ECLI:NL:GHAMS:2014:254

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer :200.110.199/01

zaaknummer rechtbank : 1211419 CV EXPL 10-44458

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 februari 2014

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. B.F.M. Evers te Tilburg,

tegen

de stichting

STICHTING TOESLAGFONDS PENSIOENEN VAN HET CENTRAAL INSTITUUT VOOR HET MIDDEN- EN KLEINBEDRIJF,

gevestigd te Diemen,

geïntimeerde,

advocaat: mr. O.F. Blom te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en het Toeslagfonds genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 25 juni 2012 in hoger beroep gekomen van een (deel)vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 26 maart 2012, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hem als eiser en het Toeslagfonds als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens houdende wijziging c.q. vermeerdering van eis, met

producties;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte uitlating producties tevens inhoudend wijziging c.q. vermeerdering van eis,

met producties;

- antwoordakte

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:

1. zal verklaren voor recht dat door het Toeslagfonds reeds vanaf 1 januari 1996 niet

meer aan de statutaire bepalingen omtrent de samenstelling van het bestuur wordt

voldaan, waardoor alle vanaf dat moment genomen bestuursbesluiten onrechtmatig

zijn te noemen de deelliquidatie en ook die met betrekking tot de inperking van de

dexatie, wijziging van het uitgangspunt van de indexatie en de wijziging van de

uitgangspunten voor de gehanteerde indexen;

2. zal verklaren voor recht dat [appellant] voldoende aannemelijk heeft gemaakt

dat de deelliquidatie in 1996 is gebaseerd op een statutair onrechtmatig besluit van

het bestuur van het Toeslagfonds;

3. zal verklaren voor recht dat de onttrekking van middelen aan het Toeslagfonds in

1996 bij de deelliquidatie als onrechtmatig bestempeld moet worden en de

belangen van de deelnemers betreffende hun toekomstige aanspraken op jaarlijkse

verhogingen heeft geschaad;

4. zal verklaren voor recht dat het Toeslagfonds het op haar van toepassing zijnde

Toeslagreglement moet volgen en dat uit dit reglement blijkt dat zolang de middel-

En aanwezig zijn, de in het reglement opgenomen jaarlijkse indexatie cumulatief

toegekend moet worden;

5. het Toeslagfonds zal veroordelen om [appellant] de maximale cumulatieve jaarlijkse

indexatie, mede onder toepassing van artikel 8 van het Toeslagreglement,

toe te kennen en zijn pensioen/toeslagrechten overeenkomstig te verhogen en aan

[appellant] uit te keren, gebaseerd op alle uit het reglement voortvloeiende

gecumuleerde jaarlijkse indexeringen vanaf 1 januari 1988, over de reeds

verstreken periode sinds de ingangsdatum van zijn pensioen op 1 februari 2007 te

weinig uitbetaalde pensioentoeslagen per direct uit te betalen, verhoogd met de

wettelijke rente vanaf het moment dat de uitkeringen aan [appellant] bij

een correcte uitvoering waren toegekomen, het Toeslagfonds te veroordelen om

alle daartoe benodigde maatregelen te nemen en opdrachten per ommegaande te

verstrekken en uiterlijk twee weken na het in deze te wijzen arrest aan

(het hof leest) de veroordeling te voldoen;

6. het Toeslagfonds zal veroordelen om de toekomstige maximale indexering

afhankelijk te maken van de op dat moment aanwezige middelen;

7. het Toeslagfonds zal veroordelen om het terugwerkende kracht uitvoering te geven

aan artikel 8 van het Toeslagreglement;

8. het Toeslagfonds zal veroordelen tot het overleggen van alle vanaf 1999 tot de

dag van de dagvaarding opgestelde actuariële rapportages aan [appellant], welke

conform zijn bestuursbesluit in 2002-2005-2008 en 2011 moeten zijn opgesteld;

9. het Toeslagfonds zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incasso-

kosten op grond van het rapport Voorwerk en rente;

10. het Toeslagfonds zal veroordelen tot volledige vergoeding van de door [appellant]

noodzakelijk gemaakte volledige kosten van juridische bijstand welke

ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding hebben

belopen € 3.000,- exclusief btw, althans het Toeslagfonds zal veroordelen tot

betaling van een zodanig bedrag aan [appellant] als het hof ter zake van

kosten van juridische bijstand in goede justitie zal bepalen, althans het Toeslag-

fonds te veroordelen tot betaling van een voorschot op de door [appellant] reeds

gemaakte kosten van juridische bijstand tot een hoogte als het hof in

in goede justitie zal bepalen;

11. het Toeslagfonds zal veroordelen in de proceskosten.

Het Toeslagfonds heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis , met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Beoordeling

2.1

De kantonrechter heeft in deze zaak onder meer de volgende feiten vastgesteld.

a. [appellant] is van 1 januari 1975 tot 1 november 1987 in dienst geweest bij Stichting Centraal Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf (hierna: het CIMK).

b. Vanaf 1 januari 1978 heeft [appellant] pensioen opgebouwd volgens de zogenaamde GOA-regeling, waarbij hij recht verwierf op toeslagen op zijn pensioenaanspraken.

c. Op 27 februari 1987 is het Toeslagfonds opgericht dat vanaf 1 januari 1991 het voor de toeslagen bestemde vermogen ging beheren.

d. Het Reglement Toeslagfonds Pensioenen (hierna: het Reglement) bepaalt, voor zover van belang:

ARTIKEL 3

1. Indien de middelen van de Stichting Toeslagfonds toereikend zijn, worden op de pensioenen en pensioenaanspraken, zoals bedoeld in Artikel 2., aanvullingen toegekend. Via deze aanvullingen worden de pensioenen en pensioenaanspraken, met inbegrip van eventuele eerder toegekende aanvullingen, per de eerste dag van een kalenderjaar verhoogd met het percentage waarmede het prijsindexcijfer van de laatste verschenen maand oktober is verhoogd ten opzichte van het prijsindexcijfer van de maand oktober van het voorafgaande jaar.

ARTIKEL 4

Het in Artikel 3. bedoelde prijsindexcijfer is het prijsindexcijfer van de gezins-consumptie, reeks voor werknemersgezinnen, als berekend door het Centraal Bureau voor de Statistiek en gepubliceerd in het Statistisch Bulletin van het Centraal Bureau voor de Statistiek. Bij het vervallen van dit prijsindexcijfer of bij wijziging in de berekening daarvan zal de wijze van berekening van de aanvullingen naar billijkheid worden aangepast.

ARTIKEL 5

Indien in enig jaar de middelen van de Stichting Toeslagfonds niet toereikend zijn om tot uitkering van de maximale toeslagen als bedoeld in Artikel 3. over te gaan, worden deze toeslagen met eenzelfde percentage zodanig verminderd, dat de som ervan overeenkomt met de beschikbare middelen.

De in enig volgend jaar beschikbare middelen zullen eerst worden aangewend om de achterstand ten aanzien van de maximale uitkering van vorige jaren weg te nemen, voordat tot uitkering van verdere toeslagen wordt overgegaan, hetzij aan degenen, welke reeds toeslagen genieten, hetzij aan nieuwe categorieën gepensioneerden.

ARTIKEL 8

Deze regelen gelden tot 1 januari 1995 en vervolgens steeds voor een periode van vijf jaren, tenzij het Bestuur van de Stichting Toeslagfonds tussentijds (…) tot wijziging overgaat. In het bijzonder geldt dit indien gedurende een ruime periode (meer dan twee jaren) de ontwikkeling van de lonen de prijsontwikkeling aanzienlijk overtreft.

e. Bij brief van 10 december 1992 heeft [X], administrateur van het Toeslagfonds, namens het CIMK de GOA-werknemers geïnformeerd over het nieuwe reglement pensioenen. Daarbij is vermeld dat het reglement een andere redactie kent, onder meer omdat “
het Bestuur niet langer de beslissing neemt omtrent het verlenen van toeslagen en de omvang daarvan”.

f
.Per 1 januari 1996 zijn de werknemers van het CIMK in dienst getreden van IMK Nederland B.V. (hierna: IMK). De pensioenopbouw van deze werknemers is overgegaan naar de Stichting Federatief Pensioen. Hierdoor traden alle actieve deelnemers aan de GOA-pensioenregeling uit. Het deelnemersbestand van het Toeslagfonds bestond vanaf dat moment uitsluitend uit de zogenoemde slapers en gepensioneerden.

g. Het Toeslagfonds heeft in dit verband [appellant] bij brief van 15 april 1997 het volgende meegedeeld:

“Per 1 januari 1996 is voor alle medewerkers van de IMK organisatie een CAO van kracht geworden, waarin ook pensioenregeling is opgenomen die op enkele punten afwijkt van de regeling zoals die destijds bij het CIMK is overeengekomen. De belangrijkste afwijking is dat de pensioenen van alle medewerkers zijn ondergebracht (…) of (overgedragen) aan een nieuwe pensioenverzekeringsmaatschappij. In de nieuwe pensioen-regeling, die dus alleen geldt voor alle medewerkers die op 1 januari 1996 nog daadwerkelijk in dienst van het IMK zijn is binnen de regeling een voorziening getroffen voor indexering van pensioenaanspraken.

Op grond van deze laatste ontwikkeling en gegeven de al gunstige vermogenspositie van het Fonds heeft het bestuur van de Stichting Toeslagfonds pensioenen CIMK

na daarover advies te hebben gevraagd aan de actuaris en de accountant besloten om de overwaarde die nu in het Fonds zit terug te storten aan degene die verantwoorde-lijk zijn of waren voor de financiële voeding van het Fonds. In feite dus de werkgever en de werknemers.

Per eind 1996 bedroeg het totale vermogen van het Fonds ca. f. 25,0 miljoen. Daar komt in de komende jaren nog eens ongeveer f. 4,7 miljoen bij door de overrentedeling dat van de zijde van Nationale Nederlanden wordt verkregen. Om alle lopende verplichtingen te kunnen voldoen heeft het Fonds nu f. 15,9 miljoen nodig zodat 13,8 miljoen kan worden teruggestort.

Concreet betekent dit dat het Bestuur van het Toeslagfonds op 13 november 1996 heeft besloten op basis van eerder genoemde uitgangspunten f.10,5 miljoen terug te storten aan het IMK als werkgever en f. 3,3 miljoen te bestemmen voor extra pensioenuitkeringen voor de werknemers (de deelnemers) in het fonds. Het bestuur

heeft daarbij aangegeven dat het laatstgenoemde bedrag bestemd zal worden voor het ophogen van de bestaande pensioenvoorzieningen van degenen, die

. reeds pensioen genieten

. het IMK hebben verlaten en later een beroep zullen doen op het Toeslagfonds

(de zgn slapers)

. als ex-GOA medewerkers nog in dienst van het IMK zijn.”

h. De Vereniging Belanghebbenden Stichting Toeslagfonds Pensioenen (hierna: de Vereniging Belanghebbenden) heeft in kort geding gevorderd dat het Toeslagfonds zich van de deelliquidatie zou onthouden en zou worden veroordeeld tot het verstrekken van nadere informatie. Deze vorderingen zijn bij vonnis van 14 mei 1998 afgewezen. De Vereniging Belanghebbenden heeft vervolgens een bodemprocedure aanhangig gemaakt die in 2003 is gestaakt.

i. Het IMK is op 19 januari 1999 in staat van faillissement verklaard.

j. [appellant] ontvangt sinds 1 februari 2007 een ouderdomspensioen uit hoofde van zijn voormalige dienstverband bij het CIMK.

k. Het Toeslagfonds heeft [appellant] desgevraagd bij brief van 21 februari 2007 een overzicht verstrekt van zijn pensioenaanspraken en de indexaties die voor hem van toepassing zijn. Daarbij is vermeld dat de indexaties vanaf 2004 tot en met 2007 werden vastgesteld op twee procent. Het Toeslagfonds heeft [appellant] voorts laten weten dat deze indexaties nog niet door Nationale Nederlanden waren verwerkt, zodat zijn aanspraken nog met deze indexaties moeten worden verhoogd. Later is dit alsnog gebeurd.

l. Bij brieven van 21 december 2009 heeft het Toeslagfonds dewerknemersorganisa-ties De Unie en FNV Bondgenoten ervan op de hoogte gesteld dat zijn bestuur op 18 december 2009 een principebesluit tot opheffing van het Toeslagfonds had geno-men. Daarbij is tevens meegedeeld dat het Toeslagfonds had besloten de reserve voor de pensioenaanspraken volledig bij een pensioenverzekeringsmaatschappij onder te brengen voor het inkopen van een ‘vaste klim’ van de pensioenaanspraken.

m. [appellant] heeft zich bij brief van 28 januari 2010 jegens het Toeslagfonds op het standpunt gesteld dat hij over de jaren 2007 tot en met 2009 een te lage toeslag op zijn pensioen heeft ontvangen omdat hij recht heeft op betaling van een volledige indexatie over deze jaren overeenkomstig de verhoging van de prijsindexcijfers. Daarbij heeft hij aanspraak gemaakt op het resterende deel aan toeslag.

n. Het Toeslagfonds is niet tot betaling overgegaan.

2.2

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd:

1. te verklaren voor recht dat het Toeslagfonds het van toepassing zijnde pensioenreglement moet volgen en dat uit dit reglement blijkt dat zolang de middelen aanwezig zijn de in het reglement opgenomen maximale toeslag toegekend moet worden;

2. het Toeslagfonds te veroordelen om met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2007 de maximale toeslag toe te kennen en toe te passen op de pensioenrechten van [appellant] en aan hem uit te keren, verhoogd met de wettelijke rente vanaf het moment dat de uitkeringen aan [appellant] waren toegekomen;

3. het Toeslagfonds te veroordelen om haar uitvoerder Nationale Nederlanden hiertoe per omgaande, uiterlijk twee weken na het in deze te wijzen vonnis opdracht te geven;

4. het Toeslagfonds te veroordelen om de toekomstige maximale toeslagverlening afhankelijk te maken van de op dat moment aanwezige middelen, zonder rekening te houden met toekomstige verwachtingen, inkomsten en verplichtingen;

5. het Toeslagfonds te veroordelen tot het overleggen van alle vanaf 1999 tot de dag van de dagvaarding opgestelde actuariële rapportages aan [appellant], zoals deze conform bestuursbesluit van het Toeslagfonds in 2002-2005 en 2008 moeten zijn opgesteld;

6. het Toeslagfonds te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten op grond van het rapport Voorwerk en rente;

7. het Toeslagfonds te veroordelen tot volledige vergoeding van de door [appellant] noodzakelijk gemaakte kosten van juridische bijstand, welke tot het moment van de inleidende dagvaarding € 3.000,- hebben belopen, exclusief btw, althans het Toeslagfonds te veroordelen tot betaling van een zodanig bedrag als de rechter in goede justitie zal bepalen;

8. het Toeslagfonds te veroordelen in de kosten van de procedure.

2.3

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de hierboven onder 2.2 sub 1, 4 en 5 vermelde vorderingen afgewezen, het Toeslagfonds opgedragen bij akte nadere inlichtingen te verstrekken en iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

2.4

Op 8 oktober 2012, nog voordat de memorie van grieven is genomen, heeft de kantonrechter eindvonnis gewezen. Daarbij is het Toeslagfonds veroordeeld met terugwerkende kracht de maximale toeslagen over de jaren 2009 (2,8 procent) en 2012 (2,6 procent) toe te kennen en toe te passen op de pensioenrechten van [appellant] en deze aan hem uit te keren, verhoogd met de wettelijke rente over het verschil tussen de aldus verschuldigde uitkeringen en de reeds betaalde uitkeringen vanaf de vervaldata tot aan de voldoening, het Toeslagfonds veroordeeld om [appellant] ter zake van buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 357,- te betalen en het Toeslagfonds veroordeeld in de proceskosten met afwijzing van het meer of anders gevorderde. [appellant] heeft tegen dit vonnis geen hoger beroep ingesteld.

2.5

Het Toeslagfonds heeft bezwaar gemaakt tegen de ‘wijziging c.q. vermeerdering van eis’ bij de akte uitlating producties van [appellant]. Het bezwaar is gegrond. De in artikel 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusieregel beperkt de aan [appellant] toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan bij memorie van grieven mag wijzigen. Gesteld noch gebleken is dat zich omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking voormelde regel. Het hof zal dus uitsluitend oordelen over de vorderingen die [appellant] bij memorie van grieven heeft ingesteld.

2.6

Met de (voor het eerst) in hoger beroep onder 1 tot en met 3 gevorderde verklarin-gen voor recht beoogt [appellant] kennelijk te bereiken dat de gevolgen van het in 1996 genomen besluit tot deelliquidatie en de daaruit resulterende onttrekking van middelen aan het Toeslagfonds ongedaan gemaakt worden, althans dat deze onttrekking buiten beschouwing blijft bij de bepaling van de hoogte van de middelen van het Toeslag-fonds als bedoeld in artikel 3 lid 1 van het Reglement en daarmee van de aan hem uit te keren toeslag. [appellant] stelt niet dat tegen de hiervoor onder 2.1.h vermelde afwijzing van de vordering van de Vereniging Belanghebbenden dat het Toeslagfonds zich zou onthouden van de deelliquidatie hoger beroep is ingesteld. Evenmin stelt hij dat het besluit tot deelliquidatie ten gronde is vernietigd. Hiervoor werd geconstateerd dat de Vereniging Belanghebbenden de door haar aanhangig gemaakte bodemproce-dure niet heeft vervolgd. Zonder een deugdelijke toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien welk belang [appellant] bij de door hem gevorderde verklaringen voor recht heeft. Deze verklaringen voor recht zouden er immers niet toe kunnen leiden dat de volgens [appellant] ten onrechte aan het vermogen van het Toeslagfonds onttrokken gelden onderdeel gaan uitmaken van de middelen als bedoeld in art. 3 van het Reglement waarover het Toeslagfonds beschikt. De vorderingen 1 tot en met 3 zijn reeds daarom niet toewijsbaar.

2.7

[appellant] vordert onder 4 dat voor recht wordt verklaard dat het Toeslagfonds het Reglement moet volgen en dat uit het Reglement blijkt dat zolang de middelen aanwezig zijn, de in het Reglement opgenomen maximale jaarlijkse indexatie moet worden toegekend. Onder 6 vordert [appellant] het Toeslagfonds te veroordelen de toekomstige maximale jaarlijkse uitkering afhankelijk te stellen van de op dat moment aanwezige middelen terwijl hij onder 8 vordert het Toeslagfonds te veroordelen om met terugwerkende kracht uitvoering te geven aan artikel 8 van het Reglement. Omtrent deze vorderingen die zelfstandige betekenis missen hof overweegt het hof als volgt.

2.8

Anders dan de formulering van deze vorderingen zou doen vermoeden, ligt niet ter beantwoording de vraag voor of het Toeslagfonds de bepalingen van het Reglement waarom het in deze zaak gaat moet toepassen. Het tegendeel stelt het Toeslagfonds immers niet. Verder zijn partijen het erover eens dat de kantonrechter terecht heeft overwogen dat van het Toeslagfonds mag worden verwacht dat het bij de uitvoering van zijn taken de belangen van alle betrokkenen (zowel de ouderen/gepensioneerden als de jongeren/niet gepensioneerden) op een evenwichtige wijze in ogenschouw neemt. [appellant] erkent dat met zoveel woorden in de toelichting op grief XXII. Het geschil spitst zich erop toe of het Toeslagfonds bij het bepalen van de hoogte van de voor het betalen van de toeslagen beschikbare middelen de belangen van alle betrokkenen op de juiste wijze heeft afgewogen, hetgeen het Toeslagfonds stelt en [appellant] betwist. Het hof verenigt zich geheel met hetgeen de kantonrechter dienaangaande in het bestreden vonnis heeft overwogen en voegt daar nog het volgende aan toe.

2.9

Bij de memorie van antwoord heeft het Toeslagfonds als productie 29 een brief van 7 december 2012 in het geding gebracht van zijn actuaris, Towers Watson Netherlands B.V. (hierna Towers Watson). In die brief is uiteengezet welke grondslagen worden gehanteerd bij het toekennen van de toeslagen en heeft de actuaris gereageerd op de brief van de heer H. van Embden van 27 juni 2012 (productie 2 bij de memorie van grieven). Op zijn beurt heeft [appellant] zich bij zijn akte van 19 februari 2013 onder 23 uitgelaten over genoemde brief van Towers Watson. Voor zover [appellant] aldaar ingaat op de periode tot en met 2012 miskent hij dat de kantonrechter omtrent de toeslag waarop hij tot en met 2012 aanspraak kan maken heeft geoordeeld bij het eindvonnis en het Toeslagfonds een beroep heeft gedaan op het gezag van gewijsde daarvan. [appellant] heeft onvoldoende toegelicht in welk opzicht hetgeen in de brief van Towers Watson wordt opgemerkt onjuist is voor zover dit betrekking heeft op de periode na 2012, al aangenomen dat in de vorderingen van [appellant] valt te lezen dat deze daarop zien.

2.1

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de vorderingen onder 4, 6 en 8 niet toewijsbaar zijn.

2.11

De vordering sub 5 is nagenoeg identiek aan de vordering die [appellant] bij inleidende dagvaarding onder 2 heeft ingesteld, waarbij de kanttekening moet worden gemaakt dat de als pensioendatum genoemde datum 1 januari 2007 kennelijk op een abuis berust. Nu laatstbedoelde vordering bij het eindvonnis is afgewezen en het Toeslagfonds zich daar kennelijk op beroept, is ook deze vordering reeds daarom niet voor toewijzing vatbaar. Hetzelfde geldt voor de vorderingen sub 7, 9 en 10.

2.13

Het voorgaande voert tot de slotsom is dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn. Daarom kan afzonderlijke bespreking van de grieven achterwege blijven. Als in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden belast met de proceskosten van het hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de kant van het Toeslagfonds tot op heden begroot op € 666,- aan verschotten en € 1.341,- voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, A.M.A. Verscheure en M.L.D. Akkaya en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 februari 2014.