ECLI:NL:GHAMS:2014:4587

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.090.065/01

zaaknummer rechtbank Alkmaar : 339059 CV EXPL 10-3465

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 november 2014

inzake

REGGE ZEKERHEIDSHOLDING B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. G. van Wankum-Bakker te Utrecht.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Regge en [geïntimeerde] genoemd.

Regge is bij dagvaarding van 17 mei 2011, hersteld bij exploit van 17 juni 2011, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Hoorn (hierna: de kantonrechter), van 21 februari 2011, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Regge als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met productie;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;

- akte overlegging producties in de hoofdzaak en in het incidenteel appel;

- antwoordakte.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Regge heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, vernietigt en

1. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding/relatiebeding en/of geheimhoudingsbeding heeft overtreden;

2 voor recht verklaart dat [geïntimeerde] zijn verplichting om zich als goed werknemer te gedragen heeft geschonden;

3 voor recht verklaart dat [geïntimeerde] een onrechtmatige daad heeft begaan jegens Regge;

4 [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van de contractuele boete, begroot op

€ 330.975,-, althans een door het hof te bepalen bedrag;

5 [geïntimeerde] veroordeelt tot vergoeding van de door Regge geleden schade nader op te maken bij staat,

met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven en in incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd tegen het vonnis in conventie, concluderende tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover het betreft (het hof begrijpt: het oordeel van de kantonrechter over de) schending van het geheimhoudingsbeding en de veroordeling van [geïntimeerde] tot het betalen van een boete aan Regge van € 3.000,-, en dat het hof in plaats daarvan primair zal bepalen dat [geïntimeerde] zijn geheimhoudingsbeding jegens Regge niet heeft overtreden en daarbij tevens zal bepalen dat geen enkele boete door [geïntimeerde] aan Regge verschuldigd is, dan wel subsidiair zal bepalen dat een eventuele door [geïntimeerde] aan Regge wegens schending van het geheimhoudingsbeding te betalen boete wordt gematigd tot nihil, met veroordeling van Regge in de kosten van beide instanties.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 en 3 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. [geïntimeerde] is op 1 november 2009 bij Regge in dienst getreden als adjunct- directeur, tegen een salaris van € 7.000,- bruto per maand. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is aangegaan voor bepaalde tijd, te weten tot 30 april 2010, en na die datum niet voortgezet.

b. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is (in artikel 12.1) een concurrentiebeding opgenomen, (in artikel 12.2) een relatiebeding en (in artikel 13) een geheimhoudingsbeding. In artikel 14.1 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat op het overtreden van de artikelen 12 en 13 een boete staat van € 30.000,- per overtreding en € 1.000,- voor elke dag dat de overtreding voortduurt.

3.2

In conventie heeft Regge in eerste aanleg gevorderd conform hetgeen zij ook in hoger beroep heeft gevorderd. De reconventionele vordering van [geïntimeerde] is in hoger beroep niet meer aan de orde. De kantonrechter heeft de vordering van Regge voor zover deze was gebaseerd op overtreding van het geheimhoudingsbeding toegewezen en [geïntimeerde] veroordeeld aan Regge te betalen een boete van € 3.000,-. De kantonrechter heeft bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt en het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.3

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Regge in principaal appel met haar grieven op. In incidenteel appel richt [geïntimeerde] op zijn beurt zich met drie grieven tegen deze veroordeling.

3.4

De eerste griefvan Regge richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat onvoldoende is onderbouwd dat (mede) [geïntimeerde] een e-mail van 4 mei 2010 aan enige relatie van Regge of andere derde heeft verzonden en dat als vaststaand wordt aangenomen dat [geïntimeerde] de e-mail niet heeft verzonden. Deze grief faalt. Terecht heeft de kantonrechter vastgesteld dat aan het slot van die e-mail weliswaar de naam van [geïntimeerde] naast die van [X] is vermeld, maar dat overigens niet is gebleken dat deze e-mail door [geïntimeerde] aan enige relatie van Regge of aan anderen is verzonden. Regge heeft niet voldoende kunnen onderbouwen dat dit anders is. Van belang is hierbij tevens dat uit de door [geïntimeerde] overgelegde verklaring van [X] van 10 augustus 2010 volgt dat hij de naam van [geïntimeerde] zonder diens medeweten onder de e-mail heeft vermeld en te dezen op eigen houtje heeft gehandeld. Dat uit de aard van de relatie tussen [geïntimeerde] en [X] of het feit dat beiden op 1 april 2010 een ontmoeting hebben gehad zou kunnen worden afgeleid dat [geïntimeerde] kennis had van de e-mail is een stelling van Regge die het hof niet concludent acht. Ook de omstandigheid dat de arbeidsrelatie tussen Regge en [geïntimeerde] op 30 april 2010 is beëindigd, korte tijd voor de verzending van de e-mail, brengt niet mee dat daaruit de conclusie getrokken kan worden dat [geïntimeerde] op de hoogte van die e-mail was, zoals Regge aanvoert. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [geïntimeerde] aan [X] adressen van investeerders heeft aangedragen of pogingen daartoe heeft gedaan. Dat [geïntimeerde] op 10 mei 2010 met [X] heeft gemaild over onderwerpen die raken aan hetgeen in de e-mail van 4 mei 2010 aan de orde was, maakt het voorgaande evenmin anders. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat [geïntimeerde] geen afstand heeft genomen van de desbetreffende e-mail of daarop tegenover de heer [Y] geen commentaar heeft willen geven. Dat uit de e-mail van [X] aan [Z] van 17 mei 2010 ook zou blijken van een samenwerking tussen [X] en [geïntimeerde], zoals door Regge wordt gesteld, moge zo zijn voor zover het betreft de in die e-mail onder c. en d. aan de orde gestelde punten dat [geïntimeerde] aan [X] een zestal adressen van grootinvesteerders heeft gegeven en zelf een aantal investeerders heeft aangeschreven vanaf een apart e-mailadres (wakend_oog.nl), maar ook dit zegt niets over de vraag of [geïntimeerde] betrokken was bij de verzending van de bewuste e-mail van 4 mei 2010. Al deze omstandigheden, ook wanneer zij in samenhang met elkaar worden bezien, brengen niet mee dat in rechte vast staat dat (mede) [geïntimeerde] die e-mail van 4 mei 2010 heeft verzonden.

3.5

Grief 2van Regge behelst dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de inhoud van de e-mail van 11 mei 2010 van [Y] en van de hierboven reeds besproken e-mail van 17 mei 2010 van [X] niet tot een ander oordeel (dan hierboven weergegeven) leidt. Volgens Regge zijn deze e-mails ook indicaties dat de e-mail van 4 mei 2010 in samenwerking met, dan wel met medeweten van [geïntimeerde] is verzonden, zodat [geïntimeerde] indirect als afzender kan worden aangemerkt. Dat zulks uit de e-mail van 17 mei 2010 kan worden afgeleid, is hierboven reeds besproken en verworpen. De e-mail van 11 mei 2010 behelst als mededeling van [Y] aan [Z] :
“Heer [geïntimeerde] gebeld. Deelde mij mee op dit moment geen commentaar te willen geven aangaande gezamenlijke brief van hem en heer [X] en zich verder te beraden. Was allemaal erg vaag.”Ook uit deze e-mail kan niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] als afzender van de e-mail van 4 mei 2010 heeft te gelden, te minder nu geenszins vast staat dat [geïntimeerde] jegens [Y] zelf over een gezamenlijke brief van hem en [X] heeft gesproken en overigens uit de e-mail van 11 mei 2010 volgt dat hij duidelijk te kennen heeft gegeven geen commentaar dienaangaande te willen geven. Het hof is aldus met de kantonrechter van oordeel dat beide e-mails noch op zichzelf, noch in samenhang met de overige aangevoerde omstandigheden, tot het oordeel kunnen leiden dat [geïntimeerde] de e-mail van 4 mei 2010 heeft verzonden.

3.6

In grief 4keert Regge zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen reden is om te oordelen dat [geïntimeerde] het concurrentiebeding en relatiebeding heeft geschonden en dat hij daarom geen boete ter zake verschuldigd is, noch gehouden is tot schadevergoeding. Naast hetgeen Regge in het verband van de voorgaande grieven naar voren heeft gebracht - wat zoals daar is besproken, onvoldoende is om tot een ander oordeel dan de kantonrechter heeft gegeven te komen - voert Regge nog aan dat [geïntimeerde] adressen van 15 investeerders aan [X] heeft aangeleverd ten behoeve van de e-mail van 4 mei 2010. Volgens Regge is dit tenminste indirecte betrokkenheid bij concurrerende activiteiten en het benaderen van relaties van Regge. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het verstrekken door [geïntimeerde] aan [X] van 15 adressen van investeerders geen overtreding van het concurrentiebeding dan wel het relatiebeding oplevert. Een en ander kan niet worden gezien als
“activiteiten (…) ondernemen, op welke wijze en in welke vorm dan ook, hetzij op eigen naam, hetzij door middel van en/of in samenwerking met, dan wel in dienstbetrekking bij andere natuurlijke of rechtspersonen, welke gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van werkgever,”zoals in artikel 12.1 van de arbeidsovereenkomst is bepaald. Evenmin kan gezegd worden dat dit oplevert het
“cliënten van werkgever benaderen of bedienen dan wel doen bedienen, op een wijze gelijk of gelijksoortig aan de wijze van bedienen van de werkgever.”, nu, zoals hiervoor is overwogen, op geen enkele wijze is komen vast te staan dat [geïntimeerde] relaties van Regge heeft benaderd, of andere wetenschap had van de mail van 4 mei 2010, nog daargelaten dat - hetgeen hierna onder 3.8 aan de orde komt - niet is komen vast te staan dat het benaderen van relaties heeft plaatsgevonden teneinde gelijke of gelijksoortige activiteiten te ontplooien als die van Regge.

3.7

Wel levert de verstrekking van deze adresgegevens van 15 investeerders een schending van het tussen partijen overeengekomen geheimhoudingsbeding op, zoals vastgelegd in artikel 13 een van de arbeidsovereenkomst. Onweersproken is dat [geïntimeerde] over deze adresgegevens beschikte uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst, terwijl onvoldoende weersproken is dat hij deze gegevens aan [X] heeft verstrekt op een moment dat deze niet meer werkzaam was voor Regge en in ieder geval uit hoofde van diens functie geen recht (meer) had op deze informatie. De stelling dat deze adresgegevens eenvoudig via openbare bronnen te achterhalen waren heeft [geïntimeerde] verder niet onderbouwd, maar maakt overigens geenszins dat het hem vrij stond in strijd met het bepaalde in voornoemd artikel de gegevens aan een derde te doen toekomen, te minder nu in het geheimhoudingsbeding gegevens die mogelijk ook op andere wijze te achterhalen waren geenszins van geheimhouding waren uitgezonderd.
Grief I in incidenteel appelfaalt daarom.

3.8

In
grief 5in principaal appel (door Regge als tweede grief 4 vermeld) en in
grief II in incidenteel appelwordt de matiging door de kantonrechter van de contractuele boete tot € 3.000,- door beide partijen aan de orde gesteld. Regge is van oordeel dat voor zo’n matiging geen plaats is terwijl [geïntimeerde] betoogt dat aanleiding is voor matiging tot nihil, nu hij een maatschappelijk belang heeft gediend met de overtreding van het geheimhoudingsbeding. [geïntimeerde] heeft in dat verband, anders dan Regge stelt, een aantal omstandigheden naar voren gebracht die voor een dergelijke overtreding aanleiding gaven, verband houdend met het feit dat binnen Regge sprake was van ernstige misstanden. Tijdens zijn dienstverband heeft hij, zo stelt [geïntimeerde], ontdekt dat de directeur-grootaandeelhouder van Regge,[A], de rekening courant van de onderneming heeft gebruikt voor privé uitgaven terwijl daartegenover een negatief eigen vermogen stond, hetgeen inhield dat hij geld opnam dat investeerders hadden ingelegd ten behoeve van investeringen in vastgoed. Daarnaast stelt [geïntimeerde] te hebben ontdekt dat de belastingdienst een direct opeisbare vordering had op Regge ten bedrage van € 1.300.000,-, eveneens als gevolg van onregelmatigheden binnen de onderneming. Voorts had hij ontdekt dat noch de aan de investeerders beloofde bankgaranties aanwezig waren, noch dat reserveringen waren gedaan om daarvoor te zorgen. Nadat [geïntimeerde] een reddingsplan had opgesteld en [A] hem had toegezegd zich daaraan te conformeren is [geïntimeerde] gebleken dat [A] toch opnieuw grote bedragen had opgenomen van de rekening-courant voor privé uitgaven. Tevens heeft [geïntimeerde] ontdekt dat gelden van investeerders werden gebruikt voor een tweede hypotheek van circa € 400.000,- op de woning van [A]. Ook is [geïntimeerde] gebleken dat [A] investeerders heeft verzekerd dat een aan hem gelieerde vennootschap voldoende vermogend was om haar verplichtingen na te komen, terwijl het tegendeel het geval was. Ten slotte bleek [A] voornemens geld van investeerders dat zich bevond in een bepaald fonds te willen gebruiken voor rendementsbetalingen aan investeerders in andere fondsen, aldus nog steeds [geïntimeerde]. Deze stellingen van [geïntimeerde] zijn niet anders dan in algemene termen weersproken door Regge. Zij gaat op geen enkele wijze concreet in op deze ernstig te noemen beschuldigingen van [geïntimeerde]. De stellingen van [geïntimeerde] op dit punt worden ondersteund door de door hem bij akte in hoger beroep overgelegde producties, waaronder besluiten van de autoriteit financiële markten waarbij aan Regge of aan haar gelieerde vennootschappen of fondsen dwangsommen zijn opgelegd, alsmede afschriften van faillissementsverslagen in het faillissement van Regge Vastgoed B.V. Als vaststaand moet daarom worden aangenomen dat binnen Regge inderdaad sprake was van ernstige (financiële) misstanden. Wanneer dit in aanmerking wordt genomen en daarnaast dat de verstrekking van de adresgegevens aan [X] en aldus de overtreding van het geheimhoudingsbeding kennelijk primair was ingegeven om investeerders bij Regge te benaderen om hen voor een en ander te waarschuwen (door [geïntimeerde] aangeduid als een hoger maatschappelijk belang) en niet om concurrerende activiteiten te ontplooien, en tevens - zoals de kantonrechter ook reeds heeft overwogen - (i) dat het boetebeding van artikel 14.1 van de arbeidsovereenkomst een bedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, terwijl het verstrekken door [geïntimeerde] van adresgegevens van 15 investeerders aan [X] gelet op de aard van die informatie een relatief beperkte inbreuk op zijn geheimhoudingsplicht oplevert, (ii) [X] geen willekeurige derde was maar enige tijd een toezichthoudende taak heeft gehad ten aanzien van een aan Regge gelieerde onderneming en (iii) Regge niet heeft onderbouwd dat of welke schade zij door die verstrekking heeft geleden, is naar het oordeel van het hof elke boete een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Het hof zal de verbeurde boete matigen tot nihil. Dit betekent dat grief II in het incidenteel appel slaagt en grief 5 in principaal appel faalt. Wat Regge verder nog heeft aangevoerd in dit verband maakt het voorgaande niet anders.

3.9

Grief 3in principaal appel houdt in dat de kantonrechter ten onrechte het bewijsaanbod van Regge heeft gepasseerd. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft Regge een in algemene bewoordingen gesteld bewijsaanbod gedaan voor het geval de kantonrechter zou oordelen dat op Regge enige bewijslast rustte. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat niet aan bewijslevering werd toegekomen omdat Regge zijn stellingen onvoldoende had onderbouwd en overigens geen concreet bewijsaanbod had gedaan. Ook in hoger beroep heeft Regge geen concreet bewijsaanbod gedaan maar heeft zij volstaan met naar voren te brengen dat voor zover het hof mocht oordelen dat op Regge enige bewijslast rust, zij bewijs aanbiedt van al haar stellingen door alle middelen rechtens. Dit bewijsaanbod is te vaag en te weinig concreet. Regge heeft immers geen bewijs aangeboden van concrete feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande kunnen leiden. Haar bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd. De grief faalt.

3.1

Met grief 6 (door Regge aangeduid als grief 8) richt Regge zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten, omdat deze zijn betwist en verder niet zijn onderbouwd. De grief faalt reeds omdat de vordering van Regge, gelet op het voorgaande, moet worden afgewezen.

3.11

De grieven in principaal appel en grief I in incidenteel appel falen. Grief II in incidenteel appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Regge zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. Dit brengt mee dat ook grief III in incidenteel appel slaagt voor zover de kantonrechter [geïntimeerde] de eigen proceskosten heeft laten dragen. Voor zover [geïntimeerde] tevens vergoeding van de werkelijke proceskosten heeft gevorderd wordt opgemerkt dat de regeling van artikel 237 Rv op zich ruimte laat voor een veroordeling van een partij in de werkelijk gemaakte proceskosten en dat daarvoor - in uitzonderlijke gevallen - aanleiding kan bestaan indien een partij misbruik van recht, althans misbruik van een processuele bevoegdheid heeft gemaakt en dus onrechtmatig heeft gehandeld. Daarvan is in dit geval echter geen sprake, reeds omdat de vordering van Regge voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] het vorenbedoelde geheimhoudingsbeding heeft geschonden door de kantonrechter terecht is toegewezen.

4.Beslissing

Het hof:

recht doende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij [geïntimeerde] is veroordeeld tot betaling aan Regge van een boete van € 3.000,- en is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt Regge in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 208,- aan verschotten en € 2.400,- voor salaris in conventie en op € 1.200,- voor salaris in reconventie en in principaal hoger beroep tot op heden op € 1.475,- aan verschotten en € 3.263,- voor salaris en in incidenteel hoger beroep op € 1.631,50 voor salaris;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, D.J. van der Kwaak en W. Tonkens-Gerkema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 november 2014.