tijde van de procedure in eerste aanleg die laatste vraag niet (voldoende duidelijk) was te beantwoorden, in het bijzonder niet omdat BPF in dat stadium haar gepretendeerde vordering onvoldoende had toegelicht en onderbouwd, zodat niet (voldoende) inzichtelijk werd hoe zij tot de omvang van de vordering was gekomen waarvan zij toewijzing vorderde. BPF heeft de gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde] hieromtrent in hoger beroep niet (voldoende) gemotiveerd bestreden, maar, integendeel, gepoogd een verklaring te geven voor het feit dat zij in de procedure in eerste aanleg geheel andere bedragen vorderde dan zij thans in de procedure in hoger beroep doet (zie pleitnota BPF in hoger beroep onder 11).

3.7.

Anders dan [geïntimeerde] is het hof evenwel van oordeel dat BPF in hoger beroep haar vordering wel voldoende heeft toegelicht en concreet heeft onderbouwd, met name door voor het volledig door haar gevorderde bedrag gespecificeerde facturen over te leggen waaruit – gebaseerd op door [geïntimeerde] aan BPF aangeleverde (loon)gegevens – blijkt op welke werknemers en op welke loonperiode de desbetreffende factuur betrekking heeft en welk premiebedrag met betrekking tot welke werknemers in rekening is gebracht. Deze facturen leveren bij elkaar opgeteld (€ 50.605,70) het totaalbedrag van de door BPF gepretendeerde vordering op (€ 18.777,89) indien daarvan het reeds door [geïntimeerde] aan BPF betaalde bedrag (€ 31.827,81) wordt afgetrokken. [geïntimeerde] heeft noch de aldus gehanteerde wijze van berekening, noch de inhoud van de desbetreffende facturen gemotiveerd bestreden, en dus evenmin gesteld dat bijvoorbeeld de facturen niet of niet volledig zijn gebaseerd op de door hem aangeleverde (loon)gegevens. Dit leidt tot de conclusie dat de vordering van BPF tot een totaalbedrag van € 18.777,89 voor toewijzing in aanmerking komt indien en voor zover de overigens door [geïntimeerde] gevoerde verweren niet slagen.

3.8.

[geïntimeerde] heeft zich allereerst beroepen op de inhoud van een aan hem, althans AJ Pakketdienst, gerichte brief van Pensioenfonds Vervoer te Groningen van 19 maart 2010, waarin onder meer het volgende valt te lezen:

“Volgens onze gegevens heeft u nog niet alle openstaande vorderingen van vóór 2010 betaald. Daarom ontvangt u deze herinnering. Het gaat om nota’s die verzonden zijn door PVF Achmea.

Openstaand bedrag

Hieronder leest u om welk bedrag het gaat. In de bijlage wordt dit bedrag gespecificeerd.

Totaal € 12.377,07”

[geïntimeerde] voert aan dat uit deze tekst en de verdere toelichting die in deze brief elders wordt gegeven kan worden afgeleid dat na voldoening van het genoemde bedrag alle vorderingen van BPF van vóór 2010 zijn voldaan en BPF ter zake van die periode niets meer van hem te vorderen kan hebben. [geïntimeerde] stelt derhalve dat in deze brief kan worden gelezen dat BPF afstand van recht heeft gedaan dan wel dat deze, de overige omstandigheden in aanmerking genomen, rechtsverwerking aan de zijde van BPF oplevert. Volgens het hof kan echter de enkele inhoud van deze brief die conclusie niet dragen en heeft [geïntimeerde] voor het overige onvoldoende (aanvullende) feiten en omstandigheden aangevoerd die – indien deze in onderling verband en samenhang met de inhoud van de brief in ogenschouw worden genomen – een dergelijke conclusie wel wettigen. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat [geïntimeerde], anders dan hij heeft gesteld (zie pleitnota [geïntimeerde] in hoger beroep onder 19), kort na de brief van 19 maart 2010 bij brief van 23 maart 2010 door de incassogemachtigde van BPF (opnieuw) is aangemaand om tot betaling van de op dat moment volgens die incassogemachtigde openstaande hoofdsom ten bedrage van € 24.055,81 over te gaan en vervolgens een aantal betalingen aan BPF heeft gedaan (zie memorie van grieven onder 32) die het bedrag dat hij, uitgaande van de door hem verdedigde betekenis van de bedoelde brief van 19 maart 2010, op dat moment nog verschuldigd zou zijn, ver overtreffen. Hieruit kan worden afgeleid dat ook [geïntimeerde] zelf de brief van 19 maart 2010 op dat moment kennelijk niet heeft opgevat in die zin die hij thans verdedigt.

3.9.

Voor zover [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het uitvoeringsreglement van BPF verbiedt dat zij openstaande nota’s van de Stichting Prepensioenfonds en van de Stichting Vrijwillig Vervroegde Uittreding voor het beroepsvervoer over de Weg en de verhuur van Mobiele Kranen invordert – laat staan dat BPF daartoe rechtsmaatregelen ter incasso kan treffen tegen [geïntimeerde] – maar dat BPF niettemin betaling van een viertal van dergelijke nota’s van [geïntimeerde] vordert, overweegt het hof als volgt. [geïntimeerde] heeft dit verweer eerst bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof naar voren gebracht, waartegen BPF uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt omdat zij zich daarop onvoldoende had kunnen voorbereiden. Het hof passeert dit verweer, omdat het tardief is aangevoerd.

3.10.

[geïntimeerde] heeft ten slotte bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis van BPF in hoger beroep. Het hof acht deze vermeerdering van eis op grond van artikel 130 lid 1 Rv geoorloofd, omdat deze bij memorie van grieven is gedaan, in beginsel gebaseerd is op hetzelfde feitencomplex als in eerste aanleg aan de orde was en [geïntimeerde] voor het overige geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die de conclusie wettigen dat deze vermeerdering van eis in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Nu daarmee komt vast te staan dat geen van de door [geïntimeerde] opgeworpen verweren tegen de hoofdvordering slaagt, kan de conclusie worden getrokken dat de vordering van BPF tot een totaalbedrag van € 18.777,89 moet worden toegewezen.

3.11.

Met betrekking tot de door BPF gevorderde wettelijke rente neemt het hof als uitgangspunt, zoals het onder 3.6 heeft overwogen, dat ten tijde van de procedure in eerste aanleg de vraag of BPF thans nog enig bedrag van [geïntimeerde] te vorderen heeft en, zo ja, welk bedrag dit dan betreft, niet (voldoende duidelijk) was te beantwoorden en dat, zoals het onder 3.7 heeft overwogen, BPF eerst in hoger beroep haar vordering op dit punt wel voldoende heeft toegelicht en concreet heeft onderbouwd. Op grond hiervan dient te worden geoordeeld, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld (zie memorie van antwoord onder 49), dat op dit punt aan de zijde van BPF tot het moment waarop de memorie van grieven werd genomen (23 april 2013) sprake is geweest van crediteursverzuim als bedoeld in artikel 6:58 BW, met – op grond van artikel 6:61 BW – als gevolg dat [geïntimeerde] tot dat moment niet in (debiteurs)verzuim kon zijn of geraken en dat BPF krachtens artikel 6:119 lid 1 BW eerst vanaf 23 april 2013 aanspraak kan maken op wettelijke rente. Voor zover BPF heeft gesteld daarbij aanspraak te kunnen maken op wettelijke
handelsrente (zie o.m. pleitnota BPF in hoger beroep onder 5), moet haar vordering worden afgewezen, reeds omdat in het onderhavige geval niet wordt voldaan aan de vereisten die artikel 6:119a lid 1 BW aan de toepasselijkheid van wettelijke handelsrente stelt.

3.12.

Het hof voegt hieraan toe dat het in de aanvang van de vorige overweging geformuleerde uitgangspunt tevens meebrengt dat de proceskosten van de eerste aanleg voor rekening van BPF dienen te blijven en dat ditzelfde geldt voor de door BPF gevorderde buitengerechtelijke kosten, omdat deze, gelet op dat uitgangspunt, niet als redelijke kosten kunnen worden aangemerkt en bovendien nodeloos zijn gemaakt.

3.13.

[geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden dan in het voorgaande ligt besloten, zodat zijn bewijsaanbod – dat op zichzelf al onvoldoende is gespecificeerd – als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

3.14.

De slotsom luidt als volgt. Het hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd behoudens voor zover het de daarbij uitgesproken veroordeling van BPF in de proceskosten betreft. De vordering van BPF zal wat hoofdsom betreft worden toegewezen als in hoger beroep gevorderd en voor het overige – behoudens een klein gedeelte van de gevorderde wettelijke rente – worden afgewezen. In de omstandigheid dat de vordering inzake de buitengerechtelijke kosten geheel en die met betrekking tot de wettelijke rente voor een groot deel zal worden afgewezen ziet het hof aanleiding de kosten van het geding in hoger beroep te compenseren op de wijze als hierna in het dictum bepaald.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, behoudens voor zover het betreft het dictum daarvan onder III en IV, en, in zoverre opnieuw recht doende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan BPF van een bedrag van € 18.777,89, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 april 2013 tot de dag van algehele voldoening;

bekrachtigt dit vonnis voor het overige;

compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart de uitgesproken veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, A.M.A. Verscheure en J.E. Molenaar, en is in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2014 door de rolraadsheer.