Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.139.550/01 NOT
nummer eerste aanleg : 534309/NT 13-1 J
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 5 augustus 2014
inzake
[naam],
notaris te [plaats], gemeente [gemeente],
appellant,
gemachtigde: mr. R. van der Hooft, advocaat te Hoorn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam],
gevestigd te [gemeente],
geïntimeerde.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant (hierna: de notaris) heeft op 31 december 2013 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 5 december 2013 (ECLI:NL:TNOKAMS:2013:18). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerde (hierna: klaagster) tegen de notaris gegrond verklaard en aan hem de maatregel van berisping opgelegd
.
.
1.2.
Op 22 januari 2014 is een aanvullend beroepschrift ingekomen.
1.3.
Klaagster heeft op 18 februari 2014 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 10 juli 2014. De notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, en [naam] (hierna [X]), directeur van klaagster, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2.De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.De feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Het gaat in deze zaak - samengevat weergegeven - om het volgende.
3.2.1
In 2003 is klaagster een samenwerkingsverband aangegaan met [naam] (hierna: [vennootschap 1]), waarbij beide vennootschappen houdster waren van de helft van de aandelen in zowel [vennootschap 2] als in [vennootschap 3]. [X] is aandeelhouder/bestuurder van klaagster.
[naam] (hierna: [Y]) is aandeelhouder/bestuurder van [vennootschap 1]. [X] en [Y] zijn beiden werkzaam als advocaat.
3.2.2
Nadat klaagster en [vennootschap 1] vanaf 2009 hadden gesproken over beëindiging van hun samenwerking, hebben zij op 28 juli 2011 na bemiddeling door de Deken van de Orde van Advocaten te Alkmaar afspraken gemaakt over de afwikkeling van het samenwerkingsverband. Bij e-mail van 1 augustus 2011 heeft [Y] een inventarisatie van die afspraken aan [X] en de Orde van Advocaten toegestuurd. Aan de notaris is vervolgens opdracht gegeven om de ter uitvoering van de afspraken noodzakelijke notariële akten op te stellen.
3.2.3
De eerste concepten van de (vier) akten - twee akten van aandelenoverdracht, een akte van levering van een kantoorpand en een akte van geldlening ten behoeve van klaagster en ten laste van [vennootschap 1] - zijn bij e-mail van 21 oktober 2011 aan [X] toegezonden. Op 4 april 2012 heeft de notaris een gewijzigd concept van een van de akten van aandelenoverdracht aan [X] en [Y] toegezonden. In de begeleidende e-mail is vermeld dat alleen de titel van de akte was gewijzigd omdat de notaris zich had gerealiseerd dat er geen sprake was van koop maar van een ontvlechtingsovereenkomst en dat die wijziging ook zou worden aangebracht in de andere akte van aandelenoverdracht en in de leveringsakte van het kantoorpand. Vervolgens heeft de notaris op 12 april 2012 per e-mail gewijzigde concepten van de vier akten aan [X] en diens boekhouder toegestuurd, onder de mededeling:
“De akten zijn inhoudelijk niet meer veranderd, dit betreffen inderdaad nog wat tekstuele veranderingen. De afrekeningen volgen nog.”
Tevens is daarbij vermeld dat de akten zouden worden gepasseerd op dinsdag 17 april 2012 om 16:00 uur.
3.2.4
Op vrijdag 13 april 2012 (15:48 uur) heeft [Y] per e-mail financiële gegevens aan een notarieel medewerker en de notaris toegezonden. In die e-mail is onder meer het volgende meegedeeld:
“Bijgaand de posten die verrekend dienen te worden met de verschuldigde huurpenningen vanaf 1 augustus 2011. Verder heb ik ten aanzien van de akte reeds op voorhand de volgende opmerkingen. (..)
Levering pand (..)
Artikel 2.2 [vennootschap 1] sluit geen huurovk maar [vennootschap 3].
Akte Levering aandelen [klaagster] aan [vennootschap 1] van [vennootschap 3]
Betaling van de aandelen van [klaagster] van [vennootschap 3] door [vennootschap 1] wordt anders. Volledige opbrengst van het pand (koopsom minus hypothecaire openstaande lening) naar [X] en aanvulling van restant door [vennootschap 1] welke op de derdenrekening van de notaris is gestort.
Schuldvernieuwing kan eruit.
Ik wil dat de overeenkomst tot verdeling aan de akte gehecht wordt en daar onderdeel van uitmaakt. In met name de overeenkomst tot verdeling staan nog wat aanvullende zaken in die wil ik vastgelegd zien. (..)
Voorts is het mij thans niet duidelijk of [X] onderling de openstaande hypotheek rechtstreeks aan de abn betaalt of via de notaris. Indien het onderling tussen [X] en de abn gaat wil ik voor de ondertekening van de aktes de vrijwaring van die hypothecaire lening zien.”
3.2.5
Bij e-mail van 13 april 2012 (18:16 uur) heeft een notarieel medewerker aan [X] de afrekening toegezonden met het verzoek het saldo van de aflossing naar het bankrekeningnummer van het notariskantoor over te maken. De notaris heeft naar aanleiding van de mededelingen van [Y] de conceptakten gewijzigd. Op 17 april 2012 (12:34 uur) heeft de notaris aan [X] en [Y] gewijzigde concepten van de akte van levering van het kantoorpand en van een van de akten van aandelenoverdracht toegezonden. Tijdens het passeren later die dag bleek [X], nadat de akte van levering van het kantoorpand was gepasseerd en [X] en [Y] de akte van aandelenoverdracht van [vennootschap 3] hadden ondertekend, dat maar drie akten ter ondertekening voorlagen in plaats van vier akten (de akte van geldlening ontbrak). Hierop heeft de notaris de al ondertekende akte van levering van het kantoorpand teruggenomen (en niet ingeschreven in het kadaster) en de andere akten niet meer gepasseerd.
4.Het standpunt van klaagster
Klaagster heeft in de oorspronkelijke klacht de notaris het volgende verweten.
i. Op verzoek van [Y] en zonder overleg met klaagster en ook zonder haar instemming heeft de notaris op het laatste moment belangrijke wijzigingen met financiële gevolgen aangebracht in de akten van aandelenoverdracht en de akte van levering van het kantoorpand en klaagster daarbij in de veronderstelling gelaten dat de inhoud van de akten ongewijzigd was ten opzichte van de eerder toegezonden concepten. In het bijzonder ziet de klacht op het wijzigen van het door [vennootschap 1] te verrekenen bedrag van vijftig procent van de overwaarde in het kantoorpand in het gehele bedrag van die overwaarde en het (laten) vervallen van de geldlening.
ii. De notaris heeft getracht klaagster op 17 april 2012 ertoe te bewegen de voorliggende akten te ondertekenen, onder meer door haar in strijd met de waarheid voor te houden dat haar boekhouder van de inhoud van die akten en de nota van afrekening op de hoogte was en daarmee had ingestemd.
iii. Ondanks herhaald verzoek daartoe heeft de notaris op geen enkel moment een nota van afrekening opgesteld die voldoet aan de uitgangspunten als vervat in de door de notaris opgestelde conceptakten van 21 oktober 2011 en 4 en 12 april 2012.
iv. Hoewel herhaaldelijk daarop te zijn gewezen, heeft de notaris verzuimd een akte van levering met betrekking tot het kantoorpand op te stellen waarmee klaagster de lopende hypotheekschuld aan ABN AMRO Bank zou overnemen.
v. De notaris heeft in strijd met de waarheid verklaard dat partijen op zijn kantoor geen akten van aandelenoverdracht hebben ondertekend, terwijl een van de akten van aandelenoverdracht wel is ondertekend.
5.Het standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.De beoordeling
6.1.
De kamer heeft overwogen dat de kern van de klacht ligt in het nalaten van de notaris om bij klaagster te verifiëren of zij het eens was met de door [Y] aangegeven wijzigingen van de tussen hem en [X] gesloten overeenkomst. Klaagster en de notaris hebben tegen deze formulering geen bezwaar gemaakt en het debat in beroep daarop gericht, zodat het hof ervan uitgaat dat de klacht in die formulering valt samen te vatten.
6.2.
De door [Y] verstrekte financiële gegevens en opgegeven wijzingen zouden tot een andere (financiële) uitkomst leiden dan de uitkomst die volgde uit de overeenkomst die [X] en [Y] hadden gesloten en die de basis vormde van de – door [X] en [Y] – aan de notaris verleende opdracht en de op grond daarvan opgemaakte en aan deze partijen toegezonden conceptenakten. In dat verband zou ook geldlening komen te vervallen. Het betrof derhalve verstrekkende wijzigingen. De beoogde wijzigingen werden door een van de betrokken partijen geformuleerd, kort voor de vastgestelde datum voor het passeren van de akten. Het hof is van oordeel dat de notaris onder deze omstandigheden de door [Y] verstrekte gegevens en opgegeven wijzigingen niet had mogen verwerken zonder die uitdrukkelijk onder de aandacht van klaagster te brengen en zich ervan te vergewissen dat klaagster daarmee instemde. Het behoort immers tot de taak van de notaris om na te gaan of partijen kennis hebben van de inhoud en de gevolgen van een te ondertekenen akte en of zij daarmee instemmen.
6.3.
Vast staat dat de notaris klaagster niet schriftelijk heeft gewezen op de door [Y] verstrekte gegevens en opgegeven wijzigingen. Ter zitting voor het hof is namens de notaris gesteld dat de notaris (kort) vóór het passeren [X] telefonisch erop heeft gewezen dat sprake was van een substantiële wijziging in de afrekening naar aanleiding van de door [Y] verstrekte gegevens, maar de notaris heeft daarover nader verklaard dat dit telefoongesprek ging over bezwaren die de boekhouder van [Y] op het laatste moment had geuit over de gehanteerde cijfers en dat hij niet met [X] over de aangebrachte wijzigingen heeft gesproken. De notaris heeft niet verklaard dat hij op enig ander moment met klaagster over de wijzigingen heeft gesproken. Er moet daarom van worden uitgegaan dat de notaris de door [Y] verstrekte gegevens en opgegeven wijzigingen niet uitdrukkelijk onder de aandacht van klaagster heeft gebracht en zich niet ervan heeft vergewist dat klaagster daarmee instemde.
6.4.
Het hof is van oordeel, anders dan de notaris heeft aangevoerd, dat de notaris niet ermee heeft kunnen volstaan het aan [X] over te laten om al of niet bezwaar te maken tegen de aangebrachte wijzigingen, in het vertrouwen dat die wijzigingen wel uit de toegestuurde nota van afrekening zouden blijken. Uit het zwijgen van [X] heeft de notaris daarom niet mogen opmaken dat klaagster met die wijzigingen instemde. Dat klemt temeer nu de notaris, zoals hij heeft verklaard, verbaasd was dat [X] niet belde. Het feit dat [X] advocaat is, doet niet af aan de taak en verantwoordelijkheid die de notaris in dit geval had. Evenmin kan de tijdsdruk waaronder de notaris zegt te hebben gehandeld, een rechtvaardiging vormen voor zijn handelwijze. De door de notaris aangehaalde jurisprudentie (HR 28 september 1990, NJ 1991/473) mist toepassing, nu de notaris in dit geval, anders dan in het in die zaak berechte geval, geen goede grond had erop te vertrouwen dat klaagster zichzelf op de hoogte had gesteld of van tevoren voldoende inzicht had in (de gevolgen van) de aangebrachte wijzigingen.
6.5.
Gelet op het voorgaande is de conclusie dat de notaris niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Hiervan valt de notaris een tuchtrechtelijk verwijt te maken. Dit betekent dat de klacht, zoals samengevat onder 6.1., gegrond is.
6.6.
Het verwijt dat de notaris valt te maken, betreft een wezenlijk onderdeel van zijn taak en verantwoordelijkheid, namelijk om partijen te informeren over de inhoud en de gevolgen van een te ondertekenen akte en om zich ervan te vergewissen dat zij daarmee instemmen. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt dit verwijt de maatregel van berisping die de kamer heeft opgelegd. De beslissing van de kamer zal dus worden bevestigd.
6.7.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.8.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.De beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, A.M.A. Verscheure en G. Kleykamp-van der Ben en in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2014 door de rolraadsheer.