ECLI:NL:GHAMS:2014:2587

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.145.853/01 SKG

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 2759085/KK EXPL 14-187

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 juli 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KLEDINGMAGAZIJN ‘T BETIKJE B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

appellante,

advocaat: mr. K.M. Verdurmen te Amsterdam,

tegen:

[GEÏNTIMEERDE],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. K. Roderburg te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna ’t Betikje en [geïntimeerde] genoemd.

’t Betikje is bij dagvaarding van 14 april 2014 onder aanvoering van tien grieven en overlegging van producties in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 18 maart 2014, in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en ’t Betikje als gedaagde. Zij heeft geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding.

Bij memorie heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.

Partijen hebben de zaak op 24 juni 2014 doen bepleiten, ’t Betikje door mr. Verdurmen voornoemd en [geïntimeerde] door mr. A.D. van Koningsveld, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

’t Betikje heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.8 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 10 bestrijdt ’t Betikje dat zij, zoals onder 1.1 is vermeld, het gehuurde casco aan [geïntimeerde] heeft verhuurd. Dat bezwaar zal hierna bij de behandeling van grief 10 aan de orde komen. Voor het overige zijn de opgesomde feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat komen die feiten neer op het volgende.

i. [geïntimeerde] heeft met ‘t Betikje een huurovereenkomst gesloten op grond waarvan

[geïntimeerde] vanaf 1 april 2010 de bedrijfsruimte aan de [adres] huurt van ‘t Betikje.

ii. In de huurovereenkomst is in artikel 1.3 met betrekking tot de bestemming opgenomen, voor zover hier van belang:

Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te

worden gebruikt als ijssalon, inclusief de mogelijkheid om in de wintermaanden

over te gaan op de verkoop van stamppotten.

iii. In artikel 1.4 is opgenomen dat het zonder schriftelijke toestemming van de verhuurder niet is toegestaan een andere bestemming aan het gehuurde te geven

dan in artikel 1.3 is genoemd.

iv. Bij brief van 20 december 2013 heeft [geïntimeerde] aan ‘t Betikje verzocht om uitbreiding van het gebruik in verband met de exploitatie van het gehuurde.

v. In reactie hierop heeft ‘t Betikje bij brief van 24 december 2013 aan [geïntimeerde] laten weten dat zij niet akkoord gaat met bestemmingsuitbreiding, waarbij ‘t Betikje opmerkt dat zij al eerder akkoord is gegaan met de verkoop van wafels. Ook een renovatie van het gehuurde is in die brief niet toegestaan.

vi. Bij brief van 27 december 2013 heeft [geïntimeerde] aan ‘t Betikje meegedeeld dat hij plannen heeft de inrichting van het gehuurde te wijzigen om dat beter exploitabel, commerciëler en aantrekkelijker te maken, onder andere bestaande in het verwijderen van een scheidingswand en het verplaatsen van apparatuur naar het souterrain.

vii. Bij brief van de gemachtigde van [geïntimeerde] van 21 januari 2014 heeft [geïntimeerde]

“in een laatste poging om zijn onderneming rendabel te maken” toestemming verzocht om in het gehuurde pannenkoeken te verkopen en de inrichting van het gehuurde te wijzigen. De gevraagde toestemming is niet verleend.

3.Beoordeling

3.1

In dit geding vordert [geïntimeerde] dat ’t Betikje bij wijze van voorlopige voorziening wordt bevolen, op straffe van een dwangsom, te gehengen en te gedogen dat hij in het gehuurde naast ijs en wafels ook pannenkoeken verkoopt en te gehengen en te gedogen dat [geïntimeerde] aanpassingen doet aan het gehuurde, erin bestaande dat hij de werkbank verplaatst naar de achterzijde van het gehuurde, de scheidings-/voorzetwand in het voorste gedeelte van de beganegrondverdieping van het gehuurde verwijdert, schilderwerkzaamheden uitvoert en voor het overige voldoet aan de regels die door de Gemeente worden gesteld aan de exploitatie van de onderneming. ’t Betikje heeft deze vorderingen weersproken.

3.2

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde], onder matiging van de gevorderde boete, toegewezen en ’t Betikje in de kosten veroordeeld. De kantonrechter heeft daartoe, samengevat, als volgt overwogen.

[geïntimeerde] heeft spoedeisend belang bij zijn vorderingen omdat hij, naar ’t Betikje niet heeft weersproken, met het huidige gebruik van het gehuurde niet erin slaagt in zijn levensonderhoud te voorzien en de exploitatie rendabel te maken.

Partijen dienen zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Dat de aanwezigheid van een ijssalon in het gehuurde voor ’t Betikje van specifiek belang is geweest is niet aannemelijk geworden. Evenmin is aannemelijk geworden dat het gehuurde niet geschikt is voor de verkoop van geprefabriceerde pannenkoeken, zoals [geïntimeerde] beoogt. Of [geïntimeerde] zich in het verleden wel of niet als goed huurder heeft gedragen is in dit verband niet van belang.

In het langzamerhand oprekken van de bestemming speelt niet alleen [geïntimeerde], maar ook ’t Betikje een rol, doordat nu al stamppotten mogen worden verkocht. Voorts is niet aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] het karakter van ijssalon overboord zal zetten.

Voldoende aannemelijk is geworden dat de huidige onderneming van [geïntimeerde] onvoldoende rendeert. Hij heeft derhalve een evident belang bij verhoging van de omzet. Daartegenover is het belang van ’t Betikje bij handhaving van de beperking tot ijs en wafels en stampotten onvoldoende duidelijk geworden. Aan een eventueel door de gemeente Amsterdam ten aanzien van het postcodegebied 1012 en de Nieuwendijk gevoerd beleid kan ’t Betikje geen rechten ontlenen, zolang [geïntimeerde] over de benodigde vergunningen beschikt.

De vordering ’t Betikje te verplichten akkoord te gaan met de verkoop van pannenkoeken is toewijsbaar, omdat vasthouden aan de beperkte omschrijving van het gebruik in de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Ook de vordering met betrekking tot de wijziging van de inrichting is toewijsbaar, nu de bedrijfsruimte casco is gehuurd en [geïntimeerde] dus binnen de geldende regelgeving de wijzigingen mag aanbrengen die hij nodig acht. De gevraagde wijzigingen brengen geen wijziging aan in datgene wat is gehuurd. De plannen zijn ook voldoende concreet.

3.3

De
grieven 2 tot en met 9bestrijden het oordeel van de kantonrechter dat de weigering van ’t Betikje om toestemming te geven voor uitbreiding van het gebruik van het gehuurde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en de gronden waarop dat oordeel berust. Ze lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.3.1

Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] in dit geding niet voldoende aannemelijk heeft weten te maken dat een rendabele bedrijfsvoering binnen de beperkingen van het contractueel omschreven gebruik, aangevuld met de door ’t Betikje gedoogde verkoop van wafels, niet mogelijk zou zijn. Het enkele feit dat [geïntimeerde], naar tussen partijen vast staat, financiële problemen heeft, is tot die conclusie onvoldoende. ’t Betikje heeft onweersproken gesteld dat in Amsterdam in de afgelopen tijd verscheidene nieuwe ijssalons zijn verschenen die werken volgens de formule “IJscuijpje”, waaraan de contractuele omschrijving is ontleend. Aangenomen mag worden dat die uitbreiding verband houdt met het succes van de formule. Tegen deze achtergrond had [geïntimeerde] zijn stelling dat die formule in het gehuurde niet kan werken, beter behoren te adstrueren.

3.3.2

Voorts heeft ’t Betikje naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat de aanwezigheid van een ijssalon in het gehuurde voor haar van specifiek belang is geweest bij het aangaan van de huurovereenkomst. Zij heeft e-mails uit de periode voorafgaand aan de verhuur aan [geïntimeerde] overgelegd, waaruit blijkt dat ’t Betikje welbewust op zoek is geweest naar een huurder die kon bijdragen aan een verbetering van de kwaliteit van het winkelaanbod aan de “korte Nieuwendijk” en daarbij in het bijzonder het oog heeft gehad op “een goede ijssalon”. De omstandigheid dat voorheen een belwinkel in het gehuurde was gevestigd vormt geen aanwijzing dat de zoektocht van ’t Betikje naar een hoogwaardige vorm van exploitatie in het gehuurde niet serieus was, maar lijkt daarvoor eerder de aanleiding te zijn geweest. Als verhuurder heeft ’t Betikje (financieel) belang bij het slagen van het gemeentelijke streven naar een opwaardering van dit deel van het centrum van Amsterdam, aan welk slagen zij door de keuze van de juiste vorm van exploitatie in het gehuurde haar steentje kan bijdragen. Van die opwaardering maakt deel uit een vermindering van het aantal eenzijdig op toeristen gerichte etablissementen.

3.3.3

Naar het voorlopig oordeel van het hof bestaat wel degelijk een wezenlijk verschil tussen de exploitatievorm die in de huurovereenkomst is omschreven, verkoop van ijs en in de wintermaanden eventueel stamppotten, aangevuld met de niet contractueel bedongen, maar door ’t Betikje gedoogde verkoop van wafels, en hetgeen [geïntimeerde] thans kennelijk voor ogen staat: de niet tot de wintermaanden beperkte verkoop van pannenkoeken. De stamppotten die in de wintermaanden zouden worden verkocht waren niet bedoeld voor consumptie ter plaatse, maar werden gekoeld aangeboden voor consumptie thuis. Daarmee richtte de winkel zich in ieder geval in zoverre met name op buurtbewoners en niet op toeristen, dit in tegenstelling tot pannenkoekenhuizen. Met de verkoop van ijs kunnen zowel toeristen als buurtbewoners worden bereikt.

3.3.4 [geïntimeerde] wil in het gehuurde tevens pannenkoeken gaan verkopen. Ook wil hij het aantal zitplaatsen in het gehuurde uitbreiden, kennelijk om zijn klanten in staat te stellen de pannenkoeken aan tafel in het gehuurde op te eten. Hij heeft foto’s overgelegd van een pannenkoekenhuis dat hij als een goed voorbeeld ziet. Wat van dat etablissement ook kan worden gezegd, niet dat het enige verwantschap vertoont met een ijssalon. Voorts luidt de omschrijving van de onderneming van [geïntimeerde] in het handelsregister sinds zijn herinschrijving: “pannenkoekhuis en ijssalon”, overeenkomstig de omschrijving van de onderneming van de (naar hij stelt per abuis ingeschreven) vennootschap onder firma met [X] en [Y]. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat deze [X], die volgens [geïntimeerde] zowel zijn werknemer als zijn geldschieter is, in het verleden aan ’t Betikje heeft gevraagd of hij het gehuurde kon huren om daarin een pannenkoekenhuis of pizzeria te beginnen. Ten slotte is gebleken dat [geïntimeerde] bij de verbouwing die na het vonnis in eerste aanleg heeft plaatsgevonden, een keuken met een groot fornuis in het gehuurde heeft geïnstalleerd. Gelet op een en ander acht het hof voorshands, anders dan de kantonrechter, de kans dat het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf op den duur het karakter van ijssalon zal verliezen, aanzienlijk.

3.3.5

Als eigenaar heeft ’t Betikje een verregaande vrijheid om te bepalen welke soort exploitatie zij in het gehuurde wil toestaan, waarvan zij gebruik heeft gemaakt door in de huurovereenkomst een duidelijke omschrijving van het beoogde gebruik op te nemen. De huurovereenkomst is, zoals zijdens [geïntimeerde] tijdens het pleidooi in hoger beroep met juistheid is betoogd “een door twee partijen in vrijheid gesloten overeenkomst”. Dat zo zijnde zal een beroep van de verhuurder op een overeengekomen beperking van de gebruiksmogelijkheden niet snel als onaanvaardbaar van de hand kunnen worden gewezen. Daarvoor is in ieder geval geen plaats wanneer, zoals in dit geval, de noodzaak voor de huurder om zijn bedrijfsvoering te wijzigen niet voldoende is aangetoond en anderzijds de verhuurder een redelijk belang bij handhaving van de beperking aannemelijk heeft kunnen maken.

Afweging van al hetgeen hiervoor is overwogen brengt het hof derhalve tot het oordeel dat de vordering van [geïntimeerde] tot uitbreiding van het toegestane gebruik niet toewijsbaar is. De grieven 2 tot en met 9 slagen.

3.4

Grief 10is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de verlangde wijziging van het interieur van het gehuurde.

3.4.1

Uit de bij de huurovereenkomst gevoegde en door partijen ondertekende toelichting op de plattegrond blijkt dat partijen aldaar, in afwijking van artikel 1.2 van de huurovereenkomst, zijn overeengekomen dat de cv-installatie tot het gehuurde behoort. In zoverre is het gehuurde dus casco plus verhuurd. Van de overige vaste installaties, inclusief leidingwerk, het tegelwerk en het stucwerk, die alle met toestemming van ‘t Betikje op kosten van [geïntimeerde] zijn aangebracht, is in die toelichting bedongen dat deze bij het einde van de huur niet mogen worden verwijderd en derhalve toebehoren aan ’t Betikje.

3.4.2

In het midden kan blijven of uit de inhoud van de hiervoor bedoelde toelichting voortvloeit dat [geïntimeerde] ook gedurende de looptijd van de huurovereenkomst niet zonder toestemming van ’t Betikje wijzigingen zou mogen aanbrengen aan deze door hemzelf betaalde voorzieningen. Voor het verwijderen van de scheidingswand behoefde hij deze toestemming naar het voorlopig oordeel van het hof in ieder geval wel. Nu de door [geïntimeerde] gewenste wijzigingen nauw samenhangen met de door hem gewenste maar niet toegestane uitbreiding van zijn assortiment, heeft hij onvoldoende belang bij het gevraagde bevel tot gehengen en gedogen van die wijzigingen. Ook die vordering wordt afgewezen.

3.5

Het slagen van de grieven 2 tot en met 10 brengt met zich dat ’t Betikje geen belang meer heeft bij de behandeling van
grief 1, die ziet op het spoedeisende belang.

3.6

De grieven hebben succes. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] worden alsnog afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van ’t Betikje begroot op € 608,= aan verschotten en € 816,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden aan de zijde van ’t Betikje begroot op € 799,77 aan verschotten en € 2.682,= voor salaris en op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H.C. van Harmelen, J.C.W. Rang en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2014.