ECLI:NL:GHAMS:2014:3536 - Gerechtshof Amsterdam - Bevestiging geen arbeidsovereenkomst tussen algemeen dire...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.131.630/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : CV 12-2883

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 augustus 2014

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. E.J. Henrichs te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. BOEKHANDEL [X],

gevestigd te [plaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M. van der Vorst te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Boekhandel [X] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 22 maart 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, Afdeling Privaatrecht (hierna: de kantonrechter), van 13 februari 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Boekhandel [X] als eiseres en [appellant] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord met producties.

Ter zitting van 20 juni 2014 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun voormelde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Boekhandel [X] heeft nog een productie in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Boekhandel [X] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Boekhandel [X] in de kosten van het geding in beide instanties.

Boekhandel [X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis , met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (1.1 tot en met 1.15) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil zodat ook het hof daarvan uitgaat.

3.Beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. Op 27 maart 2012 is het faillissement uitgesproken van Selexyz Boekhandels B.V.(hierna: Selexyz).

b. Een uittreksel uit het handelsregister van 9 maart 2012 betreffende Selexyz vermeldt onder meer dat [appellant] op 9 juni 2006 algemeen directeur is geworden en dat hij met ingang van 1 oktober 2010 is geschorst. Het besluit tot schorsing is genomen door de raad van commissarissen van Selexyz. De directie van Selexyz bestond verder uit [A] (hierna: [A]), die financieel directeur was en ook met ingang van 1 oktober 2010 is geschorst, en [B] (hierna: [B]), die directeur digitale strategie was.

c. Een uittreksel uit het handelsregister van dezelfde datum betreffende Boekhandel [X] vermeldt onder meer dat Selexyz sinds 11 juni 2010 enig aandeelhouder en bestuurder is van Boekhandel [X], dat Boekhandel [X] haar bedrijf maakt van het voeren van het beheer van het eigen vermogen en dat bij Boekhandel [X] geen personen werkzaam zijn.

d. Ten tijde van het faillissement van Selexyz had Selexyz negen dochtermaatschappijen, waaronder Boekhandel [X].

e. Selexyz is in 2009 voortgekomen uit een opsplitsing van Boekhandelsgroep Nederland B.V. (hierna: BGN).

f. [appellant] is op 15 maart 2001 benoemd tot algemeen directeur van BGN en is met ingang van die datum ook bij BGN in dienst getreden. De arbeidsovereenkomst is schriftelijk vastgelegd. De salarisbetaling aan [appellant] is per 1 januari 2005 overgenomen door een dochtervennootschap van BGN, genaamd BGN Internet B.V. Dit hield verband met het feit dat werknemers van BGN moesten deelnemen aan het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Detailhandel, terwijl BGN en [appellant] een afwijkende pensioenregeling waren overeengekomen bij Zwitserleven. Nadat BGN Internet B.V. was begonnen met de verkoop van boeken via internet is om dezelfde reden per 1 januari 2007 de salarisbetaling overgenomen door Boekhandel [X], die aan het UWV en de belastingdienst premie en loonbelasting is gaan afdragen.

g. De salarisbetalingen door Boekhandel [X] zijn rechtstreeks geboekt bij en ten laste gebracht van Selexyz. De pensioenregeling van de directieleden was ondergebracht bij Zwitserleven, die de daarmee gemoeide bedragen in rekening bracht aan Selexyz door middel van op naam van Selexyz gestelde facturen. Overige kosten ten behoeve van de directieleden, zoals leasekosten, declaraties e.d. werden rechtstreeks in de administratie van Selexyz geboekt.

h. Op 6/7 februari 2012 is tussen Selexyz enerzijds en [appellant] en [A] anderzijds een overeenkomst tot stand gekomen waarbij aan [appellant] en [A] gezamenlijk een vergoeding is toegekend ten bedrage van € 475.000,- en waarin onder meer het volgende is bepaald:

“
1.
[appellant] en [A] treden met ingang van 31 maart 2012 af als statutair directeur van Selexyz en de tussen hen en Selexyz bestaande managementovereenkomsten worden per genoemde datum beëindigd met wederzijds goedvinden.”.

i. Terstond nadat op 27 maart 2012 het faillissement van Selexyz was uitgesproken hebben [appellant] en [A] op een formulier van het UWV ‘Aanvraag overname betalingsverplichtingen Vanwege betalingsonmacht werkgever’ in de rubriek ‘
Naam werkgever’ingevuld: ‘
Selexyz Boekhandels B.V. (loonbetaling door Selexyz Management)’.

j. Bij brief van 29 maart 2012 heeft de curator in het faillissement van Selexyz (hierna: de curator) de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd.

k. [appellant] heeft de curator bij brief van 5 april 2012 meegedeeld dat niet Selexyz zijn werkgever is maar Boekhandel [X]. De keus voor de ‘afwijkende’ werkgever voor de directie hield volgens de brief verband met de verplichte deelname in het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Detailhandel die een dienstverband met Selexyz met zich zou brengen.

l. Vervolgens is de curator bij brief van 17 april 2012 teruggekomen van de eerdere opzegging. Hij schrijft onder meer: “
Terzake uw standpunt dat u in dienst zou zijn van [X] lijkt het volgende van belang. Het blijkt dat tussen u en Boekhandels Groep Nederland B.V. (hierna: “BGN”) een arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Het is enkel uw loonstrook en salaris die u ontvangt van [X]. Naar ik begrijp verrichtte u vanaf datum indiensttreding werkzaamheden voor alle vennootschappen binnen het Selexyz-concern, aldus zowel voor BGN, SBBV(Selexyz, hof)
en de winkels - waaronder [X], en legt u conform het bepaalde in uw arbeidsovereenkomst verantwoording af aan de Raad van Commissarissen van BGN.

Voor het antwoord op de vraag wie als werkgever is aan te merken, is bepalend wie zich in deze zaak jegens elkaar hebben verbonden, en hoe de betrokken partijen feitelijk uitvoering en aldus inhoud hebben gegeven aan hun arbeidsverhouding. Gezien voornoemde feitelijke gang van zaken lijkt het aannemelijk dat niet [X], maar BGN uw werkgever is.”

m. Bij brief van haar gemachtigde van 25 april 2012 heeft [B] zich jegens de curator op het standpunt gesteld dat tussen haar en Selexyz een arbeidsovereenkomst bestond en hem verzocht terug te komen van de bij zijn brief van 17 april 2012 meegedeelde intrekking van de opzegging van de arbeidsovereenkomst met Selexyz.

n. Bij brief van 6 september 2012 heeft een medewerker van de curator in het kader van het bezwaar van [B] tegen de weigering van het UWV haar een faillissementsuitkering toe te kennen het UWV onder meer het volgende geschreven:

“
Namens de curator informeer ik u hierdoor dat op basis van de ons thans beschikbare informatie de curator geen aanleiding ziet om het door mevrouw [B] ingenomen standpunt dat zij in dienst is geweest bij SBBV(Selexyz, hof)
niet te volgen.”

o. Bij beslissing van 14 november 2012 heeft het UWV het bezwaar van [B] gegrond bevonden en haar alsnog een uitkering toegekend.

p. Bij vonnis van 28 november 2012 heeft de kantonrechter te Hilversum in een procedure tussen Boekhandel [X] en [B] op vordering van Boekhandel [X] voor recht verklaard dat tussen deze partijen geen arbeidsovereenkomst bestaat en dientengevolge geen verplichting tot het betalen van salaris door Boekhandel [X] aan [B].

q. Er bestaat geen schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen Boekhandel [X] en [appellant].

r. [appellant] is sinds de opsplitsing van BGN uitsluitend werkzaam geweest ten behoeve van Selexyz. Hij heeft steeds verantwoording afgelegd aan de raad van commissarissen, eerst van BGN, daarna van Selexyz.

s. Het salaris van [appellant] werd laatstelijk betaald door Boekhandel [X] die daarbij haar handelsnaam Selexyz management gebruikte. De salarisspecificatie vermeldt als datum van indiensttreding 15 maart 2001.

t. Bij beschikking van 10 oktober 2012 heeft de kantonrechter te Hilversum in conventie op verzoek van Boekhandel [X] de arbeidsovereenkomst met [appellant] voor zover deze nog bestond ontbonden met ingang van 1 november 2012 onder toekenning van een vergoeding van € 90.000,- bruto, te verminderen met hetgeen [appellant] uit hoofde van die overeenkomst nog van Boekhandel [X] te vorderen mocht hebben. In reconventie heeft de kantonrechter naar aanleiding van een tegenverzoek van [appellant] de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van dezelfde datum onder toekenning van een vergoeding van gelijke hoogte ontbonden, zij het dat daaraan niet de voorwaarde was verbonden dat de arbeidsovereenkomst nog bestond. Op 17 december 2013 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de beschikking in zoverre vernietigd dat [appellant]’s tegenverzoek alsnog is afgewezen.

3.2

Boekhandel [X] heeft in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat tussen haar en [appellant] geen arbeidsovereenkomst bestaat en dat dientengevolge geen verplichting bestaat tot het betalen van salaris aan [appellant]. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht gegeven en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

3.3

Het hof oordeelt als volgt. De vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij is niet alleen van belang hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond maar ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Beslissend bij deze beoordeling is niet één enkel kenmerk, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderlinge verband moeten worden bezien. Met inachtneming van deze maatstaf zal het hof de omstandigheden van het geval nader in ogenschouw nemen.

3.4

Tussen [appellant] en Boekhandel [X] bestond geen gezagsverhouding en [appellant] heeft nimmer feitelijke werkzaamheden voor Boekhandel [X] verricht. [appellant] erkent dat hij werkte voor Selexyz en aan haar verantwoording verschuldigd was. Volgens hem hield een en ander verband met het feit dat Boekhandel [X] hem sedert 2007 heeft gedetacheerd bij Selexyz en dat Boekhandel [X] het werkgeversgezag aldus aan Selexyz heeft gedelegeerd. [appellant] heeft deze stelling evenwel onvoldoende onderbouwd. Zo stelt hij niet wanneer, door wie en onder welke voorwaarden tussen de betrokken partijen over deze detachering overeenstemming is bereikt. Ook als om pensioen-technische redenen - zoals [appellant] stelt - mocht zijn besloten om de loonbetaling via Boekhandel [X] te laten geschieden, volgt daaruit niet zonder meer dat van detachering en een daarmee gepaard gaande delegatie van werkgeversgezag kan worden gesproken.

3.5

Dat [appellant] er zelf destijds van uitging dat Selexyz zijn werkgever was blijkt uit de hiervoor genoemde overeenkomst die [A] en hij op 6/7 februari 2012 met Selexyz hebben gesloten. Daarin wordt uitdrukkelijk melding gemaakt van tussen hen en Selexyz bestaande ‘managementovereenkomsten’, waarmee naar [appellant] bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft erkend, een ‘arbeidsrelatie’ ofwel een arbeidsovereenkomst is bedoeld. Volgens [appellant] is de bewuste overeenkomst destijds onder grote tijdsdruk tot stand gekomen en heeft geen van de betrokkenen op dat moment beseft dat Selexyz niet de werkgever was. Het zou gaan om een ‘enkele vergissing’ die vooral is veroorzaakt door miscommunicatie met de raadsman. Dit betoog laat zich echter niet rijmen met de omstandigheid dat [appellant] op 27 maart 2012, bijna twee maanden na het sluiten van de hiervoor bedoelde overeenkomst, op het formulier dat bestemd was voor het aanvragen van een uitkering bij het UWV in verband met het faillissement van Selexyz, heeft ingevuld dat Selexyz zijn werkgever was. Daarbij komt dat hij aan vorenbedoelde vermelding heeft toegevoegd ‘(loonbetaling door Selexyz Management)’. Dit laatste wijst er onmiskenbaar op dat [appellant] zich toen bewust was van het onderscheid tussen Selexyz als (materiële) werkgever en Selexyz Management, onder welke naam Boekhandel [X] het salaris betaalde. Dat [appellant] zich nadien pas is gaan realiseren dat hij in dienst was van Boekhandel [X] acht het hof ongeloofwaardig, mede in aanmerking genomen de directiefunctie die [appellant] vervulde.

3.6

Bij dit alles komt nog dat het uittreksel uit het handelsregister betreffende Boekhandel [X] vermeldt dat er ‘0 werkzame personen’ zijn en dat [appellant] als algemeen directeur van Selexyz, de bestuurder van Boekhandel [X], mede verantwoordelijk was voor de desbetreffende opgave aan het handelsregister. Boekhandel [X] heeft ook onweersproken gesteld dat tijdens de ‘due dilligence’ voorafgaand aan het faillissement in het kader van een mogelijke overname, waarin met zoveel woorden de vraag is gesteld naar arbeidsovereenkomsten met sleutelfunctionarissen, nooit is gerept over dergelijke arbeidsovereenkomsten van directieleden met Boekhandel [X]. In dit verband komt betekenis toe aan het feit dat zowel de curator als het UWV mededirectielid [B] hebben gevolgd in haar opvatting dat zij in dienst was van Selexyz. [appellant] heeft onvoldoende aangevoerd dat erop wijst dat de positie van [B] een andere was dan die waarin [A] en hij verkeerden. Tegen de achtergrond van al het voorgaande legt de door [appellant] in het geding gebrachte verklaring van de voormalige Manager [Y] onvoldoende gewicht in de schaal.

3.7

De hiervoor besproken feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, leiden tot de slotsom dat geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan tussen [appellant] en Boekhandel [X]. Bij deze stand van zaken behoeven de grieven geen nadere bespreking. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Daarbij zal voor het pleidooi één punt worden gerekend, nu tegelijkertijd is gepleit in de met de onderhavige zaak samenhangende zaak die Boekhandel [X] aanhangig heeft gemaakt tegen [A].

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Boekhandel [X] begroot op € 683,- aan verschotten en € 1.788,- voor salaris;

verklaart bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, D.J. van der Kwaak en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2014.