Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.130.235/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/460241 / HA ZA 10-1736
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 juli 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GLOBAL SWITCH AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens (voorwaardelijk) incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. J.P. van der Goes van Naters te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INGENIEURSBUREAU WOLTER & DROS B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
geïntimeerde,
tevens (voorwaardelijk) incidenteel appellante,
advocaat: mr. P. van den Broek te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Global Switch en Wolter & Dros genoemd.
Global Switch is bij dagvaarding van 24 mei 2013 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 24 augustus 2011 en 27 februari 2013, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Global Switch als eiseres en Wolter & Dros als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens houdende (meervoudig) voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 februari 2014 doen bepleiten, Global Switch door mr. Van der Goes van Naters, voornoemd, en Wolter & Dros door mr. Van den Broek, voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid zijn door partijen nog inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Global Switch heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden (eind)vonnis van 27 februari 2013 zal vernietigen en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen van Global Switch zal toewijzen, met veroordeling van Wolter & Dros in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief - zoals bij pleidooi is gevorderd - nakosten.
Wolter & Dros heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van Global Switch in de kosten van het geding in (zo begrijpt het hof) hoger beroep.
Wolter & Dros heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd de vonnissen van 24 augustus 2011 en 27 februari 2013 - voor zover bestreden - te vernietigen en de vorderingen van Global Switch af te wijzen, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van Global Switch in de kosten van het geding in (zo begrijpt het hof) hoger beroep, inclusief nakosten.
Global Switch heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd dat het hof de vonnissen, voor zover door Wolter & Dros bestreden, zal bekrachtigen, met veroordeling van Wolter & Dros in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel appel.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijsaanbiedingen gedaan.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 24 augustus 2011 onder 2. (2.1. tot en met 2.14.) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
Global Switch komt met grief 4 op tegen de overweging van de rechtbank, weergegeven in rov 2.6. van het eindvonnis van 27 februari 2013. De rechtbank overweegt daar dat zij uit de stellingen van partijen begrijpt dat het vrijkomen van slijtagedeeltjes ook bij normaal gebruik van het door Global Switch in gebruik zijnde klimaatbeheersingssysteem onvermijdelijk is en dat de aard en samenstelling van die deeltjes ertoe leiden dat zich schadelijke stofvorming zal ontwikkelen. Het hof zal met deze grief rekening houden bij het hierna weer te geven overzicht van de vaststaande feiten.
3.Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1.
Global Switch beheert en exploiteert een datacenter in Amsterdam. Global Switch verhuurt ruimten in dat datacenter. Tot de klanten van Global Switch behoren onder meer IBM Nederland B.V. (IBM) en SNS bank N.V. (SNS).
3.1.2.
In het datacenter is een hoogwaardige technische infrastructuur aangelegd waarvan klanten van Global Switch gebruik maken, onder meer voor de opslag van hun digitale gegevens. In het datacenter functioneert een klimaatbeheersingssyteem.
3.1.3.
Wolter & Dros drijft een onderneming die zich bezighoudt met de installatie en het onderhoud van technische installaties.
3.1.4.
Op 1 januari 2005 heeft Global Switch met Wolter & Dros een Service Maintenance Contract (SMC) gesloten, onder meer voor het onderhoud van apparatuur en machines die deel uitmaken van het klimaatbeheersingssysteem van Global Switch. Onderdeel daarvan is het onderhoud aan de aandrijving van het klimaatbeheersingssysteem, bestaande uit over pulleys lopende V-snaren.
3.1.5.
Medio april 2008 is in hal 1 van het datacenter, in de ruimte die IBM en SNS huurden, in en op de computerkasten en de hierin geplaatste apparatuur zwarte stof geconstateerd. TNO Quality Systems B.V. (TNO) heeft op verzoek van SNS een onderzoek ingesteld naar de aard en de omvang daarvan. TNO heeft in haar rapport van mei 2008 vermeld dat het zwarte materiaal hoofdzakelijk uit een mengsel van ijzer, chloor en stof bestaat en dat de samenstelling ervan overeenkomt met slijtage- materiaal van de pulleys en V-snaren, aangevuld met huisstof. TNO schat dat de computers onder de aangetoonde chloridebelasting, zonder schoonmaken, nog een half tot een heel jaar zullen functioneren en heeft aanbevelingen voor het schoonmaken gedaan. TNO heeft voorts geadviseerd V-snaren zonder chloor te gebruiken, de V-snaren in lijn met de pulleys te zetten en filters aan de uitlaatzijde van de koelunits te plaatsen.
Op verzoek van Global Switch heeft Worldwide Environmental Services (WES) onderzoek verricht. WES heeft haar bevindingen in juni 2008 gerapporteerd. Deze luiden onder meer als volgt.
“(…) From visual observations while on site and the background information provided, it appears that the air conditioner’s internal pulley system is the cause from pulley belt wear, as it was identified by Global Switch that the two pulley belts in each unit are not in-line; at least one belt is off by approximately 10 degrees. The pulley wheels themselves do not seem to have excessive wear for the time they have been running, but with a belt off at such an angle, belt and pulley wear will be higher than if these items were aligned. (…)
The results indicate that there is a chloride and/or sulfide/sulfate source(de rechtbank stelde per abuis vast: sulphur/sulfate source)
in the air stream that passes over the belt. These anions are corrosive to the pulley or other iron-based components being turned by the belt and are generating iron chloride and iron sulfide/sulfate corrosion products. These partials then flake off into the air stream or get embedded in the surface of the belt (…)”.
in the air stream that passes over the belt. These anions are corrosive to the pulley or other iron-based components being turned by the belt and are generating iron chloride and iron sulfide/sulfate corrosion products. These partials then flake off into the air stream or get embedded in the surface of the belt (…)”.
3.1.6.
Bij brieven van 18 juni 2008 en 24 juni 2008 heeft Global Switch, onder verwijzing naar de bevindingen en conclusies van TNO, Wolter & Dros aansprakelijk gesteld voor de schade die het gevolg is van ondeugdelijk onderhoud van het klimaatbeheersingssysteem door Wolter & Dros, welke schade onder meer bestaat uit schoonmaakkosten en kosten van herstel van het klimaatbeheersingssysteem. Wolter & Dros heeft aansprakelijkheid afgewezen, waarna Global Switch onderhavige procedure is gestart.
3.2.1.
Global Switch vordert in dit geding te verklaren voor recht dat Wolter & Dros jegens Global Switch toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar onderhoudsverplichtingen betreffende de koelunits in hal 1, zoals opgenomen in het SMC, te verklaren voor recht dat Wolter & Dros jegens Global Switch aansprakelijk is voor alle schade die het gevolg van die tekortkoming is en Wolter & Dros te veroordelen tot het betalen van € 656.205,54 aan schadevergoeding, vermeerderd met nevenvorderingen.
3.2.2.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 24 augustus 2011 geoordeeld dat Wolter & Dros niet heeft gehandeld zoals van een goed opdrachtnemer mag worden verwacht en dat zij in beginsel aansprakelijk is voor de door Global Switch als gevolg daarvan geleden schade. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat het causaal verband tussen de tekortkoming van Wolter & Dros en de schade van Global Switch nog niet vaststaat en heeft Global Switch toegelaten te bewijzen dat een tijdig ingrijpen van Wolter & Dros de schade had kunnen voorkomen. Bij eindvonnis van 27 februari 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat Global Switch niet in het van haar verlangde bewijs is geslaagd en heeft zij de vorderingen van Global Switch afgewezen, met veroordeling van Global Switch in de proceskosten van Wolter & Dros.
3.2.3.
Global Switch komt met grieven van verschillende aard op tegen beslissingen van de rechtbank in zowel het tussenvonnis als het eindvonnis.
Wolter & Dros komt onder meer voorwaardelijk op tegen de beslissing van de rechtbank in het tussenvonnis, inhoudende dat Wolter & Dros toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het SMC.
3.3.1.
Het hof ziet aanleiding eerst het voorwaardelijk incidenteel appel van Wolter & Dros te behandelen. De tweede grief van Wolter & Dros bestrijdt de door de rechtbank aangenomen tekortkoming in de nakoming van het SMC. Met haar grief betoogt Wolter & Dros dat de rechtbank voor Wolter & Dros een ruimere, verderstrekkende onderhoudsverplichting op grond van het SMC heeft aangenomen, dan waarvoor het SMC grond biedt.
3.3.2.
Indien deze grief slaagt en het hof met Wolter & Dros van oordeel is dat Wolter & Dros niet is tekortgeschoten in de nakoming van een verplichting uit hoofde van het SMC, is er geen grond voor de door Global Switch gevorderde verklaringen voor recht en de gevorderde schadevergoeding. Het principaal appel behoeft dan geen bespreking.
3.3.3.
Global Switch heeft ter onderbouwing van haar stelling dat Wolter & Dros is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele onderhoudsverplichting het volgende aangevoerd. Global Switch heeft in eerste aanleg op grond van de bevindingen en conclusies van TNO gesteld dat gebleken is dat de aandrijfwielen (pulleys) van de motoren van het klimaatbeheersingssysteem niet juist waren uitgelijnd. Dit heeft ongewone slijtage tot gevolg gehad van zowel het rubber van de V-snaren als van het ijzer van de aandrijfwielen. Het stof dat daarbij vrijkwam (met hoge concentraties ijzer/mangaan en chloride) is onder grote druk via het klimaatbeheersingssysteem de computerruimtes van hal 1 ingeblazen. Volgens Global Switch is Wolter & Dros tekortgeschoten ten aanzien van het preventief en correctief onderhoud aan het klimaatbeheersingssysteem omdat Wolter & Dros bij een gedegen nakoming van haar onderhoudsverplichting de abnormale slijtage van de V-snaren en aandrijfwielen had moeten constateren, onderzoek had moeten doen naar de oorzaak en gevolgen daarvan en Global Switch hiervan op de hoogte had moeten stellen.
Ter verdere onderbouwing van voormeld standpunt heeft Global Switch gewezen op de volgende bepalingen van het SMC, section 1, General Requirements.
“1.3. (…) It is envisaged that the features of such relationship would be:
- identification with the business objectives of Global Switch and their Customers;
- Performance Compliance from the SPhof: Service Provider)
with the Service Level Contracts (…) between Client(hof: Global Switch)
and their Clients;
with the Service Level Contracts (…) between Client(hof: Global Switch)
and their Clients;
- Continuous analysis of service level in line with the Clients evolving requirements (…)
1.5.
A summary of the services to be provided are given in Section 3. This is supplemented by the “Procedures Manual” separately accompanying this document. (see appendix 7).
(…) section3, Hard Services.
4.3.1.
Description of installations. The installations currently included in the buildings are as follows: (…); heating, cooling and ventilation installations (chillers, pumps, fans, ducts, pipe work and valves) (…)
4.3.2.
A number of these installations are critical to the effective operation of ours and our clients business. These are as follows: (…)
2. Air Conditioning/Ventilation: all systems essential to maintaining a controlled environment (…)
4.5.1. (…)
the SP is responsible for and accountable to the Client for the maintenance, integrity and robustness of the data within this application(hof: Archibus).
All installed mechanical & electrical plant & equipment shall be fully functional and operating within design parameters at all times (…)
All installed mechanical & electrical plant & equipment shall be fully functional and operating within design parameters at all times (…)
4.5.4. (…)
A crucial function of the help desk will be to gather, collate and disseminate information with regard to any event which poses a threat to the integrity of operation of the critical environment (…)
Appendix 7
(…) Instrukties:
Preventief onderhoudsproces
De Service Provider onderhoudt de machines en apparatuur bij Global Switch conform de richtlijnen en aanbevelingen van de fabrikant. Het gebruik (c.q. belasting) van de apparatuur wordt hierbij in aanmerking genomen. Vanuit de expertise van de Service Provider kunnen voorstellen worden gedaan om het preventief onderhoud aan te passen. Dergelijke voorstellen dienen met de Technical Manager van Global Switch te worden besproken en goedgekeurd voordat deze worden geïmplementeerd. De preventieve onderhoudswerkzaamheden dienen te worden uitgevoerd conform de werkorder instructies die worden gegenereerd door Archibus.
Correctief onderhoudsproces
Storingen en reparaties aan defecte apparatuur en machines dienen per direct te worden verholpen. Dergelijke storingen kunnen door het BMS worden gealarmeerd of anderszins worden opgemerkt (…)
Dagelijkse installatie inspecties
Voor het monitoren van kritische installaties dient er elke shift een inspectie te worden uitgevoerd. Deze inspectie dient plaats te vinden bij aanvang van de shift. Voor deze inspectie kan in veel gevallen gebruik gemaakt worden van het BMS monitoring systeem. In enkele gevallen zal een visuele inspectie ter plaatse moeten worden uitgevoerd. De dagelijkse inspectie dient te worden uitgevoerd aan de installaties / apparatuur conform de instructie in Archibus (…)”
In haar memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel heeft Global Switch uiteindelijk samenvattend betoogd dat deugdelijke uitvoering van het SMC meebrengt dat Wolter & Dros ook zelf zaken signaleert, zoals scheefstand en abnormale slijtage van V-snaren en pulleys. Of alle risico’s van de vrijkomende stofdeeltjes bekend waren is volgens Global Switch niet van belang; het gaat erom dat Wolter & Dros de scheefstand en slijtage niet heeft gesignaleerd, geen actie heeft ondernomen en geen melding heeft gedaan aan Global Switch.
3.3.4.
Wolter & Dros heeft zich op het standpunt gesteld dat het SMC op haar geen verdergaande verplichting legt dan door deugdelijk onderhoud zoals beschreven in het SMC te waarborgen dat het klimaatbeheersingssysteem haar functie vervult, te weten het voortdurend koelen van de computerapparatuur in de door klanten van Global Switch gehuurde ruimten. In het bijzonder legt het SMC op haar niet de verplichting te waken voor stofvorming als hier aan de orde door het klimaatbeheersingssysteem, aldus Wolter & Dros.
Ter onderbouwing van haar standpunt heeft Wolter & Dros gewezen op het onderscheid tussen een “hard service provider” zoals Wolter & Dros en een “soft service provider” zoals Asito, welke laatste verantwoordelijk is voor schoonmaakwerkzaamheden. Verder heeft Wolter & Dros gewezen op de samenhang tussen de in sectie 3 van het SMC weergegeven taken en artikel 4 van Pro sectie 2 van het SMC, dat sancties stelt op “Non-performance of the Services”. Artikel 1.1.22. van sectie 2 bepaalt dat “the Services means the services to be performed at the Premises set out in Section 3”. De sancties zijn verbonden aan zogenoemde “Outages” van het klimaatbeheersingssysteem. Het gaat aldus Wolter & Dros om het functioneren van het klimaatbeheersingssysteem.
Wolter & Dros stelt dat voor het aannemen van een verdergaande verplichting dan het waarborgen van de koelfunctie van het klimaatbeheersingssysteem geen grond is, omdat zij niet op de hoogte was van de aard en het risico van bij het functioneren van het klimaatbeheersingssysteem vrijkomende stofdeeltjes. Daarbij was het voor Wolter & Dros ook niet kenbaar dat Global Switch belang hechtte aan het voorkomen van stofdeeltjes vanuit het klimaatbeheersingssysteem, nu het door Global Switch aangeschafte systeem geen filters bij de luchtuitgangen had en er in de ruimte onder de vloeren waarop de computerkasten stonden en waar de gekoelde lucht doorheen werd gevoerd veel stof lag, terwijl die ruimte niet werd schoongemaakt.
3.3.5.
Het hof oordeelt als volgt.
Bij gebreke van een betwisting van de stelling van Wolter & Dros, dat zij het preventief, correctief en dagelijks onderhoud steeds in overeenstemming met artikel 1.5 (section1 ) jo appendix 7 (Archibus) heeft uitgevoerd met als resultaat dat het klimaatbeheersingssysteem voortdurend zijn koelfunctie heeft vervuld, staat vast dat Wolter & Dros in zoverre niet is tekort geschoten in de nakoming van haar onderhoudsverplichting uit hoofde van het SMC, ook niet voor zover enkele pulleys niet in lijn met elkaar stonden en V-snaren als gevolg daarvan meer slijtage ondervonden dan wanneer de pulleys geheel in lijn zouden staan. Aldus is in het bijzonder ook onbestreden gebleven dat Wolter & Dros de omstreden pulleys en V-snaren vier keer per jaar visueel inspecteerde en dat zo’n inspectie is uitgevoerd op 28 februari 2008.
3.3.6.
Aan de orde is of op Wolter & Dros tevens de verplichting rustte zodanig onderhoud te plegen aan het klimaatbeheersingssysteem dat het vrijkomen van ijzer- en chloordeeltjes (in het midden blijft vooralsnog of die deeltjes door het lopen van de V-snaren over de pulleys zijn vrijgekomen) zou worden voorkomen, althans de scheefstand en slijtage te signaleren, daarop actie te ondernemen en melding te maken aan Global Switch.
3.3.7.
Een verplichting als genoemd in rov. 3.3.6. zou kunnen zijn gegrond op het SMC indien uitleg van (bepalingen van) het SMC tot het aannemen van een dergelijke verplichting noopt.
Het SMC is een zeer uitvoerig, gedetailleerd contract, gesloten tussen twee commerciële partijen. Dat brengt mee dat aan de taalkundige betekenis van de bepalingen van het SMC, gelezen in de context van de overeenkomst als geheel, het uitgangspunt is voor de uitleg daarvan. Echter ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht.
Het hof stelt vast dat Global Switch aan de hand van de bewoordingen van de overeenkomst niet duidelijk heeft gemaakt dat onder de onderhoudsverplichting op grond van het SMC ook moet worden begrepen het waken voor stofvorming als hier aan de orde of het waken voor scheefstand van de pulleys, ook wanneer de koelfunctie van het klimaatbeheersingssysteem niet in gevaar komt. Global Switch heeft ook geen bijkomende omstandigheden gesteld die steun bieden voor een uitleg van het SMC zoals door Global Switch wordt voorgestaan. De door Wolter & Dros gestelde feiten, te weten het ontbreken van filters bij de luchtuitgangen van het klimaatbeheersingssysteem en het niet schoonmaken van de ruimte onder de vloeren waarop de computerkasten stonden en waar de gekoelde lucht doorheen werd gevoerd, terwijl daar veel stof lag, pleiten ook niet voor de door Global Switch voorgestane uitleg.
Het voorgaande betekent dat niet kan worden aanvaard dat op Wolter & Dros verdergaande verplichtingen rustten dan waarvan zij zelf uitgaat en zoals die zijn weergegeven in rov. 3.3.4. Dat betekent dat de bepalingen van het SMC geen grond bieden voor het standpunt van Global Switch dat Wolter & Dros is tekortgeschoten in de nakoming van haar onderhoudsverplichting.
3.3.8.
Omdat het hier gaat om een door Wolter & Dros van Global Switch aanvaarde opdracht tot het verrichten van onderhoudswerkzaamheden, kan een verplichting als genoemd in rov. 3.3.6. ook zijn gegrond op goed opdrachtnemerschap, dat uit de overeenkomst van opdracht voortvloeit. De vraag ligt voor of een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot van Wolter & Dros in de periode 1 januari 2005 tot mei 2008 de door Global Switch voorgestane acties zou hebben verricht omdat het in de branche genoegzaam bekend was dat bij het lopen van V-snaren over pulleys die niet geheel in lijn staan stoffen vrijkomen zoals hier aan de orde, die bovendien niet met gebruikelijke schoonmaakwerkzaamheden, zoals die bij Global Switch door Asito werden verricht, afdoende konden worden verwijderd om het functioneren van de computers niet in gevaar te brengen. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, rust op grond van goed opdrachtnemerschap op Wolter & Dros de verplichting zorg te dragen voor het in lijn staan van de pulleys en/of het waarschuwen van Global Switch voor de gevolgen indien van scheefstand sprake is.
Op Global Switch rusten stelplicht en bewijslast. Global Switch heeft in hoger beroep - in haar memorie van antwoord in incidenteel appel - niet meer gesteld dan dat het niet van belang is of alle risico’s van de vrijkomende stofdeeltjes bekend waren, maar dat het erom gaat dat Wolter & Dros de scheefstand en slijtage niet heeft gesignaleerd, geen actie heeft ondernomen en geen melding heeft gemaakt aan Global Switch. Deze stelling biedt geen grond voor het aannemen van een verplichting als genoemd in rov. 3.6.6. op grond van goed opdrachtnemerschap. Wanneer de koelfunctie niet in gevaar komt bij scheefstand van enkele pulleys zijn van Wolter & Dros slechts dan de door Global Switch voorgestane acties te vergen, indien de aard en risico’s van via pulleys of V-snaren vrijkomende stofdeeltjes in de branche genoegzaam bekend waren.
In haar akte in eerste aanleg van 20 juni 2012 en bij pleidooi in eerste aanleg heeft Global Switch gewezen op de inhoud van de producties 22 t/m 24, die zij nadien bij akte van 11 januari 2013 in het geding heeft gebracht (de producties waren aanvankelijk geweigerd). Global Switch stelt dat uit het artikel “Are Indoor Air Pollutants Threatening to the Reliability of your Electronic Equipment?” van mei 1998 blijkt dat de invloed van (fijn)stof op computerapparatuur al ruim voor 2009 bekend was. Zij legt echter niet uit, en het hof leest dat ook niet in het artikel, dat uit het artikel volgt dat het bekend was dat bij het niet in lijn staan van pulleys voor het functioneren van computers gevaarlijke stof vrijkomt die bovendien niet met gebruikelijke schoonmaakwerkzaamheden, zoals die bij Global Switch door Asito werden verricht, afdoende kon worden verwijderd om het functioneren van de computers niet in gevaar te brengen. Voor de producties 23 en 24, die betrekking hebben op “Data Center Cleaning Standard Class 8”, geldt hetzelfde.
De producties 9 en 10, die Wolter & Dros in eerste aanleg bij akte van 14 maart 2012 in het geding heeft gebracht, geven, anders dan Global Switch meent, geen steun voor haar standpunt. Het rapport uit 2009 “Particulate and Gaseous Contamination Guidelines for Data Centers” (productie 9) vermeldt onder meer: “(…) Dust is ubiquitious. Even with our best filtration efforts, dust will be present in a data center and will settle on electric hardware. Fortunately, most dust is benign. Only under rare circumstances will dust degrade electronic hardware. (…) The source of this harmful dust is mainly outdoor dust (…). Under rare circumstances, harmful dust can also be generated within a datacenter (…)”. Het cursusboek uit 2011 “Luchtbehandeling Speciale Ruimten (productie 10) vermeldt onder meer: “(…) Betreffende de toegepaste ventilatoren is er een ontwikkeling in de richting van direct gedreven ventilatoren, waarbij zogenaamde plug fans of slakkenhuis-loze ventilatoren worden toegepast (…)”. Hieruit kan, gelezen in samenhang met de overige inhoud van deze producties, niet worden afgeleid dat het onder vakgenoten van Wolter & Dros in de periode van 1 januari 2005 tot mei 2008 genoegzaam bekend was dat specifiek het niet in lijn staan van pulleys stofvorming kon veroorzaken die voor het functioneren van computers gevaarlijk is en die niet afdoende met gebruikelijke schoonmaakwerkzaamheden kon worden verwijderd om het functioneren van de computers niet in gevaar te brengen.
3.3.9.
Het vorenstaande betekent dat er geen grond is voor het oordeel dat Wolter & Dros is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende onderhoudsverplichting. De tweede grief in het (voorwaardelijk) incidenteel appel van Wolter & Dros slaagt. Omdat overigens ter zake dienende stellingen ontbreken, kan bewijslevering achterwege blijven. Bij gebreke van een tekortkoming van Wolter & Dros is er geen grond voor toewijzing van de vorderingen van Global Switch. Het principaal appel behoeft geen behandeling. Hetzelfde geldt voor de eerste grief in het (voorwaardelijk) incidenteel appel.
3.3.10.
Het hof zal het bestreden eindvonnis van de rechtbank, gelet op het dictum, bekrachtigen. Bij vernietiging van het tussenvonnis van 24 augustus 2011 heeft Wolter & Dros verder geen belang. Global Switch wordt als de in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep in de proceskosten veroordeeld, zowel van het principaal (begroot op 2 punten van het toepasselijke tarief en het griffierecht) als van het incidenteel appel (begroot op een punt van het toepasselijke tarief).
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis van 27 februari 2013 waarvan beroep;
veroordeelt Global Switch in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Wolter & Dros in het principaal appel begroot op € 4.961,- aan verschotten en € 7.790,- voor salaris en in het incidenteel appel begroot op € 3.895,- aan salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.W. Hoekzema en P.W.A. van Geloven, door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2014.