Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.140.876/01
zaaknummer rechtbank : CV 11-37352.2ev
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 november 2014
inzake
de stichting
STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,
gevestigd te Amsterdam ,
appellante,
advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde] .,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. S. Leurink te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Bpf Bouw en [geïntimeerde] genoemd.
Bpf Bouw is bij dagvaarding van 17 december 2013 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter van 16 januari 2012, 1 oktober 2012 en 30 september 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Bpf Bouw als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met productie;
- akte met productie van [geïntimeerde] .
Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 oktober 2014 door hun voornoemde advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Bpf Bouw heeft geconcludeerd zoals in het petitum van de memorie van grieven geformuleerd.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 1 oktober 2012 onder 1.1 t/m 1.16 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1.
Het hof begrijpt dat het hoger beroep niet is gericht tegen het tussenvonnis van 16 januari 2012.
3.2.
Bpf Bouw voert als bedrijfstakpensioenfonds de collectieve pensioenregeling uit voor de bedrijfstak bouwnijverheid. [geïntimeerde] verricht werkzaamheden van diverse aard. In 2010 heeft Cordares Diensten B.V. (‘Cordares’) in opdracht van Bpf Bouw een “werkingssfeeronderzoek” gedaan bij [geïntimeerde] . In het naar aanleiding van dit onderzoek opgestelde rapport van 2 september 2010 zijn de volgende activiteiten van [geïntimeerde] onderscheiden:
- graven en dichten van sleuven voor leidingen en rioleringen
- rooien van oude leidingen/rioleringen
- saneren riolering
- graven van bouwputten
- graven cunetten
- bouwrijp maken
- graafwerk voor kademuren
- ontgraven zandput
- graven van sloten
- spitten
- hekkelen
- klepelen
- frezen
- kadeverbetering
- op hoogte brengen polderdijken
- baggeren vaarten
- maken van natuurvriendelijke oevers.
In het rapport is vermeld dat de activiteiten spitten, hekkelen, klepelen en frezen niet onder de werkingssfeer van de cao voor de Bouwnijverheid vallen. De overige genoemde activiteiten vallen volgens het genoemde rapport wel onder die werkingssfeer. In het rapport is voorts (onder 10) vermeld dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] in de jaren 2008, 2009 en 2010 (tot 25 augustus) voor onderscheidenlijk 77%, 87% en 88% plaatsvonden in de sector bouwnijverheid. Deze uitkomst is gebaseerd op, kort gezegd, de omzet die met de verschillende activiteiten is behaald. In het rapport is (onder 7) toegelicht dat uit de loonadministratie geen eenduidige onderverdeling kon worden verkregen en dat daarom een analyse op de omzet is uitgevoerd. In het rapport is ten slotte (onder 10) vermeld “Gesteld kan worden dat de verloning naar rato overeenkomstig de omzet is”.
3.3.
Bpf Bouw stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] een wettelijke verplichting heeft om deel te nemen in Bpf Bouw . [geïntimeerde] heeft zich niet aangesloten bij Bpf Bouw . Zij neemt deel aan de pensioenregeling van Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Landbouw (‘Bpf Landbouw’), die de collectieve pensioenregeling uitvoert voor de bedrijfstak landbouw. [geïntimeerde] past de cao voor landbouwexploiterende ondernemingen toe op haar werknemers. Het geschil tussen partijen heeft betrekking op de periode vanaf 1 januari 2011.
3.4.
De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis op vordering van [geïntimeerde] in conventie voor recht verklaard dat [geïntimeerde] als werkgever niet onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbeschikking van Bpf Bouw valt en dat [geïntimeerde] uit dien hoofde niets aan Bpf Bouw verschuldigd is. De kantonrechter heeft de reconventionele vordering van Bpf Bouw - die onder meer strekte tot het geven van een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] in 2011 verplicht was premie te betalen aan Bpf Bouw - afgewezen.
3.5.
Bpf Bouw heeft haar vordering in hoger beroep gewijzigd. Zij vordert thans, samengevat:
( i) te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2011 gebonden is aan de statuten, reglementen en de besluiten van het bestuur van Bpf Bouw en dat [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2011 verplicht is om conform de reglementen van Bpf Bouw informatie te verschaffen en premie te betalen aan Bpf Bouw ;
(ii) [geïntimeerde] te verplichten aan Bpf Bouw de gegevens te verstrekken omtrent de werknemers die vanaf genoemde datum bij haar werkzaam zijn geweest alsmede aan Bpf Bouw een controleverklaring van een registeraccountant te verstrekken, een en ander op straffe van een dwangsom en zoals nader omschreven in het petitum bij memorie van grieven onder 4;
(iii) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 188.770,49 aan Bpf Bouw bij wijze van voorschot op de verschuldigde premie over 2011, te vermeerderen met de wettelijke rente;
(iv) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de kosten ter invordering van de niet tijdig betaalde premies, nader op te maken bij staat;
( v) [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties (met nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.6.
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis door Bpf Bouw . De enkele omstandigheid dat Bpf Bouw deze wijziging niet heeft vermeld in de kop van de memorie van grieven en op het H-formulier brengt, anders dan [geïntimeerde] betoogt, niet mee dat op deze eiswijziging geen acht kan worden geslagen. Evenmin valt in te zien dat de goede procesorde zich verzet tegen deze eiswijziging. Het hof verwerpt derhalve de aangevoerde bezwaren.
3.7.
Partijen zijn het erover eens dat de activiteiten van [geïntimeerde] die worden aangeduid als spitten, hekkelen, klepelen en frezen puur agrarische activiteiten zijn die niet tot de verplichtstelling tot deelneming in BPF Bouw behoren.
3.8.
Partijen zijn het er ook over eens dat de belangrijkste bedrijfsactiviteit van [geïntimeerde] (naar omzet en loonsom) bestaat uit het graven en dichten van sleuven voor leidingen en rioleringen en het rooien van oude leidingen/rioleringen. Voor een beschrijving van de hiermee verband houdende werkzaamheden van [geïntimeerde] sluit het hof aan bij een vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 25 april 2014 (zaaknummer CV 12-38260) dat door [geïntimeerde] bij akte van 6 mei 2014 in het geding is gebracht. Dat de daarin voorkomende beschrijving ook van toepassing is op de hier bedoelde bedrijfsactiviteit van [geïntimeerde] is door Bpf Bouw niet weersproken. De beschrijving luidt als volgt:
“Het gaat om de aanleg van ondergrondse leidingen door c.q. onder verantwoordelijkheid van bijv. een nutsbedrijf of Gasunie. Deze partij schakelt (…) in voor die delen van de leidingtracés die in percelen liggen, bestemd voor het boerenbedrijf. De reden is dat het maken van een sleuf in agrarische grond een bijzondere aanpak vereist. Dat houdt verband met het feit dat die grond – ter bevordering van de gewasopbrengst – tot op enige diepte is bewerkt zodat deze is opgebouwd uit meerdere lagen van verschillende en heel specifieke samenstelling.
Als die grond simpelweg wordt weggenomen en na het inbrengen van de leiding simpelweg wordt teruggelegd, zouden de diverse lagen worden gecontamineerd en zou de structuur van de bodem en daarmee de agrarische kwaliteit ervan worden aangetast. Om zodanige schade te voorkomen dient de grond per laag te worden afgegraven en per laag afzonderlijk terzijde te worden gelegd, en na het inbrengen van de leiding per laag in de juiste volgorde te worden teruggelegd.
Deze werkwijze vereist deskundige kennis, onder meer teneinde de diverse grondlagen van elkaar te kunnen onderscheiden.
(…) In deze context is het de taak van (…) om de grond laag voor laag te verwijderen en per laag terzijde te leggen, en om – nadat de leidingen door anderen zijn ingebracht – de bodem weer exact zo, laagsgewijs, op te bouwen als deze voor de ingreep was samengesteld.”
Op overeenkomstige gronden als de kantonrechter in het genoemde vonnis van 25 april 2014 noemt, is het hof van oordeel dat het aanmerken van grondwerken als hier bedoeld als een bouwkundige activiteit ten onrechte voorbij zou gaan aan de specifieke inbreng van [geïntimeerde] bij dergelijke projecten, welke inbreng is gericht op het voorkomen van landbouwkundige schade aan agrarische gronden. Zo bezien, overweegt hier de landbouwkundige aard. Uit de bewoordingen “grondwerken anders dan van agrarische aard” in artikel I onder A sub 2 a onder 1 van het Verplichtstellingsbesluit Bpf Bouw – de voor 2011 en nadien geldende verplichtstellingsbesluiten (overgelegd bij memorie van grieven als producties 1 t/m 3) zijn op dit punt gelijkluidend - moet worden afgeleid dat grondwerken van agrarische aard buiten de werkingssfeer van dat verplichtstellingsbesluit vallen. Tegen de hiervoor vermelde achtergrond kwalificeert het hof de hier bedoelde activiteit als “landbouwambachtenwerkzaamheden” (”werkzaamheden met, aan of door machines en werktuigen ten behoeve van de feitelijke plantaardige en dierlijke productie”) in de zin van artikel I onder A sub 4 eerste gedachtestreep van het Verplichtstellingsbesluit Landbouw (overgelegd als productie 5 bij memorie van grieven; het daarvóór geldende verplichtstellingsbesluit van 18 maart 2008, artikel I aanhef en onder 3 is op dit punt gelijkluidend). Het hof ziet geen grond deze omschrijving, in het bijzonder de woorden “ten behoeve van”, zó beperkt uit te leggen dat het daarbij dient te gaan om activiteiten zoals ploegen, zaaien en oogsten (vergelijk memorie van grieven p. 17 onder 8.1.18). Met Bpf Bouw , die heeft verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0010, neemt het hof in aanmerking dat aannemelijk is dat verplichtstellingsbesluiten aldus zijn geformuleerd dat een overlapping van de werkingssfeer daarvan zoveel mogelijk wordt voorkomen.
3.9.
Uit het voorgaande volgt dat de activiteiten van [geïntimeerde] die omschreven zijn als het graven en dichten van sleuven voor leidingen en rioleringen en het rooien van oude leidingen/rioleringen niet onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit Bouw vallen.
3.10.
In artikel I onder A sub 3 van het Verplichtstellingsbesluit Bpf Bouw is voor zover hier van belang bepaald (kort gezegd) dat, indien een onderneming naast een bedrijf als bedoeld in dat besluit onder A sub 2 tevens een ander bedrijf uitoefent, de verplichte deelneming aan Bpf Bouw alleen geldt indien de productie van het bedrijf als bedoeld onder A sub 2 overweegt, waarbij geldt dat de overwegende productie wordt bepaald door vergelijking van de in elke productie verloonde bedragen. In het eerdergenoemde rapport van Cordares is onder 7 vermeld dat uit de loonadministratie geen eenduidige onderverdeling van de loonsom over de onderscheiden drie categorieën kan worden verkregen en dat daarom een analyse op de omzet is uitgevoerd. Onder 8 en 10 van het rapport is vermeld dat kan worden gesteld dat de verloning naar rato overeenkomstig de omzetverdeling is. De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis onder 4 overwogen dat het rapport van Cordares ook daarom niet bruikbaar is nu Cordares alleen heeft gekeken naar de (hoogste) omzet van de activiteiten van [geïntimeerde] en niet naar de verloonde bedragen. Volgens Bpf Bouw (memorie van grieven onder 9.4) heeft de kantonrechter daarbij miskend dat Cordares de verloonde bedragen heeft afgeleid van de omzet. Bij memorie van antwoord (p. 9) verdedigt [geïntimeerde] de door Bpf Bouw aangevallen overweging van de kantonrechter. Naar aanleiding van vragen van het hof is van de zijde van [geïntimeerde] geantwoord, samengevat, dat onderzoek te dezen op basis van de loonsom mogelijk is. Ook van de zijde van Bpf Bouw is bij pleidooi naar voren gebracht dat onderzoek aan de hand van de loonsom de voorkeur heeft.
3.11.
Beoordeeld zal moeten worden of “de overwegende productie” binnen de onderneming van [geïntimeerde] wordt behaald met ‘bouwkundige’ activiteiten dan wel met ‘landbouwkundige’ activiteiten. Het hof zal daartoe een deskundigenonderzoek bevelen. Uit proceseconomisch oogpunt zal het hof dat onderzoek vooralsnog beperken tot de vraag of de overwegende productie wordt behaald met de activiteiten die worden aangeduid als: spitten, hekkelen, klepelen, frezen, het graven en dichten van sleuven voor leidingen en rioleringen en het rooien van oude leidingen/rioleringen. Op grond van de wederzijdse stellingen van partijen is immers zeer wel denkbaar dat met het antwoord op deze vraag onderzoek ten aanzien van de overige activiteiten van [geïntimeerde] overbodig is. Het hof zal partijen volgen in hun standpunt dat het onderzoek indien mogelijk zal moeten worden uitgevoerd aan de hand van de verloonde bedragen.
3.12.
Het hof stelt zich voor de aan (een) deskundige(n) voor te leggen vraagstelling als volgt te formuleren:
1. Is de overwegende productie binnen de onderneming van [geïntimeerde] in 2011 behaald met de activiteiten die worden aangeduid als: spitten, hekkelen, klepelen, frezen, het graven en dichten van sleuven voor leidingen en rioleringen en het rooien van oude leidingen/rioleringen? De overwegende productie dient bij voorkeur te worden bepaald door vergelijking van de verloonde bedragen in deze productie met de verloonde bedragen in de productie die wordt behaald met de overige activiteiten binnen de onderneming. Indien bepaling van de overwegende productie op deze wijze niet mogelijk is, dient bepaling daarvan te geschieden op een wijze die daarbij zoveel mogelijk aansluit. U dient een en ander te motiveren.
2. Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?
Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich omtrent de vraagstelling uit te laten. Zoals uit de voorgestelde vraagstelling volgt, gaat het hof ervan uit dat onderzoek over het jaar 2011 volstaat (en dat 2011 het daarvoor aangewezen referentiejaar is), maar ook hierover kunnen partijen zich uitlaten.
Het komt het hof voor dat met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan, en wel een registeraccountant. Ook hierover kunnen partijen opmerkingen maken en voorstellen doen.
3.13.
In deze zaak betreft het een aanspraak van Bpf Bouw op [geïntimeerde] waartegen [geïntimeerde] zich verweert, zowel in conventie als in reconventie. Hierin ziet het hof aanleiding te bepalen dat de betaling van het voorschot voor de deskundige(n) ten laste van Bpf Bouw komt.
3.14.
Het hof ziet aanleiding te bepalen dat van dit tussenarrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.
4.Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 6 januari 2015 voor het nemen van een akte aan de zijde van Bpf Bouw tot het hiervoor genoemde doel en bepaalt dat [geïntimeerde] daarop vier weken later bij akte kan reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan;
bepaalt dat van dit arrest tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, R.J.F. Thiessen en S.F. Schütz en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 november 2014.