Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
zaaknummer : 200.138.871/01 SKG
zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/14/149280/KG ZA 13-315
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 juli 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROCAS B.V.,
gevestigd te Wormerveer,
appellante,
advocaat: mr. A.J. van Soelen te Amsterdam,
tegen
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] BEHEER B.V.,
gevestigd te [plaats],
advocaat: mr. W.A.J. Hagen te Arnhem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROSINAAD B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
advocaat: mr. M. Hoogenboom te Rotterdam,
3. [Y],
wonende te [woonplaats],
advocaat: mr. M. Hoogenboom te Rotterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEERVOUD MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
advocaat: mr. M. Hoogenboom te Rotterdam,
GEÏNTIMEERDEN.
1.Het geding in hoger beroep
Appellante wordt hierna ProCas genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal worden aangeduid als [X]. De overige geïntimeerden zullen gezamenlijk Rosinaad c.s. en afzonderlijk Rosinaad, [Y] en Meervoud worden genoemd.
ProCas is bij dagvaarding van 6 december 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord–Holland van 18 november 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen ProCas als eiseres en [X] en Rosinaad c.s. als gedaagden. De dagvaarding bevat de grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven conform de appeldagvaarding, met producties;
- memorie van antwoord van [X], met producties;
- memorie van antwoord van Rosinaad c.s., met producties;
- akte inzake in het geding brengen van nadere producties van ProCas;
- antwoordakte van [X];
- antwoordakte van Rosinaad c.s.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 juni 2014 door hun advocaat – aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities - doen bepleiten. Bij die gelegenheid is door (de advocaat van) ProCas nog een productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
ProCas heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en (met een kleine aanpassing) de in eerste aanleg door haar ingestelde vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten en de nakosten.
Zowel [X] als Rosinaad c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten, waarbij door Rosinaad c.s. aanspraak is gemaakt op de nakosten en rente over de proceskosten en de nakosten.
Met betrekking tot [Y]:
Het vonnis waarvan beroep (rov. 4.3) vermeldt dat ProCas de tegen [Y] ingestelde vorderingen heeft ingetrokken. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft ProCas deze intrekking bevestigd. Het hoger beroep wordt om die reden - met instemming van partijen - geacht niet tegen [Y] te zijn ingesteld.
2.Feiten
Omtrent de juistheid van de door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 genoemde feiten bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.
3.Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i) De aandelen in ProCas werden tot 27 januari 2010 (deels indirect) gehouden door Rosinaad (in de persoon van [Y]), Meervoud (in de persoon van [Z]) en [X] (in de persoon van[X]). In de periode 2010-2012 zijn achtereenvolgens [X] (2010), Meervoud (2011) en Rosinaad (2012) als aandeelhouder uitgetreden door verkoop en overdracht van de aandelen aan (uiteindelijk) AquaServa Group B.V., welke vennootschap thans enig aandeelhouder van ProCas is. AquaServa Group behoort (indirect, middels Posu B.V.) toe aan[A] (hierna:[A]). De eerste contacten tussen [X], [Y], [Z] en[A], die tot deze verkopen en overdrachten hebben geleid, dateren uit 2008.
(ii) Tot de processtukken behoren de notulen van een Algemene vergadering van aandeelhouders van ProCas, gedateerd 1 december 2008, waarin onder meer het volgende staat geschreven:
(..)
De aanwezigheid van het gehele kapitaal is geconstateerd; de aandeelhouders zijn derhalve gerechtigd tot het nemen van rechtsgeldige besluiten.
(..)
2. Dividend
Dit jaar zal er in december 2008 en in de loop van 2009 een interim dividenduitkering van € 360.000,00 voor de aandeelhouder Meervoud management BV en zal worden uitgekeerd van het jaar 2008 en tevens een interim dividend van € 180.000,00 aan de aandeelhouder [X] beheer BV en € 180.000,00 aan de aandeelhouder Rosinaad BV.
(iii) De notulen van de Algemene vergadering van aandeelhouders van ProCas van 7 augustus 2009 vermelden onder meer:
(..)
De aanwezigheid van het gehele kapitaal is geconstateerd; de aandeelhouders zijn derhalve gerechtigd tot het nemen van rechtsgeldige besluiten.
(..)
3.Decharge bestuur
Met instemming van de vergadering stelt de voorzitter vast dat de algemene vergadering van aandeelhouders de jaarrekening 2008 ongewijzigd goedkeurt. (..)
4.Bestemming van de resultaten
De vergadering besluit overeenkomstig het voorstel van de directie de winst, onder aftrek van een dividenduitkering van € 388.960 en een voorgenomen dividenduitkering van € 400.000, ter gunste van de overige reserves te brengen.
In de jaarrekening van ProCas over 2008 is in de Toelichting op de balans per 31 december 2008 onder meer vermeld:
2008
€
Overige reserves
Stand per 1 januari 88.960
Resultaat boekjaar714.091
803.051
Dividenduitkering (388.960)
Betaalbaar gestelde dividenduitkering(400.000)
Stand per 31 december 14.091
en in de Toelichting winst- en verliesrekening over 2008:
2008
€
10. Overige bedrijfskosten
(..)
Managementfee
Managementfee Rosinaad BV 300.000
Managementfee [X] Beheer BV 300.000
Managementfee Meervoud Management BV 142.000
(..)(..)
769.214
(iv) In ProCas vinden momenteel geen activiteiten meer plaats.
( v) Tussen (onder meer) AquaServa Group enerzijds en (onder meer) [X] en Rosinaad c.s. anderzijds is bij de rechtbank Midden Nederland onder zaaknummer C/10 6/353565 13-738 een bodemprocedure aanhangig waarin (deels) op dezelfde grondslag hetzelfde wordt gevorderd als in het onderhavige kort geding. In deze bodemprocedure is nog geen vonnis uitgesproken.
(vi) ProCas vordert in dit kort geding dat [X] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 453.700, Rosinaad tot betaling van een bedrag van € 343.700 en Meervoud tot betaling van een bedrag van € 360.000, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke kosten, subsidiair een veroordeling tot betaling van een voorschot op deze bedragen. Aan de vorderingen is ten grondslag gelegd dat voor de genoemde bedragen dividenden en managementfees zijn uitgekeerd zonder dat aan die uitkeringen een geldige titel ten grondslag lag, en dat ProCas en AquaServa Group door deze betalingen in liquiditeitsproblemen zijn geraakt. Volgens ProCas is sprake van onverschuldigde betalingen en - zo heeft de voorzieningenrechter het betoog van ProCas ter gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg begrepen - van een jegens ProCas door [X] en Rosinaad c.s. gepleegde onrechtmatige daad.
( v) In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter, kort weergegeven, geoordeeld
- dat, omdat het in deze zaak gaat over een geldvordering in kort geding en het restitutierisico zeer aanzienlijk is, de vordering uitsluitend kan worden toegewezen indien buiten twijfel is dat de vordering van ProCas in de bodemprocedure zal worden toegewezen;
- dat onvoldoende aannemelijk is dat het besluit van 1 december 2008 is geantedateerd en dat aannemelijk is dat de bodemrechter tot de conclusie zal komen dat sprake is geweest van besluitvorming die heeft geresulteerd in een rechtsgeldig genomen besluit tot dividenduitkering;
- dat, omdat niet aan twijfel onderhevig is dat het bestuur en de aandeelhouders van ProCas op 7 augustus 2009 een jaarrekening hebben vastgesteld waarin de betrokken managementfees zijn opgenomen en iedereen, die eind 2008 binnen ProCas als bestuurder of als aandeelhouders zeggenschap had, weet had van de toekenning van deze fees en die toekenning heeft bevorderd, niet aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de fees onverschuldigd zijn betaald;
- dat daarom de vorderingen uit hoofde van onverschuldigde betaling niet voor toewijzing in aanmerking komen;
- dat, omdat het wekken van een verkeerde voorstelling van zaken omtrent de winstgevendheid van ProCas (in ieder geval) jegens ProCas niet onrechtmatig is en omdat de vraag of sprake is geweest van onrechtmatig handelen in de complexe context van de onderhavige zaak niet geschikt is voor behandeling in kort geding, ook uit hoofde van onrechtmatige daad de vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen;
- dat ProCas, als de in het ongelijk gestelde partij, moet worden veroordeeld in de kosten van het geding.
3.2.1.
Tegen deze beslissingen - en de gronden waarop zij berusten - heeft ProCas in totaal 25 grieven gericht. De grieven zijn onderverdeeld in zes groepen, waarvan de eerste groep (de grieven 1 tot en met 7) betrekking heeft op het dividendbesluit van 1 december 2008, de tweede groep (de grieven 8 tot en met 11) op de aanvullende managementfees, de derde groep (de grieven 12 en 13) op de bekendheid van[A], de vierde groep (de grieven 14 tot en met 17) op de onrechtmatige daad, de vijfde groep (grieven/punten 18 tot en met 21) op [Y] en de zesde groep (de grieven van 22 tot en met 25) op het restitutierisico.
3.2.2.
Alvorens deze grieven te behandelen stelt het hof voor alle duidelijkheid het volgende vast. Hoewel daaraan in de processtukken veel aandacht is besteed, heeft het onderhavige geschil tussen partijen geen betrekking heeft op de vraag wat precies de inhoud is van de tussen hen met betrekking tot de aandelen gesloten koopovereenkomsten en evenmin op de vraag of die koopovereenkomsten deugdelijk zijn nagekomen. In het onderhavige geschil zijn (slechts) de vorderingen van ProCas aan de orde die gebaseerd zijn op de stelling dat de dividenden en de managementfees onverschuldigd door ProCas aan [X] en Rosinaad c.s. zijn betaald en, subsidiair, dat geïntimeerden jegens ProCas onrechtmatig hebben gehandeld.
3.2.3.
Uit deze vaststelling vloeit voort dat het deel van de grieven dat betrekking heeft op het oordeel van de voorzieningenrechter dat[A] bij het overleg over de afwikkeling van de dividenduitkeringen de toekenning van managementfees betrokken is geweest en zelfs actief heeft meegedacht over de fiscale consequenties van een en ander voor ProCas en dat hij derhalve bekend was met de onttrekkingen, buiten behandeling zal blijven. Mogelijke bekendheid van[A] met de onttrekkingen is voor de beoordeling van de door ProCas in dit geding ingestelde vorderingen (in beginsel) niet van belang.
3.3.1.Ten aanzien van de in deze zaak (een geldvordering in kort geding) aan te leggen maatstaf heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat een dergelijke vordering slechts toewijsbaar is indien het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn geworden en daarnaast sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is, terwijl in de afweging van belangen van partijen het risico van onmogelijkheid tot terugbetaling mede betrokken dient te worden.
3.3.2.
De voorzieningenrechter is uitgegaan van een groot restitutierisico en heeft in dat verband overwogen dat uit de stellingen van ProCas blijkt dat de in dit geding gevorderde bedragen na eventuele toewijzing doorgesluisd zullen worden naar een of meer andere vennootschappen binnen de AquaServa Group. Ook in hoger beroep heeft ProCas aangevoerd dat de van geïntimeerden te ontvangen gelden zullen worden doorbetaald aan de groepscrediteuren. Dit zo zijnde en tegen de – door ProCas in hoger beroep niet bestreden - achtergrond dat binnen ProCas geen activiteiten meer plaatsvinden moet ervan worden uitgegaan dat het restitutierisico zeer groot (zo niet 100%) is. Dit gegeven leidt ertoe dat in hoge mate aannemelijk zal moeten zijn dat de vordering in de bodemprocedure zal worden toegewezen. De tegen het door de voorzieningenrechter aanwezig geachte restitutierisico gerichte grieven falen en bij (verdere) bespreking van grief 24, waarin ProCas klaagt dat de voorzieningenrechter een te streng criterium heeft aangelegd, heeft ProCas geen belang.
3.4.
Aan de onder 3.3 genoemde maatstaf voldoen de vorderingen van ProCas niet. Het hof overweegt daartoe het volgende.
3.5.1.
ProCas heeft veel accent gelegd op de - door [X] en Rosinaad c.s. betwiste - stelling dat het verslag van de besluitvorming van de ava van ProCas op 1 december 2008, waarin het besluit tot het uitkeren van interimdividend werd genomen, geantedateerd is.
3.5.2.
Naar het oordeel van het hof komt aan deze stelling niet de betekenis toe die ProCas daaraan wil geven. Niet alleen is door ProCas niet, althans onvoldoende, bestreden dat het dividendbesluit tot stand gekomen is in overleg waaraan zowel alle aandeelhouders van ProCas als het bestuur van de vennootschap deelnamen en dat over het besluit tussen hen volledige overeenstemming bestond, ook kan niet uit het oog verloren worden dat tijdens de ava van 7 augustus 2009 de jaarrekening 2008, met daarin de dividenden zoals hierboven onder (iii) is weergegeven, in aanwezigheid van de bestuurders van de vennootschap unaniem is goedgekeurd en dat in die vergadering de over 2008 aan de aandeelhouders toekomende dividenden (deels nogmaals) in unanieme besluitvorming schriftelijk zijn vastgelegd.
3.5.3.
De rechtsgeldigheid van het besluit van 7 augustus 2009 is door ProCas niet aangetast. De vernietiging is in rechte niet gevorderd. Het besluit tot toekenning van de dividenden is, uitgaande van de vastgestelde jaarrekening over 2008 en mede gezien de op verzoek van de accountant aangebrachte correctie (cva [X], 24), niet in strijd met het bepaalde in artikel 2:216, lid 2 en lid 3, BW. De stelling van ProCas (pleitaantekeningen mr. Van Soelen in hoger beroep, nr. 6) dat uit de notulen niet blijkt dat [Y] bij die vergadering niet aanwezig was wordt niet bevestigd door de tekst van de notulen (“
De aanwezigheid van het gehele kapitaal is geconstateerd”). Tegen deze achtergrond heeft de voorzieningenrechter terecht geoordeeld dat onvoldoende zeker is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat aan de dividendbetalingen een geldige besluitvorming ontbreekt en dat de dividendbetalingen derhalve onverschuldigd zijn verricht.
De aanwezigheid van het gehele kapitaal is geconstateerd”). Tegen deze achtergrond heeft de voorzieningenrechter terecht geoordeeld dat onvoldoende zeker is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat aan de dividendbetalingen een geldige besluitvorming ontbreekt en dat de dividendbetalingen derhalve onverschuldigd zijn verricht.
3.6.
Eenzelfde conclusie dient te worden getrokken ten aanzien van de managementfees. Tegen de achtergrond van het gegeven dat tijdens de vergadering van 7 augustus 2009 de jaarrekening 2008, met daarin de vermelding van de volledige managementfees, unaniem is goedgekeurd, is onvoldoende zeker dat de bodemrechter zal oordelen dat die betalingen onverschuldigd zijn gedaan. Het hof acht in dit verband essentieel dat niet gebleken is dat door de toekenning en de uitbetaling van de managementfees het bepaalde in artikel 2:216, lid 2 en lid 3, BW, is geschonden.
3.7.
De stelling van ProCas dat de jaarrekening 2008 misleidend is in de zin van 2:249 BW zal, zonodig, in de bodemprocedure onderzocht moeten worden, dit kort geding leent zich niet voor een dergelijk onderzoek en het hof zal daarom de stelling passeren. De stelling van ProCas dat door het besluit van 1 december 2008 – en de uitvoering daarvan – de liquiditeit van de vennootschap op onbehoorlijke wijze is aangetast, is, gezien de gemotiveerde bestrijding daarvan door [X] en Rosinaad c.s , gezien ook de overgelegde jaarrekeningen 2009 en 2010 en de door [X] gemaakte vergelijking tussen de cijfers van ProCas en AquaServa in 2008 en 2009 en AquaServa Group in 2010 en 2011 met betrekking tot omzet, bedrijfskosten, lonen, autokosten, resultaat en vermogen en diverse kostenposten van ProCas (pleitaantekeningen eerste aanleg, nr. 33 e.v., mva [X] nr. 67 e.v.), onvoldoende toegelicht en onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
3.8.
Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat niet in hoge mate aannemelijk kan worden geacht dat de betalingen van de dividenden en managementfees onverschuldigd zijn geschied en evenmin dat in hoge mate aannemelijk kan worden geacht dat [X] en Rosinaad c.s. onrechtmatig jegens ProCas hebben gehandeld.
3.9.
Op het vorenoverwogene stuiten de door ProCas ingestelde vorderingen af. Bij verdere behandeling van de grieven bestaat geen belang. Hetzelfde geldt voor het door [X] en Rosinaad c.s. gedane beroep op het ontbreken van spoedeisend belang. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. ProCas zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld zoals hierna wordt vermeld.
4.Beslissing
Het hof:
verstaat dat het hoger beroep tegen [Y] niet is ingesteld;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt ProCas in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden
- aan de zijde van [X] begroot op € 4.961,- aan verschotten en € 13.740,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt,
- aan de zijde van Rosinaad c.s. begroot op € 4.961,- aan verschotten en € 13.740,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, deze proces- en nakosten te vermeerderen met de wettelijke rent indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, J.W. Hoekzema en P.W.A. van Geloven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2014.