Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 200.078.567/01
zaaknummer rechtbank 391725/HA ZA 08-619
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van1 juli 2014
inzake
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
appellante in principaal appel,
tevens voorwaardelijk incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. B.D.A. Zwart te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
G&S VASTGOED B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal appel,
tevens voorwaardelijk incidenteel appellante,
advocaat: mr. H. Nicaise te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de Gemeente en G&S genoemd.
De Gemeente is bij dagvaarding van 29 oktober 2010 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 27 januari 2010 en 4 augustus 2010, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen de Gemeente als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en G&S als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Bij arrest van 21 december 2010 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen. Een comparitie van partijen heeft niet plaatsgehad.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel;
- akte na memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel;
- antwoordakte in voorwaardelijk incidenteel appel;
- aanvullende producties aan de zijde van de Gemeente.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 mei 2014 doen bepleiten, de Gemeente door mr. Zwart voornoemd en G&S door mr. Nicaise voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De gemeente heeft geconcludeerd –zakelijk - dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van G&S tot terugbetaling van hetgeen door de Gemeente op grond van het eindvonnis zal zijn betaald (met wettelijke rente) en met veroordeling van G&S in de kosten van het geding in beide instanties.
G&S heeft, zowel in principaal als in voorwaardelijk incidenteel appel, geconcludeerd – zakelijk - tot bekrachtiging van het bestreden eindvonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 27 januari 2010 onder 2 a t/m x de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Op grond van de grieven van de Gemeente en het verweer van G&S kan niet als onbetwist worden aangenomen dat het herstel van de damwand in overleg met de Gemeente heeft plaatsgehad (feiten onder i), dat de nieuwe damwand achter de verzakte damwand is aangebracht (feiten onder i) en dat de communicatie tussen partijen “vervolgens [is] verlopen tussen de schade-experts van de verzekeraars van partijen” (feiten onder n). Voor het overige zijn de door de rechtbank tot uitgangspunt genomen feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1.
In dit geding vordert de Gemeente veroordeling van G&S tot betaling van een bedrag van € 1.455.267,27, te vermeerderen met de wettelijke rente, ter zake van schadevergoeding. Deze vordering berust op de stelling dat G&S primair op basis van artikel 6:162 BW Pro en subsidiair op basis van artikel 6:171 BW Pro aansprakelijk is voor de kosten die de Gemeente heeft moeten maken tot herstel van de schade die in 2000 is opgetreden aan de funderingspalen van het metroviaduct van ringlijn 50 en welke schade door (een aannemer van) G&S is veroorzaakt bij de bouw van de ondergrondse parkeergarage van een kantoorpand.
3.2.
Tussen partijen bestaan verschillende geschilpunten. Een van deze geschilpunten betreft de vraag of de vordering van de Gemeente verjaard is. De rechtbank heeft het desbetreffende verweer van G&S verworpen. Hetgeen de rechtbank daartoe bij tussenvonnis van 27 januari 2010 heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. In de brief van Cunningham Lindsey (expert van de verzekeraar van de Gemeente) van 29 maart 2005 aan PWP Expertise (expert van de verzekeraar van G&S, hierna: PWP) (productie 21 bij inleidende dagvaarding) is de stuiting van de verjaring uitdrukkelijk aangezegd. Deze brief kan aan G&S worden tegengeworpen. De bemoeienis van de experts bij de zaak is sinds 28 juni 2002 geïntensiveerd en het overleg is toen via hen gaan lopen. Ook de aansprakelijkheid van G&S is onderwerp van dit overleg geweest. Op grond hiervan heeft de Gemeente er in redelijkheid op mogen vertrouwen dat PWP namens G&S kennis nam van de mededeling inzake de stuiting van de verjaring.
3.3.
Tegen dit oordeel van de rechtbank, die de vordering van de Gemeente bij eindvonnis van 4 augustus 2010 heeft afgewezen, is grief II in voorwaardelijk incidenteel appel gericht. Het hof ziet aanleiding deze kwestie te beoordelen alvorens de andere geschilpunten aan de orde zullen komen. Uitgangspunt is dat de inleidende dagvaarding is uitgebracht op 7 februari 2008, zodat de vordering is verjaard, tenzij de verjaring tijdig is gestuit.
3.4.
De Gemeente heeft zich ook beroepen op twee andere brieven die in haar visie stuitende werking hebben gehad: een brief van de Gemeente (GVB-Metrobedrijf) aan G&S van 21 februari 2001 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) en een brief van de Gemeente (Dienst Infrastructuur Verkeer en Vervoer) aan G&S van 18 december 2002 (productie 11 bij inleidende dagvaarding). In de eerstgenoemde brief stelt de Gemeente G&S aansprakelijk voor alle beschadigingen die aan de metroviaducten zijn opgetreden of nog zullen gaan optreden als gevolg van werkzaamheden die door, of in opdracht van G&S hebben plaatsgevonden, of nog zullen gaan plaatsvinden. In de brief van 18 december 2002 reageert de Gemeente op de bezwaren van G&S tegen het verzet van de Gemeente tegen het verwijderen van een damwand door G&S en op de aansprakelijkstelling te dier zake door G&S van de Gemeente. De Gemeente wijst in haar brief iedere aansprakelijkheid af en voegt daaraan toe “Onze aansprakelijkstelling van uw bedrijf voor alle door de Gemeente geleden schade handhaven wij onverkort.”
3.5.
Anders dan G&S betoogt, heeft zij in de beide brieven – de brief van 18 december 2002 gelezen in het licht van de brief van 21 februari 2001- redelijkerwijs een schriftelijke mededeling moeten lezen waarin de Gemeente zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehield. Het is waar dat in de eerstgenoemde brief melding wordt gemaakt van het advies van IBA en voorts dat de Gemeente daarin uitspreekt dat zij van G&S wil weten hoe bij een geconstateerde beschadiging de herstelwerkzaamheden zullen worden uitgevoerd, maar het valt niet in te zien dat (zoals G&S betoogt, conclusie van antwoord in conventie onder 100) de brief van 21 februari 2001 onder deze omstandigheden niet kon worden begrepen als een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW Pro. Dat sprake zou zijn van slechts een onderhandelingssituatie, zoals G&S nog heeft aangevoerd (conclusie van antwoord in conventie onder 100), kan op grond van de inhoud van deze brief geenszins worden aangenomen. In dit verband signaleert het hof dat G&S – zie haar brief van 27 februari 2001 aan de Gemeente, productie 5 bij inleidende dagvaarding – in de aansprakelijkstelling van 21 februari 2001 kennelijk aanleiding heeft gezien haar verzekeraar te informeren. G&S brengt met betrekking tot de tweede brief (van 18 december 2002) naar voren (conclusie van antwoord onder 104) dat de Gemeente daarin aankondigt dat G&S op de hoogte zal worden gesteld van de resultaten van het onderzoek naar de fundering, maar niet dat de in dat onderzoek vast te stellen kosten en schade zonder meer op G&S zullen worden verhaald. Gelet op de hiervoor geciteerde passage eerder in deze brief – samengevat: de Gemeente handhaaft haar aansprakelijkstelling voor alle door haar geleden schade – acht het hof deze tegenwerping echter niet steekhoudend. Het hof neemt bij het voorgaande in aanmerking dat het er uiteindelijk op aan komt of de mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend wordt gemaakt zodat hij ervoor kan zorgen dat hij de beschikking behoudt over voor het voeren van verweer benodigde gegevens en bewijsmateriaal. Een zodanige voldoende duidelijke waarschuwing ligt naar het oordeel van het hof besloten in beide brieven.
3.6.
G&S heeft in haar grief (memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel onder 4.23) aangevoerd dat zij het vonnis aldus begrijpt dat de rechtbank met haar van oordeel is dat de hiervoor besproken brieven niet als stuitingshandeling zijn aan te merken. Het hof deelt deze lezing van het vonnis niet. De rechtbank heeft zich eenvoudigweg niet uitgelaten over de betekenis van deze brieven en heeft haar verwerping van het verjaringsverweer doen steunen op een andere brief. Voor het geval G&S heeft bedoeld de Gemeente tegen te werpen dat zij geen grief heeft gericht tegen het door haar (G&S) veronderstelde oordeel, faalt deze tegenwerping dus.
3.7.
Een andere stuitingshandeling waarop de Gemeente een beroep doet, is een van haar zijde gestuurde brief aan de advocaat van verzekeraars van G&S van 5 december 2006. Deze brief is, nu het confraternele correspondentie betreft, niet in het geding gebracht. Dat de brief naar inhoud als stuitingshandeling kan worden aangemerkt, is tussen partijen niet in geschil. De stellingname van G&S komt erop neer dat deze brief geen stuitende werking heeft omdat zij niet is gericht aan G&S.
3.8.
Het is juist, zoals G&S aanvoert, dat G&S zelf aan de Gemeente heeft laten weten dat zij aansprakelijkheid voor de door de Gemeente gestelde schade afwijst (brieven van 27 februari 2001 en 23 mei 2001, producties 5 en 7 bij inleidende dagvaarding). Daarbij past wel de kanttekening dat G&S dit standpunt heeft ingenomen “totdat aangetoond is dat een en ander door onze werkzaamheden is veroorzaakt” (brief van 27 februari 2001), waarbij aansluit dat zij in haar brief van 23 mei 2001 van mening was dat het onderzoek door de Gemeente zelf diende te worden opgedragen omdat zij nog steeds aansprakelijkheid formeel afwees. Ook is juist dat G&S niet met zoveel woorden aan de Gemeente heeft laten weten dat zij de beoordeling en beslissing omtrent de aansprakelijkheid overliet aan haar verzekeraar. Daar staat tegenover dat G&S in haar genoemde brief van 27 februari 2001 heeft laten weten dat zij haar verzekeringsmaatschappij op de hoogte had gebracht van de brief van de Gemeente van 21 februari 2001 en dat moet worden aangenomen dat de contacten in de onderhavige kwestie op enig moment feitelijk zijn gaan lopen tussen de schade-experts van de verzekeraars van partijen. G&S heeft dit weliswaar bestreden en daartoe gewezen op de brieven van 14 en 28 augustus 2002 (memorie van antwoord onder 4.26) en 18 december 2002 (pleitnota hoger beroep onder 58), maar deze bestrijding treft geen doel. De inschakeling en bemoeienis van schade-experts dateert kennelijk van daarna en bovendien vinden deze brieven hun aanleiding in het bijzonder in het geschil tussen partijen in verband met de aansprakelijkstelling door G&S van de Gemeente ter zake van de weigering door de Gemeente aan G&S toestemming te verlenen tot het trekken van de damwand.
3.9.
Bij brief van 30 maart 2005 van de expert van de verzekeraar van G&S aan de expert van de verzekeraar van de Gemeente (productie 22 bij inleidende dagvaarding) heeft eerstgenoemde bericht “Wij zijn in het bezit van de gegevens waarop wij onze opdrachtgevers aanvullend kunnen informeren. Of een en ander voldoende is om de aansprakelijkheid te beoordelen is aan verzekeraars. U verzoekt ons in uw brief om binnen een maand na dagtekening van uw brief u in het bezit te stellen van het standpunt van onze opdrachtgevers. Wij kunnen u uitsluitend toezeggen dat wij onze bevindingen zo spoedig mogelijk aan onze opdrachtgevers voor zullen leggen. Met betrekking tot het innemen van het standpunt van verzekeraars en de tijd die deze daar voor nodig hebben wij geen invloed.” Terecht voert G&S naar aanleiding van deze brief aan (conclusie van dupliek in conventie onder 43) dat daaruit niet kan worden afgeleid dat de expert van haar verzekeraar de opdracht had de aansprakelijkheidsvraag te beoordelen en daarover te beslissen. Wel volgt uit deze brief dat het in de visie van deze expert aan de verzekeraar van G&S was de aansprakelijkheidsvraag te beoordelen en daarover te beslissen.
3.10.
Voor de beoordeling is vervolgens van belang de als productie 23 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief van mr. J.H. Tuit van 14 juli 2006 aan de verzekeraar van de Gemeente. In de aanhef van deze brief valt inderdaad te lezen “Tot mij wendde zich CAR-verzekeraars van G&S Bouw” (het hof begrijpt: G&S), maar elders in deze brief valt te lezen “De omvang van uw vordering wordt dan ook uitdrukkelijk betwist en mijn cliënten en verzekerden behouden zich ter zake dan ook alle rechten en weren voor”. Het valt moeilijk te miskennen dat hiermee niet alleen een uitspraak is gedaan namens de verzekeraar maar ook namens de “verzekerden”, G&S dus. Dit strookt overigens met het gegeven dat van algemene bekendheid is dat verzekerden de afhandeling van geschillen plegen over te laten aan hun verzekeraar.
3.11.
Het hof is in het licht van de in de voorgaande overwegingen genoemde omstandigheden al met al van oordeel dat het standpunt van de Gemeente gevolgd dient te worden dat zij mocht aannemen dat de (advocaat van de) verzekeraar van G&S gemachtigd was de eerdergenoemde brief van 5 december 2006 betreffende de stuiting van de verjaring in ontvangst te nemen. G&S heeft aangevoerd (conclusie van antwoord onder 113) dat zij haar huisadvocaat had ingeschakeld om zich ter zake van deze kwestie te laten vertegenwoordigen, maar nadat de Gemeente naar voren had gebracht (akte van 7 oktober 2009 onder 9.6) dat er niet een andere advocaat (van G&S) zelf was, heeft G&S haar desbetreffende stelling niet verder toegelicht, zodat deze moet worden verworpen. In dit verband verdient het volgende opmerking. Bij inleidende dagvaarding (onder 2.46) heeft de Gemeente naar voren gebracht dat in de periode na de brief van de raadsman van de verzekeraar van G&S van 14 juli 2006 is gecorrespondeerd tussen de raadsman van de Gemeente en de raadsman van G&S. Gezien de eerderbedoelde opmerking van de Gemeente in haar akte en de vermelding door de Gemeente van confraternele correspondentie van de advocaat van verzekeraars aan de advocaat van de Gemeente van 3 januari 2007 en 15 februari 2007 (repliek onder 8.15) betreft het hier een kennelijke verschrijving. Het hof leest de woorden “de raadsman van G&S” onder 2.46 in de inleidende dagvaarding daarom als “raadsman van de verzekeraar van G&S”.
3.12.
Recapitulerend is het hof van oordeel dat de Gemeente gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de bevoegdheid van de verzekeraar van G&S om haar brief betreffende de stuiting van de verjaring in ontvangst te nemen en dat uit de hiervoor besproken feiten en omstandigheden, die voor risico van G&S komen, naar verkeersopvattingen deze schijn van bevoegdheid kan worden afgeleid. Het onder 3.5 overwogene brengt mee dat de vordering van de Gemeente niet reeds was verjaard ten tijde van de ontvangst van de brief van 5 december 2006. Bij deze stand van zaken kan de betekenis van de onder 3.2 genoemde brief van 29 maart 2005 van Cunningham Lindsey aan PWP verder onbesproken blijven.
3.13.
Bij repliek (onder 8.15) heeft de Gemeente aangeboden alsnog confraternele correspondentie over te leggen (de genoemde brieven van de advocaat van verzekeraars aan de advocaat van de Gemeente van 3 januari 2007 en 15 februari 2007) waaruit volgens haar blijkt dat G&S de uiteindelijke beoordeling en beslissing omtrent haar aansprakelijkheid jegens de Gemeente aan haar verzekeraars en hun expert heeft overgelaten. Uit het voorgaande volgt dat bij het alsnog overleggen hiervan onvoldoende belang bestaat.
3.14.
De conclusie luidt dat grief II in voorwaardelijk incidenteel appel tevergeefs is voorgesteld.
3.15.
Naar het voorlopige oordeel van het hof brengt de verdere beoordeling van de zaak de noodzaak mee dat deskundigenonderzoek en mogelijk getuigenverhoor worden bevolen. Met het oog daarop wenst het hof te vernemen of G&S van dit tussenarrest beroep in cassatie wenst in te stellen teneinde ’s hofs oordeel met betrekking tot haar beroep op verjaring ter beoordeling aan de Hoge Raad voor te leggen. Naar de inschatting van het hof is de proceseconomie ermee gediend dat in dit stadium van het geding daarover duidelijkheid bestaat.
4.Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 12 augustus 2014 voor het nemen van een akte aan de zijde van G&S tot het hiervoor genoemde doel;
houdt iedere verdere beslissing aan;
bepaalt dat tegen dit arrest tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, E.M. Polak en M.W.E. Koopmann en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2014.