ECLI:NL:GHAMS:2014:650

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.130.090/01

zaaknummer rechtbank (Noord-Holland) : C/15/202163 / KG ZA 13-177

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 maart 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DEHACO INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Lisserbroek, gemeente Haarlemmermeer,

appellante in het principaal beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel beroep,

advocaat:
mr. W.F. Roelinkte Hoofddorp,

tegen:

[geïntimeerde],

wonend te[woonplaats],

geïntimeerde in het principaal beroep,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel beroep,

advocaat:
mr. M.A.B. Sassente ’s-Gravenhage.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna respectievelijk Dehaco en [geïntimeerde] genoemd.

Dehaco is bij dagvaarding van 2 juli 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, hierna ‘de voorzieningenrechter’, van 4 juni 2013, in kort geding onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, en [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven. Bij het aanbrengen van die dagvaarding zijn producties in het geding gebracht.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- conclusie van eis in het principaal beroep (van Dehaco);

- memorie van antwoord in het principaal beroep, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel beroep (van [geïntimeerde]);

- memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel beroep (van Dehaco).

Partijen hebben de zaak ter zitting van 31 januari 2014 doen bepleiten door hun in de aanhef van dit arrest genoemde advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid hebben partijen – Dehaco bij monde van haar advocaat en haar directeur [X] en [geïntimeerde] bij monde van zijn advocaat – enige vragen van het hof beantwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Dehaco heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie – geheel – zal afwijzen en de vorderingen van Dehaco in reconventie zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zowel in conventie als in reconventie gewezen, met beslissing over de proceskosten. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft [geïntimeerde] nog meegedeeld zijn eis in het voorwaardelijk incidenteel beroep te willen aanvullen zoals aan het slot van de pleitnotities van zijn advocaat vermeld.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.7, de feiten genoemd die hij in deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

3.Beoordeling

3.1.

Dehaco drijft een groothandel in appendages, technische toebehoren en dergelijke. Zij houdt zich mede bezig met het importeren, verkopen, verhuren en exporteren van gereedschappen, waaronder in het bijzonder pneumatische en hydraulische apparatuur en gereedschappen en hulpmiddelen voor asbestverwijdering. [geïntimeerde] is op 5 maart 2007 bij Dehaco in dienst getreden in de functie van sales manager, aanvankelijk voor bepaalde tijd en met ingang van 4 maart 2008 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op 25 november 2009 is [geïntimeerde] voorts benoemd tot – enig – bestuurder van Dehaco. Hij houdt tevens middellijk, via [geïntimeerde] Holding B.V., veertig procent van de aandelen in Dehaco. De overige zestig procent van de aandelen worden gehouden door F&P Beheer B.V., van welke vennootschap [Y], hierna ‘[Y]’, bestuurder is.

3.2.

De arbeidsovereenkomst tussen partijen bevat onder meer het volgende beding, hierna ‘het non-concurrentiebeding’: ‘Het is werknemer verboden binnen een tijdvak van 2 jaar na beëindiging der dienstbetrekking in enigerlei vorm werkzaam te zijn bij een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van Dehaco, inhoudende (doch niet uitsluitend) de levering van asbestverwijderingsproducten en/of machines en veiligheidsartikelen aan professionele afnemers, uitrustingsstukken voor aanbouw aan graafmachines en overige ger[e]lateerde machines en producten t.b.v. de sloop- weg en waterbouw, een en ander in de ruimste zin, en binnen een cirkel met een straal van 1500 kilometer met als middelpunt Utrecht, tenzij werknemer daartoe voorafgaande schriftelijke toestemming van Dehaco heeft gekregen, en aan welke toestemming Dehaco voorwaarden kan verbinden. Bij overtreding van het bovenvermelde verbod, verbeurt werknemer ten behoeve van Dehaco een dadelijk opvorderbare boete van € 1.000,00 voor elke dag, een gedeelte van een dag voor een gehele dag te rekenen, dat werknemer in overtreding is.’

3.3.

Op 24 december 2012 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Dehaco plaatsgevonden. Deze vergadering is in haar geheel bijgewoond door [Y], als voorzitter, en door [X], hierna ‘[X]’, als secretaris, en gedeeltelijk door [geïntimeerde]. [geïntimeerde] is kort na aanvang van de vergadering verschenen, heeft enige aan Dehaco toebehorende zaken ingeleverd en is vervolgens weggegaan. Van het verloop van de vergadering zijn notulen opgemaakt, waarvan twee van elkaar verschillende versies in het geding zijn gebracht: een niet-ondertekende versie, door [geïntimeerde] overgelegd als productie 3 bij de inleidende dagvaarding, en een door [Y] en [X] ondertekende versie, overgelegd als productie 1 bij de akte overlegging producties, tevens conclusie van eis in reconventie, van Dehaco in eerste aanleg. Beide versies van de notulen vermelden als agendapunt 3 het ontslag van [geïntimeerde] en/of[geïntimeerde] Holding B.V. als algemeen directeur van de vennootschap. De ondertekende versie van de notulen vermeldt verder onder punt 1, onder andere, dat [geïntimeerde] direct na binnenkomst ter vergadering aan [Y] een verklaring heeft overhandigd waarin hij meedeelt de dienstbetrekking met Dehaco met onmiddellijke ingang te willen beëindigen. In de niet-ondertekende versie van de notulen ontbreekt deze zinsnede. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft Dehaco desgevraagd verklaard dat de niet-ondertekende versie van de notulen een concept betreft en dat de ondertekende versie de juiste tekst bevat.

3.4.

[geïntimeerde] is met ingang van 24 december 2012 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan met een derde, Kunboco, volgens welke overeenkomst hij bij Kunboco werkzaam is als office manager. Kunboco is de handelsnaam van een Zuid-Koreaanse onderneming met een filiaal te Voorburg.

3.5.

Tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven feiten stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt, kort gezegd en voor zover van belang, dat Dehaco bij gelegenheid van de onder 3.3 genoemde algemene vergadering van aandeelhouders de arbeidsovereenkomst tussen partijen onregelmatig – namelijk zonder inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn – heeft beëindigd, dat Dehaco op deze grond schadeplichtig is en dat zij daarom krachtens het bepaalde in artikel 7:653, derde lid, BW aan het non-concurrentiebeding geen rechten meer kan ontlenen, voor zover dat beding al geldig is overeengekomen. Op deze grondslag vordert hij in conventie de vernietiging, buitenwerkingstelling dan wel schorsing van het non-concurrentiebeding zolang in een eventuele bodemprocedure niet anders mocht zijn beslist, met subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen. Dehaco betoogt dat niet zij maar [geïntimeerde] zelf de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd en stelt zich voorts op het standpunt dat [geïntimeerde] het omstreden beding door zijn indiensttreding bij Kunboco heeft overtreden, waardoor hij boetes heeft verbeurd. Op deze grondslag vordert zij in reconventie de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan haar van een hoofdsom van € 75.000,-.

3.6.

Bij het vonnis waarvan beroep is de vordering van [geïntimeerde] – gedeeltelijk – toegewezen in die zin, dat het non-concurrentiebeding is geschorst zolang in een eventuele bodemprocedure niet anders mocht zijn beslist, en is de vordering van Dehaco afgewezen. Tegen deze beslissingen en de overwegingen waarop zij berusten richt zich het
principaal beroep. Dehaco heeft in dit beroep vier grieven voorgesteld, die alle strekken ten betoge dat zij niet schadeplichtig is wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd en dat zij aan het non-concurrentiebeding dus onverkort rechten kan ontlenen, aangezien [geïntimeerde] zelf, door een daartoe strekkende verklaring zijnerzijds tijdens de onder 3.3 genoemde algemene vergadering van aandeelhouders, de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Hierbij moet het hof, als in kort geding beslissende rechter, zich richten naar de waarschijnlijke uitkomst van een eventuele bodemprocedure en oordelen aan de hand van de feiten zoals deze in het huidige geding naar voren zijn gekomen, zonder dat ruimte bestaat voor nader onderzoek ter zake van die feiten. Dit leidt tot de volgende beoordeling.

3.7.

[geïntimeerde] stelt dat Dehaco bij gelegenheid van de onder 3.3 genoemde algemene vergadering van aandeelhouders de arbeidsovereenkomst tussen partijen onregelmatig heeft beëindigd en wil aan deze stelling het rechtsgevolg verbinden dat Dehaco aan het non-concurrentiebeding geen rechten meer kan ontlenen. Het is daarom aan [geïntimeerde] zijn stelling te onderbouwen met feiten die voorshands – zonder bewijslevering – de gevolgtrekking wettigen dat hij daarin moet worden gevolgd. [geïntimeerde] heeft hiertoe gewezen op de notulen van de eerder genoemde aandeelhoudersvergadering, waarvan zowel de niet-ondertekende als de ondertekende versie vermelden dat [geïntimeerde] bij gelegenheid van die vergadering met onmiddellijke ingang als algemeen directeur – het hof begrijpt: en daarmee als bestuurder – van Dehaco is ontslagen. In de verwijzing naar deze ontslagverlening ligt besloten dat, volgens [geïntimeerde], Dehaco tegelijkertijd de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft beëindigd, aangezien een besluit tot ontslag als bestuurder in beginsel tevens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen vennootschap en bestuurder tot gevolg heeft.

3.8.

De zojuist beschreven voorstelling van zaken is dusdanig aannemelijk dat [geïntimeerde] daarin voorshands moet worden gevolgd. Op de eerste plaats is hierbij van belang dat in dit geding niet is gebleken van het daadwerkelijke bestaan van een verklaring waarin [geïntimeerde] meedeelt de dienstbetrekking met Dehaco met onmiddellijke ingang te willen beëindigen, die [geïntimeerde] tijdens de onder 3.3 genoemde algemene vergadering van aandeelhouders aan [Y] zou hebben overhandigd, een en ander zoals vermeld bij punt 1 van de ondertekende versie van de notulen van die vergadering. Evenmin is het bestaan van een zodanige verklaring aannemelijk geworden. Weliswaar beroept Dehaco zich in de toelichting op haar eerste grief op een door [geïntimeerde] opgestelde verklaring, die zij als productie 3 in het principaal beroep heeft overgelegd, maar deze verklaring bevat geen mededeling met een inhoud of strekking zoals hiervoor bedoeld: zij heeft uitsluitend betrekking op – kennelijk – aan Dehaco toebehorende zaken die [geïntimeerde] onder zich had en aan Dehaco heeft teruggegeven. Daarin valt niet te lezen dat [geïntimeerde] ter vergadering heeft meegedeeld zijn dienstbetrekking met onmiddellijke ingang te willen beëindigen. Zo’n mededeling valt uit de overgelegde verklaring ook niet af te leiden, reeds omdat het inleveren van aan Dehaco toebehorende zaken door [geïntimeerde] en diens opstellen en meenemen van een hierop betrekking hebbende schriftelijke verklaring, goed kunnen worden begrepen uit de – hieronder te bespreken – aankondiging van Kims ontslag als agendapunt voor de vergadering.

3.9.

Op de tweede plaats wijzen de agendering van het ontslag van [geïntimeerde] als ‘algemeen directeur’ als een tijdens de onder 3.3 genoemde vergadering te behandelen onderwerp en de notulen die van de vergadering zijn opgemaakt, wat deze laatste betreft zowel de ondertekende als de niet-ondertekende versie, erop dat het initiatief tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van Dehaco is uitgegaan en niet van [geïntimeerde]. Beide versies van de notulen spreken immers van ‘het voorstel tot ontslag’ van [geïntimeerde], hetgeen moeilijk anders kan worden begrepen dan als een voorstel afkomstig van Dehaco, althans – in ieder geval – niet van [geïntimeerde] zelf. Bovendien maken beide versies melding van een stemming over het voorstel tot ontslag en het aannemen van dit voorstel bij volstrekte meerderheid van stemmen, terwijl moeilijk valt in te zien dat en waarom voor een dergelijke stemming aanleiding zou hebben bestaan als [geïntimeerde] direct na binnenkomst ter vergadering kenbaar had gemaakt de dienstbetrekking met Dehaco met onmiddellijke ingang te willen beëindigen, zoals vermeld bij punt 1 van de ondertekende versie van de notulen. Als een bestuurder zijn dienstbetrekking beëindigt, heeft dit immers in beginsel ook het verlies van zijn hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap tot gevolg. Voor de werking van de door Dehaco gestelde verklaring van [geïntimeerde] was voorts niet vereist dat deze door de algemene vergadering van aandeelhouders van Dehaco werd aanvaard.

3.10.

Ten slotte is van belang dat in de ondertekende versie van de notulen van de onder 3.3 genoemde algemene vergadering van aandeelhouders is vermeld dat het niet mogelijk was een reactie van [geïntimeerde] te verkrijgen op ‘het voornemen tot ontslag’ en in de niet-ondertekende versie dat [geïntimeerde] niet kon worden gehoord over ‘de redenen van ontslag’, in beide gevallen wegens zijn afwezigheid ter vergadering. De keuze voor dergelijke bewoordingen ligt allesbehalve voor de hand, laat staan in de rede, als [geïntimeerde] zelf ter vergadering heeft verklaard zijn dienstbetrekking te willen beëindigen.

3.11.

Uit het hierboven overwogene volgt dat Dehaco – ook – in haar toelichting op de grieven in het principaal beroep de stelling van [geïntimeerde] dat Dehaco de arbeidsovereenkomst tussen partijen bij gelegenheid van de onder 3.3 genoemde algemene vergadering van aandeelhouders onregelmatig heeft beëindigd, niet voldoende heeft weersproken. Het moet er daarom voorshands voor worden gehouden dat Dehaco schadeplichtig is wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd en aan het non-concurrentiebeding dus geen rechten meer kan ontlenen, aangenomen dat dit beding geldig is overeengekomen. Dit brengt mee dat de grieven in het principaal beroep geen van alle kunnen slagen.

3.12.

Voor bewijslevering zoals door Dehaco aan het slot van de appeldagvaarding aangeboden is in een kort geding zoals thans aan de orde, ook in hoger beroep, geen plaats, zodat het bewijsaanbod van Dehaco in het principaal beroep wordt gepasseerd.

3.13.

Het
incidenteel beroepis ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer grieven in het principaal beroep slagen. Deze voorwaarde is niet vervuld, zodat hetgeen [geïntimeerde] in het incidenteel beroep heeft aangevoerd geen behandeling behoeft. Dit geldt ook voor de mededeling namens [geïntimeerde] bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep strekkend tot aanvulling van de eis in het incidenteel beroep, reeds omdat ten aanzien daarvan dezelfde voorwaarde geldt.

3.14.

De slotsom uit het hierboven overwogene is dat het principaal beroep faalt, dat het incidenteel beroep geen beslissing behoeft en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Dehaco zal, als de in het principaal beroep in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het principaal beroep. Aangezien het incidenteel beroep niet wordt behandeld, zal daarin geen kostenveroordeling worden uitgesproken.

4.Beslissing

Het hof:

in het principaal beroep:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Dehaco in de kosten van de procedure in het principaal beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 299,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris advocaat;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in het incidenteel beroep:

verstaat dat de voorwaarde waaronder het beroep is ingesteld, niet is vervuld.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, D.J. van der Kwaak en A.M.A. Verscheure en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2014.