ECLI:NL:GHAMS:2014:2324

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.121.068/01

zaaknummer rechtbank: 1338869 CV EXPL 12-11153 (Amsterdam)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 juni 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SUPPORTING YOUR SYSTEMS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

APPELLANTE in principaal appel,

GEÏNTIMEERDE in incidenteel appel,

advocaat: mr. C.J. Budding te Amsterdam,

t e g e n

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDE in principaal appel,

APPELLANT in incidenteel appel,

advocaat: mr. B.J. Davidse te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Partijen worden hierna SYS en [geïntimeerde] genoemd.

1.2

Bij dagvaarding van 23 november 2012 is SYS in hoger beroep gekomen van het onder bovengenoemd zaaknummer gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 31 augustus 2012, gewezen tussen haar als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.

1.3

SYS heeft bij memorie vier grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, - uitvoerbaar bij voorraad - haar hierna onder 3.3 weer te geven (verminderde) vorderingen zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.

1.4

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven van SYS bestreden, zijnerzijds vier grieven in incidenteel appel voorgesteld, producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van SYS, met veroordeling van SYS in de kosten van de procedure in beide instanties.

1.5

SYS heeft vervolgens een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen en – kort weergegeven – geconcludeerd tot verwerping van het beroep met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in incidenteel appel.

1.6

Partijen hebben de zaak op 20 september 2013 doen bepleiten, SYS door
mr. R. Verkerke, advocaat te Amsterdam en [geïntimeerde] door mr. M.J. Drijftholt te Amsterdam. Laatstgenoemde heeft zich daarbij bediend van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Aan [geïntimeerde] is bij die gelegenheid akte verleend van het aanvullen van zijn memorie van grieven/antwoord, als in die akte verwoord.

1.7

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2.Feiten

2.1

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder “feiten en omstandigheden” (1.a tot en met 1.g) een aantal feiten vermeld. De juistheid van de feiten is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.

3.Beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

i. [geïntimeerde] is van 6 februari 2009 tot 1 juli 2011 als senior support medewerker bij SYS in dienst geweest op basis 32 uur per week tegen een salaris van € 2.600,-- bruto per maand. Eerder heeft tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaan van 2005 tot 2007.

ii. SYS maakt haar bedrijf van het verzorgen van software voor artsen en kleine ziekenhuizen, van firewalls voor bescherming bij internetverbindingen en van het ondersteunen van andere bedrijven met kantoorautomatisering en van het ontwerpen van software.

iii. De (laatste) arbeidsovereenkomst tussen partijen van 5 mei 2009 bevat in respectievelijk de artikelen 10, 11 en 12 een verbod op het verrichten van concurrerende nevenwerkzaamheden en een concurrentie- en relatiebeding. Ter zake van het handelen in strijd met het in (onder meer) genoemde artikelen bepaalde is in artikel 17 van de arbeidsovereenkomst een boetebeding opgenomen, dat, voor zover van belang, als volgt luidt:

“Indien een werknemer handelt met hetgeen is bepaald in de artikelen (…) 10, 11, 12, (...) van deze overeenkomst (voor wat betreft artikel (…) 10, (…) in afwijking van het gestelde in artikel 7:650 lid 3 en 5 BW), verbeurt werknemer aan werkgever een onmiddellijk opeisbare contractuele boete van € 5000,-- per overtreding en € 1.000,= voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt of zich herhaalt, onverminderd het recht van werkgever om de volledige schade op werknemer te verhalen indien deze groter mocht zijn.”

iv [geïntimeerde] heeft namens Click2Solve vanaf 12 april 2010 facturen verzonden aan derden. In het geding zijn gebracht acht facturen die verzonden zijn vóór 1 juli 2011 en 26 facturen die verzonden zijn tussen 1 juli 2011 en 31 december 2011.

3.2

SYS heeft in deze procedure in eerste aanleg in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden en/of het concurrentiebeding en /of het relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst heeft overtreden en dat hij dientengevolge op grond van artikel 17 van de arbeidsovereenkomst boetes aan SYS heeft verbeurd. Zij heeft voorts veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van telkens € 92.000,-- ter zake van overtreding van het concurrentie- en relatiebeding en van € 419.000,-- ter zake van overtreding van het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden (althans tot betaling van door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedragen) en van € 6.356,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, alles te vermeerderen met wettelijke rente.

3.3

In hoger beroep heeft SYS haar vordering verminderd. Zij vordert thans veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van telkens € 50.000,-- ter zake van overtreding van het concurrentie- en relatiebeding en € 100.000,-- ter zake van overtreding van het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden althans tot betaling van door het hof in goede justitie te bepalen bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente als nader gespecificeerd in de memorie van grieven. SYS vordert in hoger beroep voorts € 3.988,67 aan buitengerechtelijke incassokosten.

3.4

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld aan SYS € 1.825,-- aan hoofdsom te betalen (€ 325,-- ter zake van overtreding van het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden en € 1.500,-- wegens overtreding van het concurrentie- en het relatiebeding) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2012 alsmede € 300,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] voorts veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven in principaal en in incidenteel appel. Tegen de beslissing in reconventie (waarbij een vordering van [geïntimeerde] werd afgewezen) richten zich geen grieven. Het hoger beroep is derhalve beperkt tot het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen.

3.5

Het hof ziet aanleiding eerst de grieven in het incidentele appel te behandelen aangezien deze het oordeel van de kantonrechter dat de onderhavige bedingen zijn overtreden en dat het boetebeding geldig is, betreffen en daarom de verste strekking hebben. Het hof overweegt als volgt.

3.6

SYS heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [geïntimeerde] het verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden heeft geschonden als productie 7 bij de inleidende dagvaarding zes facturen in het geding gebracht door Click2Solve aan relaties verzonden op 12 april 2010 (vier facturen), 1 november 2010 en 1 februari 2011. Tussen partijen is niet in geschil dat Click2Solve de handelsnaam is van een eenmanszaak die [geïntimeerde] voordat hij bij SYS in dient trad in het handelsregister heeft ingeschreven en dat Click2Solve zich op haar website afficheert als “dé IT-specialist voor particulieren, zzp’ers en midden en kleinbedrijven”. SYS heeft aangevoerd dat zij de bovenbedoelde facturen na het vertrek van [geïntimeerde] heeft aangetroffen op de door [geïntimeerde] bij haar gebruikte laptop. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij de door SYS in het geding gebrachte facturen heeft verzonden en heeft vervolgens als productie 15 bij conclusie van antwoord/eis 31 facturen van Click2Solve in het geding gebracht (genummerd 2011/001 tot en met 2011/031), stellende dat de aldus gefactureerde bedragen de hele omzet van Click2Solve over 2011 uitmaken.

3.7

Grief 1 in het incidentele appelstrekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist dat [geïntimeerde] het concurrentiebeding heeft overtreden. [geïntimeerde] betwist dat hij in de periode waarin het concurrentiebeding gold (1 juli 2011 – 31 december 2011) concurrerende activiteiten heeft verricht. Hij bestrijdt niet dat hij in die tijd werkzaamheden heeft verricht die vergelijkbaar waren met werkzaamheden die hij bij SYS verrichtte maar stelt dat zijn activiteiten hebben plaatsgevonden in de familie- en vriendenkring. Particulieren behoren volgens hem niet tot de doelgroep/en of klantenkring van SYS. [geïntimeerde] bood bovendien andere diensten aan dan SYS. Hij hield zich bezig met de installatie en het opschonen van laptops en dergelijke, het aanleggen en beheren van kleine netwerken in huis en het maken van back-ups via een externe harde schijf. SYS daarentegen richt zich op software voor artsen en kleine ziekenhuizen, firewalls voor bescherming bij internetverbindingen en ondersteuning van andere bedrijven met kantoorautomatisering, aldus nog steeds [geïntimeerde].

3.8

Deze grief faalt. Op grond van het concurrentiebeding (artikel 11 van de arbeidsovereenkomst) is het [geïntimeerde] binnen zes maanden na het einde van het dienstverband verboden “
op welke wijze dan ook, een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij om niet hetzij tegen vergoeding of daarin een aandeel van welke aard dan ook te hebben.” Afgezien van het feit dat SYS betwist dat zij niet voor particulieren werkt en het feit dat de in het geding gebrachte facturen van Click2Solve niet uitsluitend aan particulieren zijn gericht, maakt het onderhavige concurrentiebeding geen onderscheid tussen werkzaamheden voor particulieren en niet-particulieren. Ook werkzaamheden als door SYS verricht voor particulieren zijn dus op grond van het concurrentiebeding verboden. De werkzaamheden die [geïntimeerde] stelt in de relevante periode voor zijn opdrachtgevers te hebben verricht zijn op zijn minst gelijksoortig aan die werkzaamheden die SYS verricht. [geïntimeerde] heeft het concurrentiebeding dus geschonden. Dat [geïntimeerde] toestemming heeft gekregen voor het verrichten van werkzaamheden door middel van Click2Solve is in het licht van de betwisting van SYS onvoldoende komen vast te staan en ter zake is evenmin bewijs aangeboden.

3.9

Grief 4 in incidenteel appelklaagt erover dat de kantonrechter heeft beslist dat [geïntimeerde] het relatiebeding heeft overtreden. [geïntimeerde] voert aan dat zijn contacten met de twee door de kantonrechter in dit verband genoemde relaties (BackupAssist en De Boekers) ten onrechte als schendingen van het relatiebeding zijn aangemerkt. Volgens [geïntimeerde] is BackupAssist een leverancier van SYS maar niet een relatie in die zin dat SYS werkzaamheden voor BackupAssist verrichtte. Alleen op die relaties ziet het relatiebeding. De Boekers was geen relatie van SYS meer op het moment dat de laatste arbeidsovereenkomst tussen partijen een aanvang nam, aldus [geïntimeerde].

3.1

Deze grief slaagt. SYS heeft niet betwist dat De Boekers al geen relatie van SYS meer was op het moment dat het (laatste) dienstverband tussen partijen tot stand kwam en dat [geïntimeerde] geen werkzaamheden voor BackupAssist heeft verricht. Het relatiebeding ziet niet op klanten van SYS, die hun relatie met SYS al hadden beëindigd voordat het onderhavige dienstverband tussen partijen tot stand kwam en verbiedt [geïntimeerde] niet gebruik te maken van dezelfde leveranciers als SYS.

3.11

Geen (incidentele) grief is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat uit de overgelegde facturen van vóór 1 juli 2011 blijkt dat [geïntimeerde] tijdens zijn dienstverband (op grond van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst verboden) concurrerende nevenwerkzaamheden zonder toestemming van SYS heeft verricht. De overtreding van dat verbod staat daarmee vast.

3.12

Grief 2 in het incidentele appelstrekt ten betoge dat de kantonrechter het verweer van [geïntimeerde] dat het boetebeding in artikel 17 van de arbeidsovereenkomst strijdig is met het bepaalde in artikel 7:650 BW (bedoeld zal zijn artikel 7:651 BW) ten onrechte heeft verworpen. Genoemd wetsartikel verbiedt de werkgever om ter zake van eenzelfde feit een boete te heffen en schadevergoeding te vorderen. SYS doet dit, zo betoogt [geïntimeerde], door in artikel 17 van de arbeidsovereenkomst waarin de hoogte van de boete is bepaald, zich het recht op het verhalen van de volledige schade voor te behouden indien die groter mocht zijn dan de boete.

3.13

Het hof overweegt als volgt. Op grond van het bepaalde in artikel 7:651 lid 1 BW mag een werkgever ter zake van hetzelfde feit niet een boete heffen en tevens schadevergoeding vorderen. Dat betekent echter niet dat de werkgever zich niet de keuze mag voorbehouden om in een voorkomend geval, hetzij de boete, hetzij vergoeding van de werkelijk geleden schade te vorderen, zoals SYS in het onderhavige artikel 17 van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan. De grief faalt.

3.14

Ook
grief 3 in incidenteel appel, waarin wordt geklaagd dat de kantonrechter het boetebeding niet nietig heeft verklaard hoewel daarin de bestemming van verbeurde boetes niet is vermeld, faalt. Dat de bestemming van de boete in het beding moet zijn opgenomen en dat de boetes niet tot voordeel van de werkgever mogen strekken, is inderdaad bepaald in artikel 7:650 lid 3 BW. In lid 6 van hetzelfde artikel is evenwel neergelegd dat bij schriftelijk aangegane overeenkomst van het bepaalde in lid 3 mag worden afgeweken als het gaat om werknemers van wie het in geld vastgelegde loon meer bedraagt dan het minimumloon. [geïntimeerde] verdiende meer dan het minimumloon (€ 2.600,-- bruto per maand voor een 32-urige werkweek) en in artikel 17 van de arbeidsovereenkomst, derhalve bij schriftelijk aangegane overeenkomst, is bepaald dat de boete aan de werkgever ten goede komt. Het beding is dus niet nietig.

3.15

Het hiervoor overwogene brengt mee dat [geïntimeerde] zowel het verbod tot het verrichten van concurrerende nevenwerkzaamheden (artikel 10 van de arbeidsovereenkomst) als het concurrentiebeding (artikel 11) heeft overtreden. Bij de vraag welke boetes [geïntimeerde] heeft verbeurd heeft de kantonrechter in aanmerking genomen dat het merendeel van de tijdens het dienstverband verrichte nevenwerkzaamheden in de familiekring is geschied, dat [geïntimeerde] die werkzaamheden aan SYS had moeten melden maar dat nalaten van die melding niet betekent dat reeds daarom boetes verschuldigd zijn geworden.

3.16

Met
grief I in principaalappel keert SYS zich tegen deze overweging van de kantonrechter. De enkele overtreding van het verbod concurrerende nevenwerkzaamheden te verrichten betekent volgens SYS reeds dat de boetes zijn verbeurd. Het feit dat voor de desbetreffende werkzaamheden facturen zijn verzonden betekent volgens SYS dat er geen sprake kan zijn van een vriendendienst. Als [geïntimeerde] de werkzaamheden destijds vanuit SYS had verricht, had SYS ter zake kunnen declareren.

3.17

Deze grief slaagt. Het verbod nevenwerkzaamheden te verrichten, heeft betrekking op alle concurrerende nevenwerkzaamheden tijdens het dienstverband van partijen zonder toestemming van SYS. [geïntimeerde] heeft derhalve met de onderhavige nevenwerkzaamheden het verbod overtreden en dat brengt, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, met zich dat hij in beginsel (behoudens matiging, waarop hierna wordt teruggekomen) de overeengekomen boetes heeft verbeurd.

3.18

De grieven II en III in principaal appelbetreffen de hoogte van de door de kantonrechter verbeurd geachte boetes (€ 325,-- voor overtreding van het verbod nevenwerkzaamheden te verrichten en 1.500,-- voor overtreding van het concurrentie- en relatiebeding). SYS voert aan dat de kantonrechter aldus de overeengekomen boetes aldus te vergaand heeft gematigd. Het hof overweegt als volgt.

3.19

Ingevolge art. 6:94 lid 1 BW kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, op verlangen van de schuldenaar de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Bij arrest van 27 april 2007, NJ 2007/262 (Intrahof/Bart Smit) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter pas als een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Met betrekking tot de aard van de overeenkomst als hiervoor bedoeld neemt het hof in aanmerking dat geen aanwijzingen bestaan om aan te nemen dat beoogd is met de wetswijziging per 1 januari 1997, waarbij art. 6:94 BW in de plaats trad van art. 7A:1637x lid 4 BW - welke laatste wetsbepaling matiging van een op overtreding van een concurrentiebeding gestelde boete mogelijk maakte indien de boete ‘bovenmatig’ was -, het recht op dit punt in materiële zin te wijzigen. Voor wat de omstandigheden waaronder SYS de bedingen heeft ingeroepen betreft, is van belang dat niet is gesteld of gebleken dat het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen van SYS is uitgegaan. Daar staat tegenover dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet lang heeft geduurd en dat in elk geval niet is komen vast te staan dat SYS aanzienlijke schade heeft geleden of zal lijden. Niet gesteld of gebleken is immers dat [geïntimeerde] met zijn concurrerende activiteiten een grote omzet heeft behaald, die anders aan SYS zou zijn toegekomen. Bij veroordeling tot onverkorte betaling van de verbeurde boetes zou ook een wanverhouding ontstaan tussen het daarmee gemoeide bedrag en het inkomen van [geïntimeerde] uit de concurrerende werkzaamheden. Alle hiervoor vermelde omstandigheden in aanmerking nemend zal het hof de door [geïntimeerde] verbeurde boetes matigen tot een bedrag van € 25.000,-- in het totaal. De wettelijke rente over de boetes wordt toegewezen met ingang van 14 maart 2012, de datum waarop de inleidende dagvaarding in deze zaak is uitgebracht. De grieven II en III in principaal appel slagen.

3.2

Grief IV in principaal appelklaagt over de hoogte van het door de kantonrechter ter zake van buitengerechtelijke incassokosten toegewezen bedrag. SYS heeft, zo voert zij aan genoegzaam aannemelijk gemaakt dat zij ter zake van deze kosten het door haar gevorderde bedrag heeft betaald.

3.21

Tussen partijen is niet in geschil dat SYS buitengerechtelijke incassokosten heeft moeten maken. Het hof zal ter zake van die kosten een bedrag van € 1.000,-- toewijzen, het conform het rapport Voorwerk II toe te wijzen bedrag uitgaande van een hoofdsom van € 25.000,--. In zoverre slaagt grief IV in principaal appel.

4.Conclusie

De grieven in principaal appel slagen, die in incidenteel appel falen met uitzondering van grief 4. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd (voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen), behalve voor zover [geïntimeerde] daarbij is veroordeeld in de kosten van de procedure, en de vordering van SYS zal gedeeltelijk worden toegewezen. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van de procedure in principaal en incidenteel appel.

5.Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen en behalve voor zover [geïntimeerde] daarbij in de kosten van de procedure in eerste aanleg is veroordeeld en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] om aan SYS te betalen € 25.000,-- ter zake van boetes te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 14 maart 2012 alsmede
€ 1.000,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van SYS begroot op € 765,05 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris in principaal appel en op € 1.341,00 aan salaris in incidenteel appel;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, A.M.A. Verscheure en

S.F. Schütz en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2014.