ECLI:NL:GHAMS:2014:529

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.109.123/01

zaaknummer rechtbank (Haarlem): 515126 / CV EXPL 11-7639

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 februari 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

COT (CENTRUM VOOR ONDERZOEK EN TECHNISCH ADVIES) B.V.,

gevestigd te Haarlem,

appellante,

advocaat: mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,

tegen

[GEÏNTIMEERDE],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. B.F.M. Evers te Tilburg.

Partijen worden hierna COT en [geïntimeerde] genoemd.

1.Het verloop van het geding in hoger beroep

Bij dagvaarding van 4 juni 2012 is COT in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (verder: de kantonrechter) van 28 maart 2012, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en COT als gedaagde.

Bij arrest van dit hof van 10 juli 2012 is een comparitie van partijen bevolen. [geïntimeerde] heeft met het oog hierop bij akte aanvullende stukken in het geding gebracht. Van deze comparitie, die op 4 december 2012 heeft plaatsgevonden, is proces-verbaal opgemaakt.

COT heeft bij memorie vier grieven geformuleerd, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde] niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen althans deze zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, alsmede in de nakosten.

[geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven van COT bestreden, bewijs aangeboden en zijn eis gwijzigd. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen met dien verstande dat het hof daarbij zijn eis zal toewijzen als in die memorie opnieuw geformuleerd, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van COT in de proceskosten van (het hof leest:) het geding in hoger beroep.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2.De feiten

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder het kopje 'De feiten' (onder a tot en met q) een aantal feiten vermeld en tot uitgangspunt genomen. Die feiten zijn tussen partijen niet in geschil, behoudens voor zover het om het onder l genoemde feit gaat, zodat ook het hof in zoverre daarvan zal uitgaan.

3.De beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) [geïntimeerde] is per 1 april 1990 in dienst getreden bij de Stichting Uitvoeringsorganen 'VOM' (verder: Stuvom) in de functie van supervisor.

(ii) Op grond van de arbeidsovereenkomst is van toepassing het Reglement Arbeidsvoorwaarden. Artikel 22 van dit reglement luidt als volgt:

"Voor de pensioenvoorzieningen die ten behoeve van de personeelsleden zijn getroffen wordt verwezen naar het hierop betrekking hebbende reglement. Wij wijzen U met name op artikel 2 lid 3 ten aanzien waarvan wij uitdrukkelijk het voorbehoud maken ten aanzien van de acceptatie door de verzekeringen."

(iii) Op grond van artikel 7 van het (met ingang van 1 oktober 1989 in werking getreden) pensioenreglement van Stuvom bedraagt het ouderdomspensioen voor elk dienstjaar 1,75% van de laatstelijk voor de deelnemer geldende pensioengrondslag. Artikel 13 lid 2 van het reglement luidt als volgt:

"De werkgever behoudt zich het recht voor de (…) bijdrage aan de regeling in enig kalenderjaar te verminderen voor het geval van een ingrijpende wijziging van omstandigheden of indien wettelijke of andere pensioenregelingen worden gewijzigd resp. worden ingevoerd. Indien de werkgever voornemens is over te gaan tot uitoefening van het in dit lid aan hem toegekend recht, deelt hij dit onverwijld schriftelijk mede aan degenen wier pensioen of aanspraak op pensioen dientengevolge wordt getroffen, alsmede aan de verzekeraar."

(iv) Per 1 januari 2000 is voormeld pensioenreglement vervangen. In het nieuwe pensioenreglement staat onder meer vermeld dat het jaarlijkse oudedagspensioen gelijk is aan 1,75% van de laatst vastgestelde pensioengrondslag van de deelnemer, vermenigvuldigd met het aantal pensioenjaren van de deelnemer. In artikel 15 van het pensioenreglement staat voorts dat het recht wordt voorbehouden de pensioenregeling te verlagen, beperken of beëindigen, indien

"a. de oudedags- en/of nabestaandenuitkeringen van overheidswege zodanig ingrijpend worden gewijzigd, dat een herziening of beëindiging van de pensioenregeling (…) noodzakelijk is;

b. (…)

c. onze financiële positie de uitgaven terzake van de pensioenregeling niet meer toelaat. (…)."

( v) In 2002 is de naam van Stuvom gewijzigd in Stavom.

(vi) In 2003 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden waar namens Stavom een presentatie is gegeven over de wijziging van de pensioenregeling.

(vii) Bij brief van 22 november 2003 heeft [X], secretaris/penningmeester van Stavom, het volgende aan [geïntimeerde] medegedeeld:

"Bijgevoegd vindt u een notitie en een financieel overzicht betreffende de speciale pensioenregeling die het bestuur van de Stichting Stavom wil afsluiten met de verzekeraar Nationale Nederlanden (NN) voor de groep werknemers die in dienst waren op 31-12-1999 én die niet geopteerd hebben voor de nieuwe pensioenregeling op basis van beschikbare premie die per 1-1-2000 de officiële regeling is geworden. (…) Wij willen u verzoeken aan de directeur (…) melding te maken van de ontvangst van dit schrijven en aan te geven of het bestuur van de Stichting Stavom op basis van de verstrekte gegevens NN kan verzoeken de contracten officieel te maken. (…)."

In de bijgevoegde notitie wordt uiteengezet waarom een wijziging van de pensioenregeling nodig is. Hieromtrent wordt in de notitie onder meer vermeld:

"
Uw persoonlijke situatie

[geïntimeerde]

In het bijgevoegde overzicht is een opbouw gegeven van de elementen die tezamen uw pensioen vormen. (…)."

(viii) [geïntimeerde] heeft per e-mailbericht van 4 december 2003 aan Stavom bericht dat hij de brief van 22 november 2003 heeft ontvangen. Tevens heeft [geïntimeerde] het volgende geschreven:

"De gegevens zijn doorgestuurd naar ons accountants kantoor alwaar een deskundige zich over de verstrekte gegevens zal buigen. Zodra wij iets van hem vernemen zal ik verdere gegevens aan u doorgeven. (…)."

(ix) In 2004 is de nieuwe pensioenregeling (een middelloonregeling op basis van 1,25%) in de pensioencontracten, waaronder die van [geïntimeerde], doorgevoerd.

( x) Op 14 maart 2005 is de entiteit Stavom gewijzigd in A.C. VOM B.V. COT was enig aandeelhouder.

(xi) COT heeft op 1 januari 2007 een deel van de activiteiten van A.C. VOM overgenomen, waaronder de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde]. A.C. VOM is vervolgens geliquideerd.

(xii) Op 29 september 2008 heeft COT een personeelsbijeenkomst georganiseerd over pensioenen.

(xiii) Op 21 oktober 2008 heeft [geïntimeerde] een Uniform Persoonlijk Pensioenoverzicht 2008 ontvangen van Nationale-Nederlanden. In dit overzicht staat onder meer vermeld:

"U krijgt elk jaar een pensioenoverzicht omdat u deelneemt in een pensioenregeling via uw werkgever. (…)

Op welke gegevens is uw pensioenoverzicht gebaseerd?

(…)

Opbouwpercentage(s) 1,2500% (…)."

(xiv) [geïntimeerde] heeft bij brieven van 17 december 2008 en 28 januari 2009 aan Nationale-Nederlanden verzocht het opbouwpercentage overeenkomstig het pensioenreglement te wijzigen in 1,75%.

(xv) Bij brief van 20 februari 2009 heeft Nationale-Nederlanden aan [geïntimeerde] medegedeeld dat de pensioenregeling met ingang van 1 januari 2000 is gewijzigd in een middelloonregeling met een opbouwpercentage van 1,25%.

(xvi) Bij brief van 12 maart 2009 heeft Nationale-Nederlanden toegelicht dat de wijziging van de pensioenregeling in 2004 met terugwerkende kracht is ingevoerd en dat volgens haar informatie COT het personeel hierover heeft ingelicht.

(xvii) [geïntimeerde] heeft COT verzocht om zijn pensioenregeling vanaf 2000 volgens de oude voorwaarden te continueren.

3.2.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, naast een kostenveroordeling, gevorderd
primairdat COT – op straffe van verbeurte van een dwangsom – wordt veroordeeld tot het treffen van een aanvullende pensioenverzekering voor [geïntimeerde], zodanig dat zijn pensioenaanspraken vanaf 1 januari 2000 tot 1 januari 2010 onafgebroken worden voortgezet op basis van een eindloonregeling met een opbouwpercentage van 1,75% en
subsidiairdat COT – op straffe van verbeurte van een dwangsom – wordt veroordeeld tot het treffen van een aanvullende pensioenverzekering voor [geïntimeerde], zodanig dat zijn pensioenaanspraken vanaf 1 januari 2000 tot 1 januari 2004 onafgebroken worden voortgezet op basis van een eindloonregeling met een opbouwpercentage van 1,75%. Hij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat hij nooit met een wijziging van de pensioenregeling heeft ingestemd, zodat de nieuwe pensioenregeling niet op hem van toepassing is. COT heeft tegen de vorderingen van [geïntimeerde] verweer gevoerd.

3.3.

De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep overwogen, kort samengevat, dat uit de gedragingen van [geïntimeerde] naar aanleiding van de brief van Stavom van 22 november 2003 niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] met de voorgenomen wijziging van de voor hem geldende pensioenregeling heeft ingestemd en dat de rechtsvoorgangster van COT evenmin bevoegd was om op grond van het pensioenreglement 2000 de pensioenovereenkomst met [geïntimeerde] eenzijdig te wijzigen. Op grond van een en ander heeft de kantonrechter de primaire vordering van [geïntimeerde] toegewezen, COT veroordeeld in de proceskosten en de vorderingen van [geïntimeerde] voor het overige afgewezen.

3.4.

De grieven van COT strekken ertoe de beslissing van de kantonrechter om de primaire vordering van [geïntimeerde] toe te wijzen en de gronden die daartoe zijn gebezigd, geheel aan het oordeel van het hof te onderwerpen.

3.5.

De eerste grief strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte als vaststaand feit heeft opgenomen (onder l) dat op de personeelsbijeenkomst van 29 september 2008 informatie is uitgereikt waarin staat vermeld dat de pensioenregeling is gewijzigd in een middelloonregeling met een opbouw van 1,75% van de pensioengrondslag. COT stelt dat dit in het geheel niet het geval is geweest. Volgens [geïntimeerde] is deze grief gegrond, zodat
grief Islaagt.

3.6.

COT komt met haar tweede grief op tegen het oordeel van de kantonrechter dat, kort gezegd, [geïntimeerde] niet heeft ingestemd met de wijziging in de pensioenregeling althans dat dit niet uit diens verklaringen en gedragingen kan worden afgeleid. In dit verband verwijst COT (wederom) naar de aan [geïntimeerde] gerichte brief van Stavom van 22 november 2003. COT stelt dat [geïntimeerde] door middel van deze brief goed is geïnformeerd over de beoogde wijziging, dat [geïntimeerde] de ontvangst van deze brief heeft bevestigd en dat [geïntimeerde] niet tegen de beoogde wijziging heeft geprotesteerd althans niet heeft laten weten dat hij niet met die wijziging kon instemmen. Voorts verwijst COT in dit verband naar pensioenoverzichten die Nationale-Nederlanden aan [geïntimeerde] zou hebben toegezonden en waaruit het gewijzigde opbouwpercentage zou blijken. Ten slotte somt COT een aantal omstandigheden op die volgens haar zowel op zichzelf als in onderling verband de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] gebonden is aan de wijziging van de pensioenregeling althans voldoende verklaringen en gedragingen opleveren van de kant van [geïntimeerde] om hem aan die wijziging gebonden te achten. COT noemt de volgende omstandigheden:

(de rechtsvoorganger van) COT heeft [geïntimeerde] door middel van een presentatie in 2003 en de brief en notitie van 22 november 2003 uitgebreid over de wijziging van de pensioenregeling en de gevolgen daarvan voor [geïntimeerde] geïnformeerd;
[geïntimeerde] heeft niet binnen een redelijke termijn na 22 november 2003 bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de pensioenregeling;
[geïntimeerde] heeft niet van de door (de rechtsvoorganger van) COT geboden mogelijkheid gebruik gemaakt om een nadere toelichting omtrent de wijziging van de pensioenregeling te verzoeken;
gelet op het opleidingsniveau en de functie van [geïntimeerde] als supervisor mocht van [geïntimeerde] worden verwacht dat hij de inhoud en de gevolgen van de wijziging van de pensioenregeling begreep;
ook het door [geïntimeerde] bij zijn accountant ingewonnen advies heeft niet geleid tot bezwaar tegen de wijziging van de pensioenregeling;
een collega van [geïntimeerde] heeft in een personeelsbijeenkomst in september 2008 naar de wijziging van de pensioenregeling in 2004 verwezen. Die wetenschap bestond ook bij [geïntimeerde];
na 2004 heeft [geïntimeerde] periodiek pensioenoverzichten van Nationale-Nederlanden ontvangen waarin de wijziging van de pensioenregeling is verwerkt.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

3.7.

Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] in de aan hem gerichte brief van Stavom van 22 november 2003 is geïnformeerd over de door Stavom beoogde wijziging van de pensioenregeling. Bovendien staat vast dat [geïntimeerde] de goede ontvangst van deze brief aan Stavom heeft bevestigd in zijn e-mailbericht van 4 december 2003. Uit de bedoelde brief van Stavom (met name uit de woorden: "(…) en aan te geven of het bestuur van de Stichting Stavom op basis van de verstrekte gegevens NN kan verzoeken de contracten officieel te maken.") kan onmiskenbaar worden afgeleid dat Stavom – wat ook voor de hand liggend was – de desbetreffende werknemer, in dit geval derhalve [geïntimeerde], vroeg kenbaar te maken of deze met de beoogde wijziging kon instemmen. Dit heeft [geïntimeerde] in zijn e-mailbericht van 4 december 2003 aan Stavom niet gedaan: in dit bericht heeft [geïntimeerde], vrij vertaald, slechts te kennen gegeven dat hij een en ander naar zijn accountant had doorgestuurd met het verzoek hiernaar te kijken, waarna hij er bij Stavom op terug zou komen. Vaststaat dat dit laatste nooit is gebeurd. Onder deze omstandigheden had het op de weg van COT gelegen om te eniger tijd bij [geïntimeerde] naar zijn standpunt hieromtrent te informeren en aldus duidelijkheid daaromtrent te verkrijgen. Dat heeft COT niet gedaan. Uit het feit dat [geïntimeerde] niet heeft geprotesteerd tegen de inhoud van de brief of niet aan Stavom heeft laten weten dat hij daarmee niet kon instemmen, kan derhalve niet worden afgeleid dat hij met de inhoud van die brief heeft ingestemd. Ook de overige door COT genoemde omstandigheden zijn zowel afzonderlijk als in onderling verband beschouwd onvoldoende om die conclusie te kunnen rechtvaardigen, terwijl zij evenmin voldoende zijn – voor zover COT daarop (mede) doelt – om aan te nemen dat aan de kant van [geïntimeerde] sprake is (geweest) van rechtsverwerking. Daarbij merkt het hof volledigheidshalve op dat, ook als vast zou komen te staan dat [geïntimeerde] de pensioenoverzichten van Nationale-Nederlanden al vóór 2008 heeft ontvangen – wat hij betwist –, dit aan het voorgaande geen afbreuk kan doen. Uit een en ander volgt de conclusie dat
grief IIfaalt.

3.8.

De derde grief van COT is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat COT niet bevoegd was tot eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst met [geïntimeerde] op grond van het pensioenreglement 2000 of het pensioenreglement 1989. Het hof onderschrijft het (in rechtsoverweging 5 van het bestreden vonnis geformuleerde) oordeel van de kantonrechter op dit punt – welk oordeel erop neerkomt dat het pensioenreglement van 1 januari 2000 niet op de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] van toepassing is en dat artikel 13 van het pensioenreglement uit 1989 geen wijzigingsbeding inhoudt op grond waarvan de pensioenregeling als zodanig kan worden gewijzigd – en maakt dit tot het zijne, met dien verstande dat de kantonrechter kennelijk abusievelijk naar artikel 12 in plaats van artikel 13 van het pensioenreglement 1989 verwijst. Daaraan voegt het hof toe dat de bevoegdheid tot eenzijdige wijziging van een pensioenregeling zodanig ingrijpend is dat deze niet zonder meer geacht kan worden begrepen te zijn onder de in artikel 17 van het reglement 1989 bedoelde onvoorziene gevallen waarin (uitsluitend) de werkgever beslist, dit te meer niet omdat artikel 13 van ditzelfde reglement al voorziet in een andere regeling waarvan de werkgever gebruik kan maken indien zich een ingrijpende wijziging van omstandigheden voordoet of als wettelijke of andere pensioenregelingen worden gewijzigd respectievelijk worden ingevoerd. Dit brengt mee dat
grief IIIevenmin slaagt.

3.9.

COT heeft in eerste aanleg (bij conclusie van antwoord onder 25 en onder 32 tot en met 34) een bewijsaanbod gedaan dat de kantonrechter zonder enige motivering heeft gepasseerd. Hierop heeft de vierde grief betrekking. Ook in hoger beroep heeft COT bewijs aangeboden (zie memorie van grieven onder 50 tot en met 53). Het hof passeert dit bewijsaanbod evenwel, omdat COT geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst dan in het voorgaande ligt besloten moeten leiden. Dit geldt zonder meer voor de bij memorie van grieven onder 52 sub a en c als te bewijzen aangeboden stellingen. Dit geldt echter bovendien voor de bij memorie van grieven onder 52 sub b als te bewijzen aangeboden stelling, omdat daarin geen (ook geen andere dan hiervoor al besproken) concrete feiten als te bewijzen worden aangeboden waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] met wijziging van de pensioenregeling heeft ingestemd althans dat (de rechtsvoorgangster van) COT de gedragingen van [geïntimeerde] zo heeft mogen begrijpen dat deze met die wijziging instemde. Dit betekent dat ook
grief IVmoet worden verworpen.

3.10.

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord zijn eis gewijzigd. Vervolgens heeft COT (via een zogenoemd H10-formulier, gedateerd op 2 mei 2013) het verzoek gedaan een akte te mogen nemen, en dit verzoek daarbij als volgt toegelicht:

"Wij hebben behoefte aan het vragen van een akte, om reden dat:

a. cliënte recent de beschikking heeft gekregen over documenten, die van belang zijn voor de procedure. Wij wensen die stukken bij akte in het geding te brengen en hierop een toelichting te geven te geven;

b. teneinde inhoudelijk te reageren op de eiswijziging van de wederpartij."

Uit de rol-/archiefkaart van het hof blijkt dat COT hierop de gelegenheid heeft gekregen een akte te nemen als verzocht maar van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt. Op grond van een en ander acht het hof het beginsel van hoor en wederhoor voldoende in acht genomen en ziet het geen aanleiding COT (opnieuw) in de gelegenheid te stellen op de gewijzigd geformuleerde eis van [geïntimeerde] te reageren. Het hof zal die gewijzigd geformuleerde eis dan ook toewijzen. Het hof ziet geen aanleiding aan de veroordeling een dwangsom te verbinden.

3.11.

De slotsom luidt als volgt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, behoudens voor zover het de formulering van de daarbij toegewezen hoofdvordering betreft. In zoverre zal dat vonnis worden vernietigd. COT zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behoudens voor zover het de formulering van de daarbij toegewezen hoofdvordering betreft, vernietigt dit vonnis in zoverre en in zoverre opnieuw recht doende:

veroordeelt COT om de verplichtingen uit hoofde van de aan [geïntimeerde] bij indiensttreding per 1 april 1990 gedane eindloontoezegging met een opbouwpercentage van 1,75%, zoals ondergebracht bij Nationale-Nederlanden, ten opzichte van [geïntimeerde] na te komen, in het bijzonder over te gaan tot storting van een koopsom ter affinanciering van de uit de pensioenregeling voortvloeiende tijdsevenredige pensioenaanspraken op 31 december 2009 – het moment waarop een nieuwe pensioenregeling tussen [geïntimeerde] en COT is overeengekomen –, welke koopsom door Nationale-Nederlanden moet worden berekend, gebaseerd op het salaris zoals dit gold op 31 december 2009, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten zoals door Nationale-Nederlanden aan te geven voor de periode dat betaling later wordt gedaan dan de in de door haar op te stellen berekening genoemde termijn en deze koopsom te storten binnen twee weken na betekening van dit arrest;

verwijst COT in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 291,= aan verschotten en € 1.788,= aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, D.J. van der Kwaak en M.L.D. Akkaya, en is in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2014 door de rolraadsheer.