ECLI:NL:GHAMS:2014:3445 - Gerechtshof Amsterdam - Afwijzing verzoek tot enquête en onmiddellijke voorzienin...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.150.017/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 21 augustus 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BACK 2 THE BEACH B.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. M.K. van den Berge, kantoorhoudende te ’s-Gravenhage,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FONK BEACH B.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SCHEEF BEHEER B.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

2.
[belanghebbende sub 2],

wonende te ’s-Gravenhage,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. G.C.G. Metz,kantoorhoudende te ’s-Gravenhage.

Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met B2B,
verweerster met Fonk,
belanghebbende sub 1 met Scheef,
belanghebbende sub 2 met [belanghebbende sub 2],
belanghebbenden tezamen met Scheef c.s.

1.2 B2B heeft bij op 3 juni 2014 per fax ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Fonk in de periode vanaf 1 oktober 2013 tot de datum van indiening van het verzoek;

ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

1. [belanghebbende sub 2] als bestuurder van Fonk te schorsen;

2. een zelfstandig bevoegde bestuurder van Fonk te benoemen;

3. de aandelen in Fonk, met uitzondering van één door B2B te behouden aandeel en één door Scheef te behouden aandeel, ten titel van beheer over te dragen aan de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder;

c. Fonk dan wel Scheef en/of [belanghebbende sub 2] te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3 Scheef c.s. hebben bij op 19 juni 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen met veroordeling van B2B in de kosten van het geding.

1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 juli 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de door hen vertegenwoordigde partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde - pleitaantekeningen en wat mr. Van den Berge betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties en een niet op voorhand toegezonden productie. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2 De feiten

2.1

Fonk exploiteert een strandpaviljoen aan het strand van Scheveningen. B2B en Scheef houden beiden 50% van de aandelen in Fonk. [A] (hierna [A] te noemen) is bestuurder en enig aandeelhouder van B2B. [belanghebbende sub 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van Scheef.

2.2

[A] en [belanghebbende sub 2] zijn bestuurders van Fonk en ingevolge artikel 11 van Pro de statuten gezamenlijk bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.

2.3

Het strandpaviljoen werd vóór 2012 geëxploiteerd door [A]. [A] had een schuld aan [B] (hierna [B] te noemen). [B] heeft [belanghebbende sub 2]/Scheef financiering verstrekt met het oog op de verkrijging door [belanghebbende sub 2]/Scheef van aandelen in Fonk. In het kader van die verkrijging is de schuld van [A] aan [B] afgelost. [belanghebbende sub 2] heeft een affectieve relatie met de dochter van [B], [C] (hierna [C] te noemen), die tevens werkzaam is bij Fonk.

2.4

Scheef en B2B hebben beiden een managementovereenkomst gesloten met Fonk op grond waarvan Fonk aan B2B onderscheidenlijk Scheef een jaarlijkse vergoeding van € 70.000 dient te betalen.

2.5

Scheef, [belanghebbende sub 2], B2B, [A] en Fonk hebben op 14 februari 2013 een overeenkomst gesloten (hierna de Fonk-overeenkomst te noemen). Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

“Artikel 1 BESTUUR Pro

(…)

Besluitvorming

1.5

De bestuurders van Fonk kunnen Fonk alleen gezamenlijk vertegenwoordigen.

1.6

Ieder lid van het bestuur heeft een gelijke stem. (…) Bij staking van stemmen zal bindend advies gevraagd worden aan [[B]] conform hetgeen daarover in 10.2 is bepaald.

(…)

Artikel 10 TOEPASSELIJK Pro RECHT EN GESCHILLEN

(…)

10.2

Alle geschillen tussen Aandeelhouders en/of hun DGA’s zullen worden voorgelegd aan [[B]] voor bindend advies. Voor de toepassing van dit artikel wordt een geschil reeds aanwezig geacht, indien één der Partijen verklaart dat hij een geschil aanwezig acht. Het advies van [[B]] zal voor de betrokken partijen bindend zijn, zodat de partijen zich tegenover elkaar verplichten daaraan uitvoering te geven. [B] zal neutraal en objectief advies uitbrengen conform de eisen die de wet aan bindend advies stelt en daarbij de belangen van Fonk en beide Aandeelhouders in het oog houden, zowel op korte termijn als op lange termijn, alsook de praktische uitvoerbaarheid van het advies. De bindend advies-rol van [[B]] komt te vervallen als [Scheef] en/of [B2B] om wat voor reden dan ook niet langer aandeelhouder is/zijn van Fonk. Dit geldt niet als de aandelen door een van beide aandeelhouders worden overgedragen aan haar directeur-grootaandeelhouder of aan de directeur-grootaandeelhouder gelieerde partijen (direct dan wel indirect).”

2.6

Tegen het einde van het strandseizoen van 2013 verslechterden de verhoudingen tussen [A] en [belanghebbende sub 2], onder meer vanwege onenigheid over de inzet van [C] bij Fonk. In de aanloop naar het strandseizoen van 2014 ontstonden daarnaast geschillen omtrent investeringen met betrekking tot de opbouw voor het nieuwe seizoen en het voldoen van crediteuren.

2.7

Bij brief van 19 januari 2014 heeft B2B haar aandelen in Fonk aan Scheef te koop aangeboden.

2.8

Bij brief van 30 januari 2014 heeft Scheef aan B2B bericht in beginsel bereid te zijn de aandelen van B2B over te nemen, maar niet tegen de gevraagde koopsom. Voorts heeft Scheef voorgesteld de waarde van de aandelen vast te laten stellen door deskundigen, overeenkomstig de statuten.

2.9

Het geschil over de inzet van [C] in Fonk is voorgelegd aan [B] die bij wijze van bindend advies op 19 februari 2014 heeft geadviseerd dat [C] aanblijft als
party managervoor het seizoen 2014.

2.1

Bij brief van 28 februari 2014 aan Scheef ter attentie van [belanghebbende sub 2] heeft mr. Van den Berge onder meer het volgende geschreven:

“Zoals aangekondigd (…) bericht ik u hierbij namens [B2B] dat het bindend advies op de twee onderwerpen zoals bekend [kapitaalstorting en aanblijven [C], Ondernemingskamer] van [[B]] hierbij buitengerechtelijk wordt vernietigd (…).”

2.11

Op 5 maart 2014 is [C] voor wat betreft strandseizoen 2014 begonnen met werkzaamheden in het strandpaviljoen van Fonk.

2.12

Door middel van toezending aan [B] van een afschrift van een brief van 14 maart 2014 aan Scheef heeft B2B verzocht om bindend advies op een tal van geschilpunten. Voorts heeft B2B bezwaar gemaakt tegen de inzet van [C] bij Fonk na de onder 2.10 bedoelde buitengerechtelijke vernietiging van het bindend advies van [B].

2.13

Bij vonnis van 24 april 2014 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag de vorderingen van B2B afgewezen, die strekten tot – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – beëindiging van de werkzaamheden van [C] bij Fonk, een verbod voor [B] ter zake van de inzet van [C] bindend te adviseren en een verbod voor Scheef, [belanghebbende sub 2] en [B] zich tegen zakenrelaties en klanten van Fonk in negatieve zin uit te laten over B2B en/of [A]. B2B heeft op 22 mei 2014 hoger beroep tegen dit vonnis aanhangig gemaakt.

2.14

Bij brief van 22 mei 2014 aan Fonk heeft B2B nogmaals bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken van de vennootschap.

2.15

Scheef heeft [B] verzocht bindend te adviseren over de hiervoor in 2.7 en 2.8 bedoelde koop en verkoop van de door B2B gehouden aandelen in Fonk. Bij e-mail van 29 mei 2014 aan [B] heeft [A] namens B2B gereageerd op de
“vordering van Scheef Beheer bv (…) tot uittreding B2B in Fonk”.

3.De gronden van de beslissing

3.1

B2B heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat de verhoudingen tussen de beide aandeelhouders en bestuurders ernstig zijn verstoord en dat sprake is van een impasse op bestuurs- en aandeelhoudersniveau. B2B heeft ter toelichting gesteld dat (i) [belanghebbende sub 2] weigert mee te werken aan uitbetaling van de managementvergoeding aan B2B, (ii) Scheef c.s. niet meewerken aan terugbetaling van voorschotten gedaan door B2B ten behoeve van Fonk, (iii) Scheef c.s. oneigenlijk gebruik maken van de bindend adviesregeling die door [B] verkeerd wordt toegepast, (iv) [belanghebbende sub 2] in weerwil van B2B aan [C] werkzaamheden opdraagt en daarmee zorgt voor een vertrouwensbreuk, en (v) Scheef c.s. [A] als bestuurder buitensluiten. Haar stellingen zullen hierna uitvoeriger aan de orde komen.

3.2

Scheef c.s. hebben de standpunten van B2B gemotiveerd betwist. De stellingen van Scheef c.s. komen eveneens in het navolgende nader aan de orde.

Managementvergoeding

3.3

B2B heeft aangevoerd dat in strijd met de managementovereenkomst al enige maanden geen managementvergoeding meer wordt betaald omdat [belanghebbende sub 2] daaraan niet meewerkt.

3.4

Tussen partijen is niet in geschil dat Fonk in de maanden april (€ 1.500) en juni (€ 11.500) 2014 managementvergoedingen heeft uitgekeerd aan zowel B2B als Scheef. [belanghebbende sub 2] heeft aangevoerd dat het niet-uitkeren van managementvergoedingen in de eerste maanden van het strandseizoen bij Fonk de gebruikelijke gang van zaken is. Fonk exploiteert een strandpaviljoen en heeft derhalve een seizoensgebonden omzet en
cashflow. De stelling van [belanghebbende sub 2] dat pas na opbouw van het paviljoen en het genereren van de eerste inkomsten van het seizoen ruimte aanwezig is voor uitkering van een managementvergoeding, is onvoldoende gemotiveerd betwist. De Ondernemingskamer acht het niet (tijdig) uitkeren van een managementvergoeding in de eerste maanden van het strandseizoen dan ook geen gegronde reden om te twijfelen aan het door Fonk gevoerde beleid. De omstandigheid dat de meest substantiële uitkering eerst na het aanhangig maken van de enquêteprocedure heeft plaatsgevonden, maakt dit niet anders.

Terugbetaling voorschotten

3.5

B2B heeft mede aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat Scheef c.s. niet meewerken aan terugbetaling van door B2B ten behoeve van Fonk gedane voorschotten.

3.6

Scheef c.s. hebben als verweer gevoerd dat de opbouw van het strandseizoen 2014 noopte tot aanvullende financiering. In het licht van de seizoensgebonden omzet lag de hoogste prioriteit van Fonk bij het bijeenbrengen van startkapitaal voor de seizoensopbouw van 2014, aldus Scheef c.s., en niet – zo begrijpt de Ondernemingskamer – bij het terugbetalen van aandeelhoudersleningen.

3.7

Ter terechtzitting heeft B2B onweersproken gesteld dat B2B een vordering heeft op Fonk van ongeveer € 20.000 uit hoofde van voorschotten gedaan in de voorgaande jaren. Voorts heeft B2B erkend niet te hebben bijgedragen aan aanvullende financiering ten behoeve van de opbouw voor het strandseizoen 2014. Scheef heeft ter terechtzitting onweersproken gesteld dat zij ongeveer € 4.000 heeft voorgeschoten voor Fonk in de aanloop naar het strandseizoen 2014.

3.8

Op grond van hetgeen partijen ter terechtzitting hebben verklaard, stelt de Ondernemingskamer vast dat Fonk tijdens de voorbereidingen voor het strandseizoen 2014 een zekere behoefte had aan aanvullende financiering. Onder deze omstandigheid is het niet onredelijk te achten om geen liquiditeiten aan Fonk te onttrekken ter aflossing van een aandeelhouderslening. De Ondernemingskamer verwerpt het desbetreffende bezwaar van B2B.

Bindend advies

3.9

B2B heeft aangevoerd dat Scheef onredelijk en onbillijk gebruik maakt van de bindend adviesclausule uit de Fonk-overeenkomst. Belangrijk geschilpunt is de inzet van [C] bij Fonk.

3.1

B2B heeft gesteld dat de bindend adviezen van [B] tot stand komen in strijd met beginselen van hoor en wederhoor, niet onafhankelijk en objectief worden afgegeven en inhoudelijk apert onjuist zijn. Voorts verlamt [B] het bestuur van Fonk in zijn rol van bindend adviseur. [B] is niet bevoegd om over geschillen omtrent uittreding te adviseren. [belanghebbende sub 2] merkt bovendien elke vorm van onenigheid ten onrechte aan als advies plichtig geschil, aldus (nog steeds) B2B. Tegen het bindend advies van [B] inzake de inzet van [C] bij Fonk heeft B2B bij brief genoemd in 2.10 de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen en bij de voorzieningenrechter een reeks bezwaren aangevoerd, inhoudende – zakelijk weergegeven – dat [B] niet in staat is onafhankelijk te adviseren over de inzet van zijn eigen dochter, in zijn advies van een onjuiste kostenraming uitgaat en ten onrechte anticipeert op verkoop van de aandelen die B2B in Fonk houdt.

3.11

Scheef c.s. hebben betwist dat tijdens de adviesprocedure geen hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden, gewezen op het voor die procedure opgestelde procesreglement en aangevoerd dat B2B recent eveneens een adviesprocedure aanhangig heeft gemaakt, dit laatste onder verwijzing naar de in 2.12 genoemde brief van B2B aan Scheef.

3.12

Voor zover de klachten van B2B de rechtmatigheid van de bindend adviesprocedure betreffen overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer constateert dat partijen vrijwillig een bindend adviesprocedure zijn overeengekomen, als vermeld in artikel 10.2 van de Fonk-overeenkomst (zie hierboven onder 2.5). Bij de bindend adviesprocedure is een procesreglement opgesteld, dat dient om hoor een wederhoor te waarborgen. De adviesprocedure is reeds inzet van geding geweest voor de voorzieningenrechter in de Rechtbank Den Haag en tegen het gewezen vonnis is hoger beroep aanhangig gemaakt. De Ondernemingskamer treedt niet in de beoordeling van de rechtmatigheid van de adviesprocedure, welke is voorbehouden aan de gewone burgerlijke rechter, maar ziet in de adviesprocedure zoals deze is overeengekomen voorshands geen gegronde reden om aan het bij Fonk gevoerde beleid te twijfelen.

3.13

De verwijten die B2B [B] maakt over de vervulling van zijn taak kunnen niet leiden tot toewijzing van het verzoek. Immers, [B] bekleedt geen functie binnen Fonk en zijn handelen kan, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet aan de gerekwestreerde vennootschap worden toegerekend en niet gerekend worden tot het beleid en de gang van zaken van Fonk.

3.14

B2B heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Scheef/[belanghebbende sub 2] misbruik maakt van de bindend adviesprocedure. De enkele omstandigheid dat Scheef bindend advies heeft gevraagd over het uittreden van B2B, levert, mede gelet op de betrekkelijk ruime omschrijving in artikel 10.2 van de Fonk-overeenkomst van geschillen die aan de bindend adviseur kunnen worden voorgelegd, – wat er ook van zij van de uitleg van die overeenkomst, het oordeel daarover is voorbehouden aan de gewone burgerlijke rechter – geen aanknopingspunt voor toewijzing van het verzoek.

3.15

Ook overigens is naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet aannemelijk geworden dat de bindend adviesregeling en de wijze waarop daarvan gebruik wordt gemaakt een gegronde reden opleveren om aan de gang van zaken van Fonk te twijfelen.

Buitensluiten [A]

3.16

De bezwaren van B2B weergegeven in 3.1 onder (iv) en (v) lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.17

B2B heeft aangevoerd dat de bestuurders [A] en [belanghebbende sub 2] gebrouilleerd zijn en dat daardoor een impasse is ontstaan in Fonk. [belanghebbende sub 2] neemt besluiten zonder [A] daarin te kennen, zulks in strijd met de statuten. [A] wordt bovendien in de uitoefening van zijn functie gehinderd en buitengesloten door [belanghebbende sub 2] en – bij het uitoefenen van werkzaamheden in het paviljoen – door [C]. Het aanblijven van [C] bij Fonk heeft geleid tot vertrouwensbreuken en ernstig verstoorde verhoudingen op de werkvloer bij Fonk, aldus B2B.

3.18

Ter terechtzitting hebben partijen verklaard dat het overgrote deel van de werknemers – met uitzondering van [C] – gezamenlijk door de beide bestuurders in goed overleg is aangenomen. Voorts hebben partijen verklaard dat de opbouw voor het strandseizoen 2014 met succes is voltooid. Het strandpaviljoen draait een redelijke omzet en lopende zaken worden afgehandeld. Van een patstelling die de continuïteit van de onderneming bedreigt, is geen sprake. In dit licht bezien heeft B2B onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de vennootschap in een impasse is geraakt, dan wel dat [belanghebbende sub 2] in strijd met de statuten als zelfstandig bevoegd bestuurder acteert.

3.19

Tussen partijen is niet in geschil dat [A] – evenals [belanghebbende sub 2] – wekelijks een aanzienlijk aantal uren in het strandpaviljoen werkzaam is. Dat de spanningen op de werkvloer oplopen wegens de verstoorde verhoudingen tussen [A] en [C] wordt eveneens door partijen erkend. De Ondernemingskamer begrijpt dat het onder deze omstandigheden – daarbij de bezwaren die bij B2B ten aanzien van de adviesprocedure leven in aanmerking nemend – voor B2B moeilijk te verteren is dat [C] aanblijft bij Fonk. De Ondernemingskamer acht echter, gelet op het hiervoor in 3.18 overwogene, onvoldoende aannemelijk dat de verhoudingen tussen [A] en [belanghebbende sub 2] wegens de onenigheid over de inzet van [C] dusdanig verstoord zijn dat dit dispuut een onderzoek rechtvaardigt. De Ondernemingskamer is niet gebleken van wantrouwen dat de communicatie tussen de beide aandeelhouders en bestuurders van Fonk in de weg staat, noch van negatieve gevolgen van de onenigheid over de inzet van [C] die de continuïteit van Fonk in gevaar dreigen te brengen.

Niet-ontvankelijkheid B2B

3.2

De Ondernemingskamer overweegt voor de volledigheid nog dat de formele verweren van Scheef c.s. moeten worden verworpen. Het betoog dat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 2:349 lid 1 BW Pro baat Scheef c.s. niet, aangezien dit verweer alleen de vennootschap toekomt. Uit het hiervoor overwogene blijkt voorts reeds afdoende dat B2B een reeks vennootschapsrechtelijke bezwaren tegen het door Fonk gevoerde beleid aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd. Anders dan Scheef c.s. menen is van een zuiver vermogensrechtelijk geschil derhalve geen sprake. B2B is ontvankelijk in haar verzoek.

Slotsom en kosten

3.21

De slotsom van dit alles is dat hetgeen door B2B naar voren is gebracht noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang beschouwd gegronde redenen oplevert voor twijfel aan de juistheid van het beleid van Fonk, zodat het verzoek van B2B voor zover het strekt tot het bevelen van een onderzoek, dient te worden afgewezen. Dat brengt reeds op zichzelf mee dat zulks ook geldt voor het verzoek, voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

3.22

De Ondernemingskamer zal B2B als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure van Scheef c.s.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek af;

verwijst Back 2 the Beach B.V. in de kosten van het geding, aan de zijde van Scheef Beheer B.V. en [belanghebbende sub 2] tezamen tot op heden begroot op € 3.386;

verklaart deze beschikking wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. A.C. Faber, raadsheren, en E.R. Bunt en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. D. Cohen Tervaert, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 augustus 2014.

Afwijzing verzoek tot enquête en onmiddellijke voorzieningen in aandeelhoudersgeschil Fonk Beach B.V.

Uitspraak

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing