ECLI:NL:GHAMS:2014:2213

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.120.828/01

zaaknummer rechtbank Haarlem : 552177 CV EXPL 12-2648

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 februari 2014

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente],

appellant,

advocaat: mr. [voorletters]. [appellant] voornoemd te Edam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X] & [Y] GERECHTSDEURWAARDERS B.V.,

gevestigd te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.J.S. van der Vorst te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [X] & [Y] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 10 januari 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (hierna: de kantonrechter), van 11 oktober 2012, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [X] & [Y] als eiseres en [appellant] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord;

- akte;

- antwoordakte.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van [X] & [Y] zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

[X] & [Y] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met

- uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij houden het volgende in.

1. Bij vonnis van 3 maart 2009 zijn Museum Hotel B.V. en Museum Hotel Exploitatie B.V. veroordeeld om aan [Z] Holding B.V., bijgestaan door [appellant], onder meer

€ 46.000,00 te voldoen.

2. Bij brief van 18 maart 2009 heeft [appellant] onder meer het volgende aan [X] & [Y] geschreven:
“Bijgaand zend ik U in deze een grosse met het verzoek deze te betekenen aan gedaagden beiden gevestigd op Amstelboulevard 86 te 1096 HJ Amsterdam en de incasso ter hand te nemen. Gedaagden hebben op 27 februari 2009

E 5.000,-- voldaan die in mindering strekt op de hoofdsom. De door ontvangen bedragen dienen overgeschreven worden op bankrekeningnummer [bankrekening], t.n.v. mr. [voorletters]. [appellant]. postbus [nr], [postcode] [woonplaats].”

3. Bij brief van 19 maart 2009 heeft [X] & [Y] de ontvangst van de opdracht van [appellant] bevestigd. [X] & [Y] schrijft voorts onder meer:
“Uw opdracht wordt door ons aanvaard en zal worden uitgevoerd onder toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [X] & [Y] Gerechtsdeurwaarders, gedeponeerd ter Griffie van de rechtbank te Amsterdam. Een exemplaar wordt u op aanvraag toegezonden. (...)”

4. Artikel 9 (Tarieven verband houdende met ambtelijke werkzaamheden) van de algemene voorwaarden van [X] & [Y] vermeldt onder meer:
“Deze tarieven zijn van toepassing indien de opdrachtgever behoort tot de categorie tussenpersonen, waaronder worden verstaan advocaten en (...) Onder werkzaamheden die verband houden met ambtelijke werkzaamheden moeten worden verstaan: (...)- de afwikkeling van executoriale titels. (...) Voor de afwikkeling van een executoriale titel komt de opdrachtnemer een vergoeding toe van 3,75% over de geïncasseerde en de opdrachtgever toekomende bedragen, met een minimum van Eur. 35,00 ongeacht aan wie de betalingen hebben plaatsgevonden. (...)”

5. Bij exploot van 24 maart 2009 is voornoemd vonnis door [X] & [Y] betekend.

6. Bij brieven van 16 april 2009, 27 juli 2009, 14 september 2009, 27 januari 2010,

25 februari 2010, 29 maart 2010 en 28 april 2010 heeft [X] & [Y] [appellant] om

instructies verzocht.

7. Na telefonisch overleg met [appellant] heeft [X] & [Y] op 12 mei 2010 opnieuw een bevel aan Museum Hotel B.V. en Museum Hotel Exploitatie B.V. uitgebracht om aan de executoriale titel te voldoen.

8. Bij brief van 17 mei 2010 heeft [X] & [Y] onder meer het volgende aan [appellant] geschreven:
“Afgelopen woensdag 12 mei jl. hebben wij een hernieuwd bevel aan de wederpartijen uitgebracht aangezien het meer dan een jaar geleden was dat het vonnis is betekend en wettelijk is bepaald dat het niet langer dan een jaar geleden mag zijn dat het vonnis is betekend alvorens beslag op de onroerende zaken te mogen leggen. Van mijn telefoniste begreep ik dat er wederom een betaling is gedaan?

Onderstaand treft u een overzicht aan van de vordering:

hoofdsom conform titel € 46.000,00

rente tot en met 17-5-2010 € 4.780,77

verdere rente p.m.

proceskosten € 1.609,25

betekening en bevel € 69,54

executiekosten € 71,12

informatiekosten € 17,50

--------------

subtotaal € 52.548,18

reeds ontvangen € 35.000,00 –

--------------

totaal € 17.548,18

=======

Gaarne vernemen wij nog even van u of wij morgen 18 mei a.s. tot beslag op de onroerende zaken moeten overgaan.”

9. Bij brief van 18 mei 2010 heeft [X] & [Y] onder meer het volgende aan [appellant] geschreven:
“Met betrekking tot bovengenoemde zaak deelde u ons mee dat de wederpartij in totaal € 46.000,00 aan uw klient zal voldoen, waarmee verdere executiemaatregelen zijn komen te vervallen. (...)”[X] & [Y] heeft [appellant]

€ 69,54 aan kosten betekening/bevel, € 17,50 aan informatiekosten en € 1.721,74 aan afwikkelingskosten (3,75%) te vermeerderen met btw, in totaal € 2.152,45, in rekening gebracht. [appellant] heeft dit bedrag niet aan [X] & [Y] betaald.

3.Beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of [X] & [Y] op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst recht heeft op 3,75% van de afwikkelingskosten met betrekking tot het in feit 1 genoemde vonnis. De kantonrechter heeft die vraag bevestigend beantwoord en daartoe - voor zover hier van belang - overwogen dat [appellant] aan [X] & [Y] heeft verzocht, naast het betekenen van de grosse, de incasso van de vordering ter hand te nemen, ten aanzien van welk deel van de opdracht het partijen vrij stond prijsafspraken te maken, en dat de omstandigheid dat [appellant] geen gebruik heeft gemaakt van de (verdere) diensten van [X] & [Y] ter zake van de incasso van de vordering niet meebrengt dat de overeengekomen vergoeding niet betaald hoeft te worden.

3.2.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

3.3

Met
grief Ibetoogt [appellant] dat hij met zijn opdracht aan [X] & [Y] om de grosse te betekenen en de incasso ter hand te nemen niets anders heeft en kan hebben bedoeld dan betekening van de grosse met een bevel tot betaling, nu immers in een standaardexploot altijd staat vermeld dat aan de betekende executoriale titel moet worden voldaan. Een ander argument is dat onder incassowerkzaamheden daarbij (slechts) wordt verstaan het aanschrijven van een debiteur tot betaling en bij het uitblijven daarvan het aanspannen van een incassoprocedure. Die procedure had echter al plaatsgevonden en geleid tot het vonnis. Dat vonnis kon slechts door een deurwaarder worden betekend met bevel tot betaling. Het stond [X] & [Y] voorts niet vrij om “overeen te komen” dat zij een percentage diende te ontvangen over de gelden die na betekening van de grosse waren voldaan. [appellant] stelt, zoals hij ook in
grief IIIdoet, dat het desbetreffende artikel 9 van de algemene voorwaarden ziet op ambtshandelingen, dat hij daartoe slechts opdracht had gegeven en dat [X] & [Y] niet meer kosten in rekening mocht brengen dan wettelijk daaromtrent is toegestaan, noch kosten in rekening mocht brengen voor diensten waar hij geen gebruik van heeft gemaakt.

3.4

Grief IIricht zich verder met name tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] niet heeft gereageerd op verzoeken van [X] & [Y] om instructies. [appellant] brengt daar tegen in dat hij per fax van 13 mei 2009 aan [X] & [Y] te kennen heeft gegeven dat zij haar werkzaamheden kon staken en haar declaratie van € 171,96 was voldaan.

3.5

Grief V(bedoeld zal zijn:
IV) richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter om datgene wat [appellant] bij conclusie van dupliek aangaande de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [X] & [Y] naar voren heeft gebracht als tardief aangevoerd niet in zijn overwegingen te betrekken. [appellant] betwist dat deze algemene voorwaarden van toepassing zijn omdat de enkele verwijzing in een brief naar die voorwaarden, met de aantekening dat deze op de opdracht van toepassing zijn, daartoe onvoldoende is. Ook overige omstandigheden om toepasselijkheid aan te nemen, zoals het bepaalde in artikel 6:234 lid 2 BW, ontbreken volgens hem.

3.6.1

De grieven, die in de kern de vraag voorleggen wat tussen partijen is overeengekomen, lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Bedoelde vraag moet, nu partijen daarover van mening verschillen, worden beantwoord aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan elkaars uitlatingen en gedragingen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit verband kunnen ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang zijn. Daarbij speelt in deze zaak mee dat partijen beiden hun werkzaamheden uitoefenen in de rechtspraktijk en dus bij uitstek deskundig mogen worden geacht te zijn op dat terrein. Verder geldt het volgende.

3.6.2

Uit de hiervoor in feit 2 genoemde brief volgt dat [appellant] aan [X] & [Y] heeft verzocht een grosse te betekenen en de incasso ter hand te nemen. Tevens verzocht hij in die brief de door [X] & [Y] ontvangen bedragen over te schrijven op zijn bankrekeningnummer. [X] & [Y] heeft de opdracht vervolgens schriftelijk aanvaard en daarbij aan [appellant] te kennen gegeven dat deze zou worden uitgevoerd onder toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden en dat die voorwaarden bij de griffie van de rechtbank Amsterdam zijn gedeponeerd, onder aanbieding die op aanvraag toe te zenden. Zij heeft vervolgens diverse keren met [appellant] gecorrespondeerd en onder meer gevraagd om instructies met betrekking tot de opdracht.

3.6.3

Gelet op de inhoud van de desbetreffende brief kan niet worden gezegd dat [appellant] met zijn verzoek aan [X] & [Y] om de grosse te betekenen en de incasso ter hand te nemen niets anders heeft en kan hebben bedoeld dan betekening van de grosse met een bevel tot betaling, en dus, zoals hij meent, slechts een opdracht heeft gegeven tot het verrichten van een ambtshandeling, waartoe de deurwaarder bij uitsluiting bevoegd is en waarvoor wettelijk vastgestelde tarieven gelden. Naar het oordeel van het hof hebben partijen dat redelijkerwijs evenmin zo kunnen opvatten op grond van de door [appellant] aangevoerde omstandigheden dat in een standaardexploot altijd staat vermeld dat aan de betekende executoriale titel moet worden voldaan, dat onder incassowerkzaamheden (slechts) zou worden verstaan het aanschrijven van een debiteur tot betaling en bij uitblijven daarvan het aanspannen van een incassoprocedure en dat van dit laatste hier al sprake was geweest. Dat het verzoek ook niet door [X] & [Y] in die zin is opgevat volgt uit haar stellingen en de diverse brieven die zij aan [appellant] heeft gezonden, waarin verzoeken zijn gedaan om instructies te geven over de verdere afwikkeling. [X] & [Y] kan dan ook worden gevolgd in haar opvatting dat zij het verzoek van [appellant] in de door haar bedoelde zin heeft begrepen. Op een verzoek in dat verband daadwerkelijk zo nodig activiteiten te ontplooien, en niet op het slechts passief ontvangen van gelden, duidt ook de zinsnede “incasso
ter hand te nemen”. Redelijkerwijs kon [appellant] niet van een andere opvatting dan die van [X] & [Y] omtrent zijn opdracht uitgaan, zodat zijn stellingen op dit punt van de hand moeten worden gewezen.

3.6.4

Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] na ontvangst van de brief waarmee [X] & [Y] zijn opdracht aanvaardde en kennis gaf van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden tegen die voorwaarden bezwaar heeft gemaakt, laat staan dat is gebleken dat [appellant] op enigerlei moment de vernietigbaarheid daarvan heeft ingeroepen. Gelet daarop moet hij dan ook geacht worden de voorwaarden te hebben aanvaard. Zij maken daarmee onderdeel uit van de overeenkomst tussen partijen. Daar komt nog bij dat gelet op de (schriftelijke) totstandkoming van de overeenkomst, op grond van het bepaalde in artikel 6:234, lid 1 BW, de wijze waarop [X] & [Y] aan [appellant] kennis heeft gegeven van de voorwaarden aan vernietigbaarheid daarvan in de weg staat. Wat [appellant] verder op dit punt heeft aangevoerd kan daaraan niet af doen.

3.6.5

In die algemene voorwaarden is bepaald dat [X] & [Y] een vergoeding toekomt voor de afwikkeling van een executoriale titel van 3,75% over de geïncasseerde bedragen ongeacht aan wie de betalingen hebben plaatsgevonden. Terecht heeft de kantonrechter overwogen dat de opdracht niet slechts een ambtshandeling betrof en dat het met betrekking tot (het overige deel van de opdracht:) de afwikkeling van een executoriale titel partijen vrij stond prijsafspraken te maken. Anders dan [appellant] meent ziet het desbetreffende artikel 9 van de algemene voorwaarden niet op ambtshandelingen. Die ambtshandelingen worden immers blijkens het afschrift van de voorwaarden bestreken door artikel 8, waarin onder meer is bepaald dat daarvoor de tarieven gelden zoals vastgelegd in het Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders (waarop [appellant] doelt), terwijl artikel 9 ziet op tarieven die
verband houdenmet ambtelijke werkzaamheden, en dus niet die ambtelijke werkzaamheden zelf betreffen.

3.6.6

Wat betreft het argument dat [X] & [Y] geen feitelijke incassowerkzaamheden heeft verricht, hetgeen overigens door [X] & [Y] is betwist, wordt opgemerkt dat volgens de desbetreffende algemene voorwaarden voor de afwikkeling kosten verschuldigd zijn en dat, ervan uitgaand dat is overeengekomen dat [X] & [Y] de afwikkeling ter hand nam en dat het desbetreffende bedrag is geïncasseerd, haar zonder meer de overeengekomen vergoeding toekwam. Overigens is het hof van oordeel dat bepaald niet kan worden gezegd dat [X] & [Y] in het kader van de incasso geen werkzaamheden heeft verricht. Blijkens haar brieven van 16 april 2009, 27 juli 2009, 14 september 2009, 27 januari 2010, 25 februari 2010, 29 maart 2010, 28 april 2010 en 17 mei 2010 aan [appellant] heeft [X] & [Y] immers, naast het doen van diverse verzoeken aan [appellant] om instructie, in ieder geval gedurende de periode die de brieven bestrijken de voortgang van de zaak bewaakt, onderzocht of betalingen bij haar waren binnengekomen, onderzocht en geregistreerd wat na ontvangsten en kosten aan hoofdsom nog openstond en termijnen bewaakt, ertoe leidend dat op 12 mei 2010 door haar een hernieuwd bevel is uitgebracht om te voorkomen dat beslaglegging niet meer mogelijk zou zijn.

3.6.7

Dat [appellant] per brief op 13 mei 2009 in antwoord op de brief van 16 april 2009 van [X] & [Y] met het verzoek om instructies afdoende te kennen heeft gegeven dat hij van haar diensten geen gebruik (meer) wenste te maken moet van de hand worden gewezen. De brief houdt - voor zover van belang - in:
“In deze kunt u uw werkzaamheden staken! Uw declaratie ad E 171,96 is heden voldaan.”Bedoelde declaratie bevindt zich ook bij de stukken en betreft een factuur van 25 februari 2009 ter zake de betekening van twee dagvaardingen inzake Daniel Holding/Museum Hotel. Onvoldoende onderbouwd en aannemelijk is gezien die omschrijving en de datum ervan dat deze factuur ziet op de werkzaamheden waartoe [appellant] [X] & [Y] opdracht had gegeven bij brief van 18 maart 2009. Dat [X] & [Y] de mededeling in die brief in de door [appellant] bedoelde zin had moeten opvatten kan dan ook niet worden gezegd. Nu [X] & [Y] na 13 mei 2009 nog diverse malen aan [appellant] om instructies heeft verzocht en het voor [appellant] dus ook duidelijk moest zijn dat bedoelde brief voor [X] & [Y] geen aanleiding is geweest om de incassowerkzaamheden te staken, had het op de weg van [appellant] gelegen [X] & [Y] ondubbelzinnig te kennen te geven dat zij haar werkzaamheden met betrekking tot die incasso diende te beëindigen. [appellant] heeft dat echter nagelaten.

3.6.8

De slotsom is dat de grieven falen. Voor bewijslevering is geen plaats nu geen bewijs is aangeboden van concrete feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] & [Y] begroot op € 1.862,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, L.A.J. Dun en C.G. Kleene-Eijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2014.