Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.114.943/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 498069/HA ZA 11-2389
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 oktober 2014
inzake
de stichting
[APPELLANTE],
gevestigd te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen:
1.[GEÏNTIMEERDE SUB 1],
2.
[GEÏNTIMEERDE SUB 2],
[GEÏNTIMEERDE SUB 2],
beiden wonende te [woonplaats],
3.
[GEÏNTIMEERDE SUB 3],
[GEÏNTIMEERDE SUB 3],
gevestigd te [woonplaats],
niet verschenen,
4.
[GEÏNTIMEERDE SUB 4],
[GEÏNTIMEERDE SUB 4],
5.
[GEÏNTIMEERDE SUB 5],
[GEÏNTIMEERDE SUB 5],
geïntimeerden,
beiden wonende te [woonplaats],
advocaat: mr. J.W. Verhoef te Uithoorn.
1.Het geding in hoger beroep
Appellante wordt hierna aangeduid als de Stichting. Geïntimeerden sub 4 en 5 worden [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] genoemd.
De Stichting is bij dagvaarding van 2 oktober 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 juli 2012, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen de Stichting als eiseres in conventie, tevens (ten aanzien van geïntimeerden sub 1 tot en met 3) verweerster in reconventie en geïntimeerden als gedaagden in conventie (geïntimeerden sub 1 tot en met 3 tevens eisers in reconventie).
Tegen geïntimeerden 1 tot en met 3 is in het hoger beroep verstek verleend.
De Stichting respectievelijk [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte uitlating producties;
- antwoordakte.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De Stichting heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis voor zover gewezen tegen [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] zal vernietigen en hen alsnog hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 250.000,- met wettelijke rente, proceskosten en nakosten.
[geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het tussen partijen gewezen vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de Stichting in de kosten van het hoger beroep.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3 (3.1 tot en met 3.15) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.
3.Ontvankelijkheid
Geen grieven zijn aangevoerd tegen het vonnis voor zover dit is gewezen tussen de Stichting en geïntimeerden sub 1 tot en met 3. De grieven zijn uitsluitend gericht tegen de afwijzing van de vordering jegens [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5]. De Stichting zal derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep voor zover dit is ingesteld tegen geïntimeerden sub 1 tot en met 3.
4.Beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i) Geïntimeerde sub 2 (hierna: [geïntimeerde sub 2]) is de partner van geïntimeerde sub 1 (hierna: [geïntimeerde sub 1]), [geïntimeerde sub 4] is de zoon van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 5] is de partner van [geïntimeerde sub 4]
(ii) Geïntimeerde sub 3 (hierna: [geïntimeerde sub 3]) is volgens de bedrijfsomschrijving in het handelsregister een onderneming in “het leasen van en de kleinhandel (verkoop vanuit showroom) in automobielen alsmede de handel in onroerend goed. Benzinestation en aanverwante artikelen”. [geïntimeerde sub 3] dreef haar onderneming op het adres [adres] (hierna: het bedrijfspand).
(iii) [geïntimeerde sub 1] is van 1 januari 2000 tot 1 september 2009 bestuurder van [geïntimeerde sub 3] geweest. [geïntimeerde sub 2] is sinds 17 april 2001 als gevolmachtigde opgetreden voor [geïntimeerde sub 3] en was sinds 1 september 2009 de bestuurder van [geïntimeerde sub 3].
(iv) Het bedrijfspand is eigendom van Groenland Beheer B.V. (hierna: Groenland), van welke vennootschap [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] de meerderheid van de aandelen bezitten. [geïntimeerde sub 5] bezit 44,85% van de aandelen in Groenland. [geïntimeerde sub 2] is bestuurder van Groenland.
( v) Op 12 december 2007 heeft [geïntimeerde sub 3], vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], een - in een pandakte neergelegde - overeenkomst tot verpanding gesloten met de besloten vennootschap Old 141 B.V. ter verpanding van auto’s tot meerdere zekerheid voor de betaling van de vordering van Old 141 B.V. op [geïntimeerde sub 3] uit hoofde van een geldlening. De Stichting is op 15 augustus 2008 in de plaats getreden van Old 141 B.V. met betrekking tot de aan [geïntimeerde sub 3] verstrekte lening van € 250.000,-- en de daarbij behorende pandakte. Daarbij is [geïntimeerde sub 3] ook vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2].
(vi) Bij brief van 9 januari 2009 heeft de Stichting aan [geïntimeerde sub 3] geschreven:
“
[X] & [X],
[X] & [X],
Kennelijk zijn er toch wat onduidelijkheden over onze (nieuwe) afspraken. Volgens mij hebben we het volgende afgesproken:
- Per 31 december 2008 rekenen we volgens het “oude” systeem af.
- Per 1 januari 2009 betalen jullie wekelijks een vast bedrag van € 1.000,- rente per week, telkens op dinsdag op mijn bankrekening bij te schrijven, voor de lening van € 250.000,-.
- Gedurende het jaar 2009 verplichten wij ons over en weer om deze lening volledig in stand te houden. Vanaf 2010 kan de lening door ons beiden beëindigd of beperkt worden met inachtneming van een opzegtermijn van een volledig kalenderkwartaal.
- Naast jullie persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid verpanden jullie de handelsvoorraad auto’s waarvoor de lening is aangewend. (…) Minimaal 1 keer per maand zullen we een bijgewerkte pandlijst (verwerking van verkochte en nieuwe auto’s) opstellen. (…)”
(vii) Onder de door de Stichting in het geding gebrachte stukken bevinden zich drie pandlijsten van [geïntimeerde sub 3] waarop de aan de Stichting verpande auto’s staan vermeld. De pandlijsten zijn ondertekend door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] en vermelden een “totaal geleend bedrag van € 250.000,-” en een totale executiewaarde van om en nabij dat bedrag. De laatste pandlijst is geregistreerd op 5 april 2011.
(viii) Omstreeks april/mei 2011 heeft [geïntimeerde sub 3] alle auto’s die in voorraad waren verkocht, waaronder ook auto’s die op de pandlijsten stonden vermeld.
(ix) [geïntimeerde sub 3] is na 14 april 2011 opgehouden met het betalen van een wekelijks bedrag van € 1.000,- aan de Stichting.
( x) Op 11 mei 2011 heeft Groenland een (tweede) hypotheek op haar bedrijfspand gevestigd ten gunste van Benjamins en Derks Auto B.V. (verder: Benjamins) tot zekerheid van een door Benjamins aan [geïntimeerde sub 3] verstrekte lening. Groenland is daarbij vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 1] als gevolmachtigde van [geïntimeerde sub 2].
(xi ) Bij brief van 17 mei 2011 heeft [geïntimeerde sub 5] zich jegens de notaris die de hypotheekakte had opgesteld op het standpunt gesteld dat de algemene vergadering van aandeelhouders geen toestemming had verleend voor het vestigen van deze hypotheek.
(xii) De Stichting (en haar advocaat) heeft [geïntimeerde sub 3] herhaaldelijk schriftelijk aangemaand om het wekelijks verschuldigde bedrag van € 1.000,- door te betalen. Verder heeft de advocaat van de Stichting bij brief van 17 mei 2011 aan [geïntimeerde sub 3] geschreven dat de vestiging van een tweede hypotheek onrechtmatig is en heeft hij haar gesommeerd het verschuldigde bedrag van de lening per omgaande te voldoen aan de Stichting.
(xiii) Op 19 mei 2011 heeft de advocaat van de Stichting aangifte gedaan tegen [geïntimeerde sub 3] en haar formele en feitelijke bestuurders betreffende het verduisteren van de door [geïntimeerde sub 3] aan de Stichting verpande auto’s.
(xiv) De advocaat van de Stichting heeft bij brief van 24 mei 2011 [geïntimeerde sub 3] verzocht te laten weten waar de Stichting de aan haar verpande auto’s kan ophalen.
(xv) [geïntimeerde sub 3] is op 6 november 2012 in staat van faillissement verklaard.
4.2.
De Stichting heeft in de onderhavige procedure hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden gevorderd tot betaling van € 250.000,-, met wettelijke rente en kosten. De rechtbank heeft overwogen dat de wekelijkse betaling van € 1.000,- alleen op de rente van de lening zag; op de hoofdsom van € 250.000,- is niet afgelost. Zij achtte de vordering tegen [geïntimeerde sub 3] toewijsbaar en achtte voorts zowel [geïntimeerde sub 1] als [geïntimeerde sub 2] persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk voor dit bedrag. De rechtbank was van oordeel dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld door als (feitelijke) bestuurders de verpande auto’s buiten de macht van [geïntimeerde sub 3] te brengen (dan wel dit toe te staan) en daardoor actief – dan wel toegestaan - de verhaalsmogelijkheden van de Stichting in haar rechtsverhouding met [geïntimeerde sub 3] te doen verdwijnen. Van het niet nakomen van de verplichtingen van [geïntimeerde sub 3] en het doen verwijderen van de verhaalsmogelijkheden, viel [geïntimeerde sub 2] als statutair bestuurder van [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] als feitelijk leidinggevende een ernstig verwijt te maken, aldus de rechtbank. Ten aanzien van [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] was de rechtbank (in de rechtsoverwegingen 6.12 en 6.13 van het bestreden vonnis) echter van oordeel dat onvoldoende was gesteld voor de gevolgtrekking dat [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] van de geldlening wisten althans hadden kunnen weten, dat [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] als feitelijke bestuurders van [geïntimeerde sub 3] hebben gehandeld en dat hun een ernstig verwijt kan worden gemaakt bij het stopzetten van de wekelijkse betalingen en het laten verdwijnen van mogelijke verhaalsobjecten. De rechtbank wees de vordering tegen [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] derhalve af. Tegen deze beslissing komt de Stichting met twee grieven op.
4.3.
Met grief I betoogt de Stichting dat [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] wel als feitelijke bestuurders hebben gehandeld, dat zij bovendien wisten van de benadeling van de Stichting door de levering van een auto aan hen, dat [geïntimeerde sub 4] wel kennis had van de geldlening en de verpanding en dat sprake was van geldonttrekkingen door [geïntimeerde sub 4] In haar grief heeft zij ter onderbouwing van haar stellingen de tekst van een door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op 17 november 2012 op haar verzoek op schrift gestelde verklaring letterlijk opgenomen. Grief II strekt ten betoge dat de Stichting in ieder geval thans voldoende toelichting op haar stellingen heeft gegeven. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.4.
De verklaring van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] houdt kort gezegd het volgende in. [geïntimeerde sub 1] [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] (in loondienst werkzaam bij [geïntimeerde sub 3]) hadden alle drie de feitelijke dagelijkse leiding van het bedrijf. De werkzaamheden van [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] werden uitgeoefend vanuit het bedrijfspand en hun privéwoning. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hadden niet veel inzicht in de inkomstenstroom; de verkoop van auto’s en brandstoffen aan de pomp werd voornamelijk verzorgd door [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5]. Categorisch werd door [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] geweigerd een deugdelijk kasboek bij te houden. Door [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] werden de gegevens verstrekt voor de maandelijks op te stellen pandlijst ten behoeve van de Stichting. In april 2011 waren er naast wat kleinere schuldeisers, twee grote crediteuren: de Stichting en Benjamins, die de auto’s had geleverd. In een familieberaad is toen afgesproken dat het bedrijfspand aan Benjamins zou worden verkocht (en op voorhand een tweede hypotheek zou worden verstrekt) en de handelsvoorraad versneld zou worden verkocht. [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] zijn de afspraken met betrekking tot de voorgenomen verkoop van het pand niet nagekomen, waardoor de schuld aan de Stichting in het geheel niet meer kon worden voldaan. De meeste auto’s zijn van medio april 2011 tot begin mei 2011 onder leiding en verantwoordelijkheid van [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] verkocht. Nadien heeft Bijl sr vastgesteld dat de volledige kantoor- en werkplaatsinventaris en een aantal auto’s van [geïntimeerde sub 3] waren verplaatst naar een nieuw opgezet bedrijf van [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5]. Nadien bleek ook dat zeer grote sommen geld door [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] – per bank, pinopname en kas – waren opgenomen voor privédoeleinden. [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] hadden weet van de lening en de verpanding, alleen al omdat zij maandelijks de gegevens verstrekten voor de pandlijsten. Ook was hen bekend dat [geïntimeerde sub 5] al geruime tijd privé gebruik maakte van een aan de Stichting verpande auto. De ondergang van [geïntimeerde sub 3] is voor het overgrote deel veroorzaakt door [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5].
4.5.
De Stichting heeft bij de memorie van grieven een groot aantal producties overgelegd, waaronder loonstroken, jaaropgaven, arbeidsovereenkomsten, een specificatie van geldonttrekkingen, met een aantal onderliggende bescheiden, nota’s (waaronder de nota die betrekking heeft op de Suzuki die door [geïntimeerde sub 5] werd gebruikt), RDW-bescheiden, aan- en verkoopnota’s met betrekking tot auto’s, een contract met beveiligingsbedrijf Chubb Farel, een handgeschreven notitie van [geïntimeerde sub 5] en een vonnis in kort geding.
4.6.
[geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] hebben de grieven gemotiveerd weersproken en hunnerzijds eveneens een aantal producties overgelegd, waaronder een groot aantal (niet eerder overgelegde) verklaringen van familieleden, buren, vrienden, klanten, oud-werknemers en zakenrelaties. Strekking van deze verklaringen is dat [geïntimeerde sub 5] nooit enige werkzaamheden heeft verricht in het bedrijf, dat Bijl sr de baas was en de dagelijkse leiding had en dat [geïntimeerde sub 4] een ondergeschikte positie had. Nadien is bij aktewisseling nog nader debat gevoerd over de producties. [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] achten aannemelijk dat de Stichting – die eerst heeft geprobeerd [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] aan haar zijde te krijgen - nu samenspant met Bijl sr en [geïntimeerde sub 2]. Volgens hen is de verklaring van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] volstrekt leugenachtig.
4.7.
Het hof overweegt allereerst dat niet juist is het betoog van [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] dat de rechtbank in de rechtsoverwegingen 7.2 tot en met 7.4 ook voor de Stichting bindend heeft beslist dat [geïntimeerde sub 4] alleen werknemer was en niet (tevens) bestuurder/feitelijk leidinggevende. Deze overwegingen zijn gegeven in de vrijwaringszaak, waarbij de Stichting geen partij was. [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] hebben voorts betoogd dat omdat geen grieven zijn gericht tegen de slotsom van rechtsoverweging 6.13 en de beslissing in het dictum, houdende afwijzing van de vordering tegen [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5], het hof het hoger beroep zonder nadere behandeling kan afdoen en de Stichting niet ontvankelijk kan verklaren in haar beroep dan wel dit ongegrond kan verklaren. Ook dit standpunt gaat niet op. Ook zonder specifiek tegen de slotsom en het dictum gerichte grieven, is (ook voor [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5]) volstrekt duidelijk wat de Stichting met het hoger beroep beoogt.
4.8.
Met betrekking tot [geïntimeerde sub 5] hebben [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] aangevoerd dat de achtergrond van haar opname op de loonlijst en de betalingen op haar bankrekening het voorkomen was van beslag op de en/of rekening was. Om deze reden werd slechts € 750,- op de en/of rekening gestort en € 1.500,- op de rekening van [geïntimeerde sub 5]; het totaalbedrag betrof het salaris van [geïntimeerde sub 4] [geïntimeerde sub 5], die de zorg voor vier kinderen had, werkte niet in het bedrijf, aldus [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5]. Het hof oordeelt als volgt.
4.9.
In de memorie van grieven en de verklaring van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] wordt niet ingegaan op de specifieke positie van [geïntimeerde sub 5] binnen het bedrijf. In de verklaring van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] wordt in één adem gesproken van [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5]. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] een aanzienlijk aantal verklaringen ingebracht waarin wordt gesteld dat [geïntimeerde sub 5] nooit op het bedrijf aanwezig was. De Stichting heeft deze verklaringen op diverse gronden onbetrouwbaar genoemd. In haar akte (p. 9, naar aanleiding van de verklaring van Zwerver) vermeldt zij - in aansluiting op wat zij bij memorie van grieven al als werkzaamheden van [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] had genoemd - de verkoop van auto’s en het beheer van de volledige contante (zwarte) geldstroom als werkzaamheden van [geïntimeerde sub 5], maar, wat hier verder van zij (gesteld noch gebleken is dat door de Stichting overgelegde RDW-bescheiden en aan- en verkoopcontracten handtekeningen of handgeschreven opmerkingen van [geïntimeerde sub 5] bevatten), dit zijn op zichzelf nog geen werkzaamheden die duiden op feitelijk leidinggeven aan het bedrijf. Ook de (volgens de Stichting gefingeerde) verkoop aan [geïntimeerde sub 5] van de Suzuki die zij privé gebruikt (en die volgens [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] is betaald), is geen daad van bestuur. Ditzelfde geldt voor de door de Stichting gestelde onterechte onttrekking van grote sommen geld door [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5], waarop hierna onder 4.15 nader zal worden ingegaan.
4.10.
Ook met betrekking tot [geïntimeerde sub 4] heeft de Stichting geen steekhoudende argumenten naar voren gebracht die duiden op feitelijk bestuurderschap. Feit is dat [geïntimeerde sub 4] formeel geen bestuurder was, hij was werknemer in loondienst. Voor het aannemen van feitelijk bestuurderschap moeten er dus aanwijzingen zijn die erop duiden dat hij feitelijk de leiding had binnen het bedrijf en het beleid van de vennootschap (mede) bepaalde. Het verkopen van auto’s (dat kennelijk tot het takenpakket van [geïntimeerde sub 4] behoorde) en het beheer van de kas duiden niet op feitelijk bestuurderschap, zoals ook hiervoor al is geoordeeld. Ook uit de verwijten die de Stichting [geïntimeerde sub 4] – via de band van de verklaring van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] – maakt op het punt van de administratie, kan een feitelijk leidinggevende rol niet worden opgemaakt. Ditzelfde geldt voor de vermelding bij het beveiligingsbedrijf en de alarmcentrale van [geïntimeerde sub 4] als eerste contactpersoon. Hieraan kunnen praktische redenen ten grondslag hebben gelegen. Bij het vorenstaande neemt het hof nog in aanmerking dat [geïntimeerde sub 1] van 1 januari 2000 tot 1 september 2009 bestuurder van [geïntimeerde sub 3] is geweest, dat [geïntimeerde sub 2] nadien bestuurder is geworden maar dat [geïntimeerde sub 1] ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat na zijn uitschrijving als bestuurder van [geïntimeerde sub 3] de feitelijke leiding van de onderneming niet is gewijzigd. Ook hiermee valt bezwaarlijk te rijmen dat [geïntimeerde sub 4] feitelijk bestuurder van het bedrijf zou zijn geweest.
4.11.
Gelet op het vorenstaande, kan niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] feitelijk bestuurders waren van [geïntimeerde sub 3]. Het staken van de betalingen van € 1.000,- per week, kan derhalve niet gelden als een beslissing van [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5]. Voorts geldt dat als de beslissing tot versnelde verkoop van de handelsvoorraad is genomen in een familieberaad, zoals de Stichting aanvoert (maar [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] betwisten), dit niet betekent dat deze beslissing aan [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] kan worden toegeschreven. In het midden kan blijven of met betrekking tot die beslissingen ten aanzien van [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] aan de overige vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid is voldaan.
4.12.
Denkbaar is dat [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5], los van het vorenstaande, betrokken zijn geweest bij de (beslissing tot) versnelde verkoop dan wel het anderszins buiten de macht van [geïntimeerde sub 3] brengen van de aan de Stichting verpande auto’s op een wijze die ertoe leidt dat zij uit dien hoofde jegens de Stichting aansprakelijk zijn te achten uit onrechtmatige daad. Voor een zodanig oordeel acht het hof echter onvoldoende aanknopingspunten in de stellingen van de Stichting voorhanden.
4.13.
In de eerste plaats is de gestelde betrokkenheid van [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] bij de liquidatie van de handelsvoorraad te weinig geconcretiseerd. [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] hebben (ook al in eerste aanleg) aangevoerd dat zij hiermee niets van doen hebben gehad. Zij hebben in dat verband aangevoerd dat de handelsvoorraad door [geïntimeerde sub 1] eerst aan een derde (Autobedrijf Randstad) is afgegeven en daarna door [geïntimeerde sub 1] is teruggenomen en via Marktplaats is verkocht. Zij hebben in eerste aanleg een advertentie op Marktplaats overgelegd en in hoger beroep een verklaring van [Y] van Auto Randstad. Voorts wijzen zij op (afzonderlijk door [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] verzonden) brieven van 17 mei 2011 aan [geïntimeerde sub 3], waarin [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] stellen op 10 mei 2011 met een ontruimd bedrijf te zijn geconfronteerd. In het licht hiervan is de (aan de verklaring van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ontleende) stelling van de Stichting dat de beslissing tot versnelde verkoop van de handelsvoorraad is genomen in een familieberaad en dat de auto’s in de periode medio april 2011 tot begin mei 2011 door [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] zijn verkocht rijkelijk vaag gebleven. Bijzonderheden over het familieberaad zijn verder niet vermeld en de Stichting heeft niet – aan de hand van de aan- en verkoopadministratie waarover zij via [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] kennelijk de beschikking heeft – inzichtelijk gemaakt hoe die als liquidatie van de handelsvoorraad aan te merken verkoop in de door haar genoemde periode in zijn werk is gegaan. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen zegt het gegeven dat [geïntimeerde sub 4] in die periode auto’s heeft verkocht op zichzelf onvoldoende.
4.14.
Ten tweede geldt dat de Stichting ook onvoldoende heeft gesteld waaruit kan volgen dat [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] daadwerkelijk op de hoogte waren van de stand van zaken met betrekking tot de lening en de daaraan verbonden voorwaarden. De bestuurder van de Stichting, [Z], heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat in september 2008 op verzoek van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 4] de variabele geldlening is omgezet in een vast bedrag, maar ook als [geïntimeerde sub 4] aanwezig is geweest bij een bespreking daarover, kan uit de stellingen van de Stichting niet worden afgeleid dat en op welke wijze [geïntimeerde sub 4] vervolgens daadwerkelijk betrokken is geweest bij de concretisering van deze omzetting en de vaststelling van de voorwaarden waaronder deze lening werd verstrekt en evenmin hoe hij daarvan op de hoogte zou zijn geraakt. Bij de pandakte met betrekking tot de auto’s, de indeplaatsstelling van de Stichting in de positie van Old 141 B.V. en het opmaken en ondertekenen van de pandlijsten (zie hiervoor onder 4.1(v) en (vii)) valt alleen betrokkenheid van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] te constateren. De brief van 9 januari 2009 van de Stichting (zie 4.1(vi)) is voorts alleen aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gericht. De stelling van de Stichting dat [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] de gegevens voor het opmaken van de pandlijsten verstrekten en de mededeling van [geïntimeerde sub 4] ter comparitie dat hij de pandlijsten wel eens op de faxmachine heeft gezien, brengen in het licht van de overige omstandigheden van het geval niet mee dat [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] (ten aanzien van wie, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, moet worden uitgegaan dat zij een ondergeschikte positie hadden in het bedrijf) zich rekenschap hebben moeten geven van de rechten van de Stichting en de daartegenoverstaande verplichtingen van [geïntimeerde sub 3].
4.15.
De Stichting heeft [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] vervolgens verweten ten onrechte grote sommen geld aan het bedrijf te hebben onttrokken. [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] hebben de stellingen van de Stichting gemotiveerd betwist. Het hof laat de inhoudelijke bespreking van de stellingen en weren op dit punt achterwege. Indien de gestelde geldonttrekkingen hebben plaatsgevonden, kan dit onrechtmatig zijn jegens [geïntimeerde sub 3], maar dit betekent niet zonder meer dat hiermee ook de onrechtmatigheid jegens de Stichting als crediteur van [geïntimeerde sub 3] is gegeven. Gesteld noch gebleken is dat die onttrekkingen er de oorzaak van waren dat [geïntimeerde sub 3] niet meer aan haar verplichtingen uit de geldlening kon voldoen en dat [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] zich bij het doen van de onttrekkingen van de gevolgen hiervan voor de Stichting bewust waren dan wel hadden behoren te zijn.
4.16.
Slotsom is dat de grieven falen. Het bewijsaanbod van de Stichting wordt gepasseerd omdat geen (voldoende geconcretiseerde) feiten te bewijzen zijn aangeboden, die indien bewezen tot een ander oordeel leiden. Het tussen de Stichting en [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] gewezen vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en de Stichting zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de aan de zijde van [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] gevallen kosten van het geding in hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
verklaart de Stichting niet ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dit is ingesteld tegen geïntimeerden sub 1 tot en met sub 3;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit is gewezen tussen de Stichting enerzijds en [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] anderzijds;
veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] begroot op € 1.513,- aan verschotten en € 6.526,- voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, M.M.M. Tillema en P.W.A. van Geloven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2014.