ECLI:NL:GHAMS:2014:2451 - Gerechtshof Amsterdam - Misbruik van omstandigheden bij vaststellingsovereenkomst...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.111.710/01

zaak-/rolnummer rechtbank : 467534/ HAZA 10-2657

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 juni 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid S’ENERGY B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

tevens (voorwaardelijk) incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. J.G.D. Fleers te Rotterdam,

tegen

1.de naamloze vennootschap DELTA N.V.,

gevestigd te Middelburg,

2. [geintimeerde sub 2],

wonende te[woonplaats]
,

geïntimeerden,

tevens (voorwaardelijk) incidenteel appellanten,

advocaat: mr. P.D. Olden te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna S’Energy respectievelijk Delta en [geintimeerde sub 2] genoemd.

S’Energy is bij dagvaarding van 22 mei 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 februari 2012 onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen S’Energy als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Delta en [geintimeerde sub 2] als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel en vermeerdering van eis, met producties;

- memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel, tevens vermeerdering van eis, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 december 2013 doen bepleiten, S’Energy door mr. C.E.M. Malmberg, advocaat te Den Haag, en Delta en [geintimeerde sub 2] door mr. Olden voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

S’Energy heeft geconcludeerd, na wijziging van eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zes verklaringen voor recht zal geven, twee artikelen van de vaststellingsovereenkomst nietig dan wel een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal verklaren en Delta en [geintimeerde sub 2] zal veroordelen tot betaling aan S’Energy van een schadevergoeding nader op te maken bij staat, met beslissing over de proceskosten.

Delta en [geintimeerde sub 2] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van S’Energy in de werkelijk gemaakte proceskosten, een en ander met rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. S’Energy heeft in grief 1 bezwaar gemaakt tegen de -in haar visie- onvolledigheid van die feiten, doch zij miskent dat geen rechtsregel de rechter verplicht alle feiten in zijn vonnis vast te stellen.

Deze feiten zijn in hoger beroep voor het overige niet in geschil en derhalve zal ook het hof die als vaststaand aannemen.

In grief 2 heeft S’Energy de juistheid van het onder 2.10 vastgestelde feit bestreden; daarop wordt hierna teruggekomen.

3.Beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak om het uit elkaar gaan van (voormalige) partners in een joint venture, in welk kader een vaststellingsovereenkomst is gesloten met een algehele en finale kwijtingsclausule en partijen afstand hebben gedaan van een eventueel recht op ontbinding/vernietiging (zie hierna, 3.1.16). De feiten laten zich kort als volgt weergeven.

3.1.1.

[X] (hierna:[X]) heeft in maart 2005 Sunergy Investco (Sunergy) opgericht; hij was toen 100% aandeelhouder en bestuurder. Sunergy hield zich bezig met het ontwikkelen van innovatieve projecten op het gebied van zonne-energie. Sunergy was gericht op het in de markt zetten van een commerciële zonnecel, waarbij gebruik gemaakt zou worden van RGS (een snelle manier om goedkoop dunne
waferste maken). S’Energy en[X] hebben al hun activiteiten op het gebied van zonne-energie ingebracht (historische kostprijs ca. € 22 miljoen). De liquiditeitsbehoefte van S’Energy lag vanaf haar oprichting hoog (€ 4 miljoen per kwartaal in 2008) in verband met de benodigde investeringen in aanvankelijk verlieslatende projecten, waarvan de verwachting was dat deze te zijner tijd winstgevend zouden worden.

3.1.2

Eind 2005 hebben ING Bank, Rabobank en Delta aandelen in Sunergy genomen.

In 2006 zijn ING Bank en Rabobank uitgetreden. Daarna hield Delta 51,25% van de aandelen in de joint venture Sunergy, S’Energy 41,75% en Sunergy hield zelf de resterende 7%.

3.1.3

Delta, S’Energy, Sunergy en[X] hebben op 31 januari 2007 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Deze houdt voor zover van belang in:

“
IN OVERWEGING NEMENDE DAT:

(…)

(d) Partijen zich ten doel stellen via de Vennootschap actief te zijn in de gehele value chain in de PV-markt om aldus een top-10 speler van betekenis op wereldschaal te zijn; daarbij een agressieve groeistrategie zal worden gevolgd (…)

(e) Partijen zich realiseren dat de vermogenspositie van hen zeer verschillend is en dat de strekking van deze Overeenkomst mede is dat steeds is getracht om in redelijkheid te voorkomen dat deze vermogenspositie tot onbillijke resultaten zou leiden;

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:(…)

Artikel 2

(…)

2.2 (…)

Het is (…) de bedoeling van Partijen dat de thans door de Vennootschap(Sunergy, opm hof)
gehouden 3.251 gewone aandelen tezamen met de 1.394 door S’Energy gehouden aandelen aan een derde als één totaalpakket worden overgedragen(…) Partijen onderzoeken de mogelijkheid om deze overdracht uiterlijk medio 2007 te realiseren met het oog op het financieel mogelijk maken van de gewenste groei van de activiteiten van de Vennootschap.

(…)Artikel 3 investering

3.2

S’Energy verplicht zich om op 31 december 2007 aan de Vennootschap te voldoen een bedrag ad EUR 250.000 bij wijze van informele kapitaalstorting(…) Tevens verplicht S’Energy zich om op 31 december 2007 aan de Vennootschap te voldoen een bedrag ad 30% van EUR 250.0000 bij wijze van informele kapitaalstorting (…)

(…)

Artikel 6 Impasse Pro

6.1

Mocht(en) één of meer van de Aandeelhouders, na verloop van drie maanden na daartoe schriftelijk uitgenodigd te zijn door de Directie, niet in staat zijn om verdere financiering (zoals op enig moment in het kader van het Business Plan vereist wordt) aan de Vennootschap ter beschikking te stellen, waarbij deze financiering pro-parte de respectievelijke aandelenbelangen zal worden verdeeld, dan is/zijn zij verplicht om haar/hun aandelen (…) aan de andere Aandeelhouders over te dragen (…) waarbij geldt dat (1) (…) (2) de prijs voor de Aandelen gelijk (z)al zijn aan de Overeengekomen Waarde, een en ander onverminderd het bepaalde in artikel 6.2.

6.2

Het is S’Energy toegestaan om een deel van haar aandelenpakket aan Delta aan te bieden teneinde over voldoende financiële middelen te beschikken (…) Delta is evenwel niet gehouden deze aangeboden Aandelen af te nemen, in welk geval S’Energy vrij zal zijn die Aandelen aan derden aan te bieden om alsnog de in artikel 6.1 bedoelde van haar gevergde financiering ter beschikking te kunnen stellen. (…)”

In de overeenkomst is voorzien (in art. 9.3) in een mogelijke beursgang van Sunergy.

3.1.4

Op 24 november 2006 hebben Sunergy en Delta samen een bod uitgebracht op de aandelen van Solland, een producent van zonnecellen. 70% van de aandelen Solland zijn bij de verwerving op 16 februari 2007 ondergebracht in een special purpose vehicle, waarvan de aandelen in handen van Delta waren. 20% van de aandelen (aankoopwaarde ca. € 9 miljoen) kwam toen in handen van S’Energy.

3.1.5

Tussen partijen is wrijving ontstaan. Met instemming van beide partijen zijn in het najaar van 2007 twee feitelijk bestuurders benoemd,[Y] (hierna: [Y], zijdens S’Energy) en [Z] (hierna: [Z], zijdens Delta). Hun benoeming is geformaliseerd op 29 februari 2008, doch zij waren voordien met instemming van beide partijen actief.

Het Fall Back plan (hierna: FBP) van [Y] en [Z] d.d. 17 december 2007 constateert dat de samenwerking niet naar wens is en dat zich belangrijke investeringsbeslissingen voor Sunergy aandienen. Stap 2 in dat plan houdt in, dat Delta een gedeelte van haar belang in Solland aan S’Energy verkoopt, te financieren met een banklening, waardoor S’Energy de mogelijkheid krijgt om financieringsruimte te creëren. Vervolgens wordt voorzien in verkoop en afrekening. Het FBP voorzag er voorts in dat Delta € 95 miljoen in Sunergy zou steken in ruil voor (door S’Energy aan Delta te verkopen) aandelen Sunergy. Als voordeel wordt genoemd dat Delta S’Energy helpt bij het aflossen van de oorspronkelijke schulden en het inbrengen van eigen vermogen.

Het FBP zou in werking treden op 28 januari 2008 als dan via regulier aandeelhoudersoverleg geen alternatief is ontwikkeld. [Z] en [Y] stellen voor om op die basis Sunergy als zelfstandig functionerende onderneming op te zetten. In het kader van deze aanpak zou Sunergy gewaardeerd worden.

3.1.6

Begin 2008 heeft ING aan Sunergy aangeboden haar te begeleiden bij een uitgifte van (hoogrentende) obligaties ter waarde van € 100 miljoen. Delta heeft bij mail van 30 januari 2008 laten weten daarvoor niet warm te lopen. Een dergelijke uitgifte heeft niet plaatsgevonden.

3.1.7

Op 3 februari 2008 heeft de [bedrijf A] (hierna: [bedrijf A]) een Confidentiality Agreement met S’Energy getekend; in de considerans is vermeld dat [bedrijf A] “
has indicated to be interested to learn more of Sunergy (…) in order to evaluate whether it would be interested to invest in Sunergy’s equity.”

[geintimeerde sub 2] heeft, namens Delta, op 6 juni 2008 aan S’Energy geschreven dat het
“interne Delta proces nog zeker tot in juni 2008 in beslag zou nemen . (…) een beroep op je gedaan om gedurende die tijd terughoudend te zijn met het verschaffen van informatie over Sunergy aan derden. Ik gaf daarbij eveneens aan van mening te zijn het onverstandig te vinden om de heer [A] te ontmoeten.’

3.1.8

Op 9 september 2008 is[X] als bestuurder van Sunergy ontslagen.

3.1.9

Vanwege gerezen verschillen van inzicht tussen[X] en [geintimeerde sub 2], die van 1 maart 2006 tot 1 januari 2012 bestuurder van Delta was, is begin 2009 onderhandeld over het uit elkaar gaan van partijen.[X]

3.1.10

[X] heeft bij e-mailbericht van 14 januari 2009 aan [geintimeerde sub 2] bericht:

“(…) Zoals afgesproken stuur ik je hierbij mijn voorstel hoe uit elkaar te gaan. (..)

In het meegezonden voorstel met opschrift ‘uitkoop S’Energy BV door Delta NV/Delta Solar BV’ is - voor zover hier relevant - vermeld:

S’Energy is bereid om alle aandelen die zij houdt in het kapitaal van Sunergy, behoudens 2,5 %, (het “Pakket’) te verkopen, tegen finale kwijting van alle rechten en aanspraken over en weer en onder de volgende condities:
(...)”

3.1.11

[geintimeerde sub 2] heeft op 20 januari 2009 gesproken met [E], een door S’Energy ingeschakelde bemiddelaar c.q. adviseur. [E] heeft op 22 januari 2009 een e-mailbericht aan [geintimeerde sub 2] gezonden met als onderwerp ‘nieuw voorstel [X]’. In dit e-mailbericht is onder meer het volgende opgenomen:

“(…)
heb ik lang met [X] gesproken in een poging partijen nader tot elkaar te brengen. Uiteindelijk heb ik hem ervan kunnen overtuigen, dat zijn voorstel van 14 januari (totaal 95 mln.) niet realistisch is. De hoge waarderingen van Sunergy BV, die in dure rapporten van adviseurs staan zijn op zichzelf misschien niet ongegrond. Maar de financiële crisis en de economische crisis waren toen nog niet uitgegroeid tot wat ze nu zijn, inclusief de onzekerheid, dat niemand weet hoe diep de recessie zal zijn en hoe lang hij duurt.

Nadrukkelijk wil ik stellen, dat dit een voorstel op hoofdlijnen is. Het luidt als volgt:

1. SE verkoopt alle aandelen in Sunergy BV minus 2.5% aan Delta tegen finale kwijting van alle rechten en aanspraken over en weer. (..)

3. In vergelijking tot het eerdere voorstel(…) is het voorstel nu 50 mln. Euro (…)

4. SE krijgt een “right of first refusal” als Delta besluit tot verkoop van (onderdelen van) haar Solar activiteiten.

Zoals ik in ons gesprek al meldde gaat het mij er in het belang van de toekomst van Sunergy BV om, dat jij en [X] het op korte termijn eens worden over de wijze waarop jullie uit elkaar gaan.(…)”

3.1.12

[geintimeerde sub 2] heeft daarop bij e-mailbericht van 29 januari 2009 als volgt gereageerd:

“(…) Ook jouw voorstel op hoofdlijnen is geen basis voor een gesprek met [X]. Uitgangspunt van dit (en van het vorige voorstel) is dat S’Energy op verschillende wijzen (via een earn-out/non-embarrassment, aandeelhouderschap, right of first refusal) betrokken blijft bij Sunergy. Dat is voor Delta gezien de aard en omvang van de gerezen geschillen geen optie (…). Op 3 februari 2009 wil ik graag (…) spreken over twee mogelijke oplossingen:

1) een volledige uitkoop inééns en geen voortzetting van de betrokkenheid van S’Energy/[X] bij Sunergy, met uitzondering van een eventuele betrokkenheid van[X] als ambassador (“clean break”); of:

2) een verdeling van de assets van Sunergy onder de aandeelhouders DELTA en S’Energy (“verdeling”); beide oplossingen met finale kwijting over en weer.(…)”

3.1.13

Op 3 februari 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen enerzijds [geintimeerde sub 2] en [B] (namens Delta) en anderzijds[X] en [E] (namens S’Energy). Partijen hebben tijdens deze bespreking mondeling overeenstemming bereikt over de verkoop door S’Energy van haar aandelen in Sunergy aan Delta tegen betaling van een koopprijs van € 32 miljoen. Tijdens de bespreking is niet gesproken over finale kwijting. Partijen hebben afgesproken dat Delta een concept-vaststellingsovereenkomst zou opstellen.

3.1.14

Bij e-mailbericht van 11 februari 2009 heeft de advocaat van Delta aan mr. Leijten, destijds advocaat van S’Energy, een concept-vaststellingsovereenkomst en een concept-koopovereenkomst betreffende de aandelen toegezonden. In de concept-vaststellingsovereenkomst is een kwijtingsbepaling opgenomen.

Mr. Leijten heeft in reactie daarop een
mark-upvan de concept-vaststellingsovereen-komst gezonden. In deze mark-up is de tekst van bovenstaande kwijtingsbepaling gewijzigd in de tekst zoals die in artikel 3 van Pro de definitieve vaststellingsovereenkomst is opgenomen.

3.1.15

Namens S’Energy is op 15 februari 2009 aan de toenmalige advocaat van S’Energy bericht dat ‘
hij de deur op een kier wil houden om later op grond van misbruik van omstandigheden de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst te kunnen vorderen’. Met het oog daarop heeft [C] aan de toenmalige advocaat van S’Energy verzocht ‘
betrekkelijk onopvallend door een enkel woord in de vaststellingsovereenkomst tot uitdrukking te brengen dat S’Energy er alleen uitgaat omdat zij niet anders kan’. De toenmalige advocaat van S’Energy heeft echter geadviseerd dat dit buitengewoon onverstandig zou zijn omdat Delta in dat geval mogelijk van de deal af zou zien.

3.1.16

S’Energy heeft de definitieve vaststellingsovereenkomst op 2 maart 2009 ondertekend en Delta op 3 maart 2009. De tekst van de definitieve vaststellingsovereenkomst luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

“(...)
OVERWEGENDE

(...)

c. tussen de Aandeelhouders zijn na de datum van de ondertekening van de AHO geschillen gerezen over de financiering en de governance van Sunergy, alsook over het al dan niet bestaan van een inbrengverplichting van de door Delta Solar gehouden aandelen in het kapitaal van Solland (..) in Sunergy;

d. SES’Energy, hof]
heeft in het kader van deze geschillen vier juridische procedures tegen Delta, Delta Solar en Sunergy geëntameerd, te weten (…)(hierna tezamen aangeduid als: “de Procedures”);

e. SE heeft op 15 oktober 2008 conservatoir verhaalsbeslag gelegd op de aandelen in het kapitaal van Delta Solar en conservatoir beslag doen leggen tot afgifte van de door Delta Solar gehouden aandelen in het kapitaal van Solland (hierna: de “Beslagen”);

f. Delta heeft de overdrachtsverplichting op grond van artikel 6.1 AHO van de door SE gehouden aandelen in het kapitaal van Sunergy aan Delta ingeroepen en SE heeft de AHO opgezegd en de overdrachtsverplichting op grond van artikel 15.3 AHO van de door Delta gehouden aandelen in het kapitaal van Sunergy aan SE ingeroepen (hierna: de “Calls”);

g. Partijen hebben onderhandeld over een minnelijke regeling ter beëindiging van al hun geschillen waarop de Procedures en de Calls betrekking hebben, waarvan zij het resultaat in deze vaststellingsovereenkomst (hierna: “de Vaststellingsovereenkomst”) willen vastleggen;

(...)

ZIJN ALS VOLGT OVEREENGEKOMEN:

Artikel 1: Verkoop Pro belang SE in Sunergy aan Delta

1.SE verkoopt hierbij alle door haar gehouden aandelen in het kapitaal van Sunergy (…) aan Delta en Delta koopt de Aandelen van SE voor een koopprijs van EUR 32.000.000 (tweeëndertig miljoen euro) (de “Koopprijs”), een en ander op de wijze en tegen de voorwaarden zoals neergelegd in deze Vaststellingsovereenkomst. (...)

Artikel 2: Be Proëindiging Procedures en opheffing Beslagen

SE bewerkstelligt dat de Procedures voor zover deze thans nog tussen Partijen aanhangig zijn op de eerste roldatum volgend op de ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst worden geroyeerd. (..) Partijen zullen zich voorts onthouden van het instellen van enig rechtsmiddel in de Procedures. (...)

Artikel 3: Finale Pro kwijting

Met de ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst verlenen Partijen elkaar over en weer finale kwijting ten aanzien van de in de considerans bedoelde geschillen en Procedures en meer in het algemeen terzake van hun deelname in en betrokkenheid bij Sunergy, behoudens ten aanzien van de verplichtingen die voortvloeien uit deze Vaststellingsovereenkomst en de Leveringsakte. Dit betekent voorts dat SE en[X] geen bedragen meer verschuldigd zijn aan Sunergy en/of Delta en evenmin vice versa en dat ieder der Partijen voorzover nodig afstand doet van eventuele vorderingsrechten die zij mochten hebben jegens alle andere Partijen. (...)

Artikel 4: Geen Pro ontbinding of vernietiging

Partijen doen afstand van hun recht om de Vaststellingsovereenkomst te vernietigen respectievelijk te ontbinden (..) of in rechte ontbinding van de Vaststellingsovereenkomst te vorderen.

(…).”

3.1.17

S’Energy heeft ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst haar aandelen in Sunergy aan Delta geleverd en Delta heeft de overeengekomen koopprijs ad € 32 miljoen aan S’Energy betaald.

3.1.18

De aandelen Sunergy zijn in 2008 gewaardeerd door SEVBB Inskelda (een Scandinavische bank) op € 750 miljoen. Boer & Croon Corporate Finance heeft de aandelen Sunergy in oktober 2008 gewaardeerd op € 820 miljoen.

3.2.1

S’Energy vorderde in eerste aanleg (in conventie), kort samengevat (onder I tot en met V) verklaringen voor recht dat Delta en [geintimeerde sub 2] jegens S’Energy onrechtmatig hebben gehandeld, wanprestatie hebben gepleegd, in strijd hebben gehandeld met de redelijkheid en billijkheid en zich schuldig hebben gemaakt aan dwang en misbruik van omstandigheden en aansprakelijk zijn voor de daardoor geleden schade, (onder VI) een verklaring voor recht dat Delta ongerechtvaardigd is verrijkt, (onder VII) vernietiging van art. 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst dan wel een verklaring voor recht dat een beroep daarop in strijd met de redelijkheid en billijkheid is en (VIII) veroordeling van Delta en [geintimeerde sub 2] tot vergoeding van de schade van S’Energy, op te maken bij staat, een en ander met veroordeling van Delta en [geintimeerde sub 2] in de proceskosten.

Delta en [geintimeerde sub 2] vorderden (in voorwaardelijke reconventie, na vermeerdering van eis) veroordeling van S’Energy in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten, te weten

€ 127.370,08, met rente.

De rechtbank heeft zowel in conventie als in reconventie de vorderingen integraal afgewezen. In conventie heeft de rechtbank zich eerst afgevraagd of de kwijtingsclausule (art. 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst) uit hoofde van art. 3:44 BW Pro vernietigd dient te worden (vordering onder VII). Toen zij die vraag ontkennend had beantwoord vloeide daaruit voort dat die clausule in de weg stond aan de onder I-VI gevorderde verklaringen voor recht en aan toewijzing van schadevergoeding, op te maken bij staat (vordering onder VIII). Een uitzondering daarop zou slechts aan de orde zijn als het beroep van S’Energy op die clausule in strijd zou zijn met art. 6:248 lid 2 BW Pro, doch de rechtbank kwam tot de conclusie dat van zodanige strijd geen sprake was.

Gegeven die uitkomst kwam de rechtbank aan een inhoudelijk oordeel over het gedrag van [geintimeerde sub 2]/Delta (buiten voormelde context) niet toe. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt S’Energy met haar 20 (19 specifieke en één algemene) grieven op.

Misbruik van omstandigheden

3.3.

Grieven 3, 4, 5, 6, 13 en 15 zien alle op de verwerping door de rechtbank van het beroep van S’Energy op misbruik van omstandigheden. Met uitzondering van de reeds besproken grief 1, grief 16 (die ziet op de positie van [geintimeerde sub 2] in het kader van de vorderingen jegens hem in persoon), grief 17 (proceskosten) en grief 18 (ongerechtvaardigde verrijking) zien ook de andere grieven tenminste zijdelings op dit onderwerp, dan wel op het aanpalende onderwerp van bedreiging. Het hof overweegt in dat verband als volgt.

3.4

Uitgangspunt bij de beoordeling van dit beroep op misbruik van omstandigheden, een wilsgebrek, is dat in appel niet ter discussie staat dat S’Energy, zoals Delta en [geintimeerde sub 2] aanvoeren, inderdaad met Delta de vaststellingsovereenkomst inclusief algehele en finale kwijtingsclausule heeft gesloten, terwijl[X] (als bestuurder) zich bewust was van de inhoud daarvan. De stellingen over en weer over het al dan niet tevoren reeds besproken zijn van een vaststellingsovereenkomst of slechts van een overeenkomst tot verkoop en levering van aandelen verliezen daarmee hun relevantie.

Grief 2, gericht tegen de vaststelling dat op 3 februari 2009 is afgesproken dat Delta een vaststellingsovereenkomst zou opstellen, mist dus ook belang.

3.5

Het standpunt van S’Energy houdt in essentie in dat die wil van S’Energy (feitelijk haar vertegenwoordiger[X]) tot stand is gekomen onder invloed van omstandigheden, die door Delta zijn misbruikt.

S’Energy heeft daarbij een aantal aspecten opgesomd, gegroepeerd en beeldend aangeduid met de hierna cursief vermelde bewoordingen. Zij begint met de
droogleggingin 2007-2008, waarmee zij doelt op het tegenwerken van de overeengekomen plaatsing van het 10% pakket (genoemd in art. 2.2 van de aandeelhoudersovereenkomst geciteerd in 3.1.3), het staken van het uitvoeren van het FBP (3.1.5) en de blokkade van de obligatie-uitgifte (3.1.6); dit samenstel van gedragingen en nalaten heeft ertoe geleid dat S’Energy geen inkomsten uit Sunergy ontving en dat Sunergy aangewezen bleef op haar zittende aandeelhouders, van wie S’Energy niet in staat was voldoende te investeren (terwijl Delta dat niet, of onvoldoende deed).

Dan volgt, in de opsomming van S’Energy, de
afhankelijkheid.Het gaat dan om het opgesloten houden van het vermogen van S’Energy in Sunergy, door het verkopen van haar aandelen aan derden praktisch onmogelijk te maken. (S’Energy wijst op een verbod tot het opstellen van een informatiememorandum, het door Delta niet, of slechts te laat en dan niet naar behoren, spreken met belangstellenden als [bedrijf A] (3.1.7), het door Delta niet voortzetten van de op 10 september 2008 ingezette uitkoopprocedure, maar deze ook niet intrekken en, meer zijdelings, de gang van zaken rond Solland).

Tenslotte past Delta, aldus S’Energy, verdere
drukmiddelentoe door Sunergy niet meer te financieren en te dreigen Sunergy failliet te laten gaan, waardoor S’Energy ruim € 300 miljoen (de waarde van haar aandelen Sunergy) zou verliezen.

Deze omstandigheden maken, zo nog steeds S’Energy, dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en de daarin vervatte overname van de aandelen tegen een prijs van € 32 miljoen onder de condities van artt. 3 en 4 misbruik van omstandigheden in de zin van art. 3:44 BW Pro oplevert, nu S’Energy vanwege die omstandigheden niet anders kon dan akkoord gaan met die uitkoop.

3.6

Delta en [geintimeerde sub 2] hebben deze stellingen bestreden. Alvorens hierop nader in te gaan merkt het hof nog het volgende op. Voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden is niet nodig dat de omstandigheden in kwestie zijn ontstaan als gevolg van (laakbaar) handelen van Delta. Ook als de omstandigheden buiten haar toedoen bestonden en/of zijn ontstaan is het maken van misbruik daarvan mogelijk.

Dat betekent, dat het debat op het punt van de vraag of en zo ja in hoeverre bedoelde
drooglegging, afhankelijkheiden
drukmiddelendoor Delta zijn veroorzaakt in dit kader onbesproken kan blijven. Delta en [geintimeerde sub 2] erkennen op zichzelf op de relevante punten de feiten die S’Energy noemt. Hun verweer is louter gericht op de duiding daarvan.

Delta en [geintimeerde sub 2] benadrukken dat S’Energy zeer hooggespannen, volstrekt irreële verwachtingen had van Sunergy en dat zij probeerde daar derden/investeerders en ook Delta in mee te slepen, met naar verwachting desastreuze gevolgen; daaraan heeft Delta weerstand geboden. Delta en [geintimeerde sub 2] zijn van mening dat hun niet te verwijten valt dat Delta uiteindelijk de vaststellingsovereenkomst met S’Energy heeft gesloten. Sunergy was vanaf het begin technisch failliet en aan de aanzienlijke kapitaalbehoefte, die nimmer tot enig positief resultaat had geleid, zou voorlopig geen einde komen. Inmiddels was de markt verslechterd en was gebleken dat de achterliggende technische vindingen niet beschermd en evenmin geheel uitontwikkeld waren. S’Energy, met name[X], bleef vasthouden aan een niet te verwezenlijken kostbaar groeiscenario, zonder verder zelf geld in te brengen. Het was in de visie van Delta nodig om de verliezen te beperken door definitief uit elkaar te gaan.

3.7

Dat (mede) die, door beide partijen dus verschillend geduide maar in elk geval aanwezige, omstandigheden ertoe hadden geleid dat een patstelling was ontstaan volgt zonder meer uit de feiten die onder 3.1 zijn vastgesteld aangaande de periode vlak voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Immers, Sunergy maakte geen winst en had nog steeds een aanzienlijke kapitaalbehoefte, waaraan voldaan moest worden om te bereiken dat uiteindelijk de -door S’Energy aangenomen maar door Delta inmiddels betwijfelde- potentie van grote speler met een technisch-innovatieve voorsprong in een markt in ontwikkeling kon worden waargemaakt. Een mogelijke beursgang was van de baan, er was geen nieuwe investeerder, S’Energy kon niet voldoen aan de
capital calls(daargelaten of zij daartoe gehouden was, waarop het hof zo nodig later terugkomt) en Delta wilde Sunergy niet alleen (blijven) financieren, omdat zij dat als onverantwoord beschouwde.[X] en [geintimeerde sub 2], de personen die leiding gaven aan S’Energy respectievelijk Delta, hadden sterk verschillende ideeën en misten vertrouwen in elkaar. Het vertrek van[X] als bestuurder, noodzakelijk als gevolg van de verschillen van inzicht, had geen verbetering in de verhoudingen gebracht; de door Delta in zijn plaats aangestelde leiding van Sunergy berustte bij personen in wie S’Energy geen vertrouwen had. Zowel minnelijke (aanstelling van [Y] en [Z]) als gerechtelijke pogingen (de enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer) om verandering in de situatie te brengen hadden gefaald.

3.8

De vraag die dan voorligt is, of de gedragslijn van Delta, te weten het sluiten van deze vaststellingsovereenkomst met S’Energy, daarmee door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen.

Het hof stelt vast dat Delta zich in elk geval bewust is geweest van eerder geschetste omstandigheden en van de positie waarin S’Energy verkeerde in het kader van de joint venture, te weten dat het daarmee voortgaan in de gegeven situatie geen realistische mogelijkheid was, zodat een beëindiging op enigerlei wijze onontkoombaar was. Het hof merkt daarbij op dat de stelling van S’Energy dat Delta zich ook bewust moet zijn geweest van een financiële noodtoestand bij S’Energy in eerste instantie en ook in appel, ondanks de stortvloed van stukken, nog steeds niet deugdelijk onderbouwd is. Het hof zal deze stelling buiten beschouwing laten omdat deze slechts van ondergeschikt belang is voor de beantwoording van de thans voorliggende vraag. Delta en [geintimeerde sub 2] stellen dat er andere mogelijkheden voor S’Energy waren om met de situatie om te gaan; zij noemen het voortgaan met procederen en het splitsen van de joint venture. Die stelling wordt echter gelogenstraft door de feiten als hiervoor opgesomd, het gebrek aan middelen van S’Energy en het gegeven dat reeds meerdere procedures aanhangig waren (geweest) die in de kern alle tot inzet hadden een beslissing te forceren in de niet met elkaar te verenigen visies van beide partners in de joint venture op die joint venture. Uit de wijze waarop Delta met de conflicten is omgegaan blijkt ook zonneklaar dat zij destijds geen andere mogelijkheid zag dan het uiteengaan van partijen en dat zij daarop actief heeft aangestuurd.

Uit de feiten blijkt overigens evenzeer dat S’Energy zich toen al verzoend had met de uitkoop, die in haar visie verre van optimaal was maar waarvan zij besefte dat die vanwege de problemen tussen[X] en [geintimeerde sub 2] onontkoombaar was.

3.9

Dat Delta op die uitkoop heeft aangestuurd en daarover hard (zie 3.1.10-3.1.13) heeft onderhandeld is, naar het oordeel van het hof, anders dan S’Energy stelt, op zichzelf niet in strijd met enige op Delta rustende rechtsplicht. Het hof baseert dat oordeel op de volgende overwegingen.

Hoewel juist is dat op Delta, als partner in de joint venture, een verplichting jegens S’Energy als haar partner in die joint venture rustte om haar gedrag mede te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van die partner, mocht Delta ook haar eigen belangen in het oog houden. Dat die eigen belangen van Delta een voortzetting van de toestand niet toelieten blijkt genoegzaam uit hetgeen hiervoor werd overwogen. Het aandringen op een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de joint venture en het S’Energy op dat punt geen alternatief laten is op zich dan ook geen misbruik van omstandigheden. Dat geldt ook voor het in die vaststellingsovereenkomst opnemen van een algehele en finale kwijtingsclausule zoals de overeengekomen clausule. Het opnemen van zo’n clausule lag, ook in de visie van partijen en hun advocaten, geheel in de lijn die met de vaststellingsovereenkomst werd beoogd, te weten het eens en voor al een eind maken aan de joint venture en wat daarmee samenhing.

Daaraan doet niet af dat Delta, naar S’Energy terecht stelt, had bijgedragen aan het ontstaan van de situatie door niet mee te werken aan de uitgifte van de obligaties en de deelneming door [bedrijf A]. Anders dan S’Energy steeds als uitgangspunt neemt bracht de aard van deze joint venture mee dat Delta, naar gelang de tijd vorderde en de markt en Sunergy zich ontwikkelden, haar positie mocht bepalen en een voorzichtiger koers mocht aanhouden dan S’Energy (en dan beide partijen bij aanvang) voor ogen stond. S’Energy als ervaren, professionele ondernemer en projectontwikkelaar, bijgestaan door adviseurs, had daarmee vanaf het begin rekening kunnen en moeten houden.

Prijs

3.1

Er zou echter grond zijn om de in de eerste zin van 3.8 geformuleerde vraag in positieve zin te beantwoorden indien zou blijken dat de in de vaststellings-overeenkomst opgenomen prijs, ten opzichte van de waarde die het aandelenpakket van S’Energy in februari 2009 vertegenwoordigde, zoveel lager was dat het verschil in redelijkheid zakelijk niet verklaarbaar of gerechtvaardigd is te achten.

In het gegeven dat S’Energy genoegen heeft moeten nemen met een te lage prijs heeft zij reeds toen misbruik gezien. De instructie aan haar advocaat om met een enkel woord een achterdeurtje open te laten voor een beroep op misbruik van omstandigheden (dat, terecht, door die advocaat is ontraden) is gegeven in het licht van de weigering van Delta om in gesprek te gaan over de door S’Energy redelijk geachte uitkoopprijs, die aanmerkelijk hoger lag (€ 95 miljoen dan wel € 50 miljoen) dan de uiteindelijk overeengekomen prijs van € 32 miljoen.

Het in 3.9 genoemde recht van Delta om haar eigen belangen te behartigen en die in voorkomend geval te laten prevaleren boven die van S’Energy neemt niet weg dat Delta ook rekening had te houden met de belangen van S’Energy als haar joint venture partner. Het slechts willen betalen van een prijs die, ten opzichte van de waarde die het aandelenpakket van S’Energy in februari 2009 vertegenwoordigde, zoveel lager was dat het verschil in redelijkheid zakelijk niet verklaarbaar of gerechtvaardigd was, in de wetenschap dat S’Energy op dat moment geen reële alternatieven had, zal naar het oordeel van het hof misbruik van omstandigheden opleveren, zodat het beroep op vernietiging van de kwijtingsclausule, die S’Energy in beginsel belet om daarover een -deze- procedure te voeren, dan slaagt.

Deskundigenbericht

3.11

Gelet op de door S’Energy ingebrachte waarderingen van Sunergy en daarmee haar pakket aandelen zijn er voldoende aanknopingspunten voor de stelling dat de betaalde prijs veel te laag geweest is; Delta en [geintimeerde sub 2] betwisten dit echter.

Nu partijen van mening verschillen over de juistheid van de stellingen van S’Energy omtrent waarde van het aandelenpakket van S’Energy ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst zal het hof op dat punt een deskundigenbericht moeten gelasten. Anders dan S’Energy is het hof van oordeel dat de enkele omstandigheid dat van de zijde van Delta en [geintimeerde sub 2] geen rapporten aangaande de waarde zijn overgelegd niet voldoende grond oplevert om zonder meer af te gaan op de door S’Energy gestelde en onderbouwde waarde. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen de bezwaren van Delta en [geintimeerde sub 2] tegen die rapporten en de omstandigheid dat de rapporten van Enskilda en Croon niet tot dezelfde waarde komen, terwijl voorts een waardering per februari 2009 noodzakelijk is.

De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich elk, bij gelijktijdige akte, uit te laten omtrent aantal, hoedanigheid en naam van de te benoemen deskundige(n) en de aan hem/haar/hen te stellen vragen.

Het hof geeft partijen in overweging daaromtrent tevoren in overleg te treden, zodat gepoogd kan worden tot overeenstemming te geraken.

3.12

Het hof zal elke verdere beslissing op dit moment aanhouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 8 juli 2014 voor een akte aan beide zijden met het hiervoor onder 3.11 omschreven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, E.J. van Tuyll van Serooskerken-Röell en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2014.

Misbruik van omstandigheden bij vaststellingsovereenkomst in joint venture beëindiging

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.de naamloze vennootschap DELTA N.V.,

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing