ECLI:NL:GHAMS:2014:801

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.092.258/01

zaak- en rolnummer rechtbank Haarlem: 171426 / HA ZA 10-966

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 maart 2014

inzake

[APPELLANT],

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [X],

domicilie kiezende te [plaats],

appellant,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen:

1.[GEÏNTIMEERDE SUB 1],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellant,

advocaat: mr. W.J.J. Lamers te Amsterdam,

2.[GEÏNTIMEERDE SUB 2],

in zijn hoedanigheid van enig erfgenaam van [Y],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. C.L. Berkel te Rotterdam.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de curator, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd.

Voor het verloop van het geding tot 2 april 2013 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken tussenarrest.

De curator heeft vervolgens een akte tevens houdende wijziging van eis genomen. Daarna heeft [geïntimeerde sub 1] een antwoordakte genomen en [geïntimeerde sub 2] een akte na tussenarrest, met producties.

Ten slotte is wederom arrest gevraagd.

2.De verdere beoordeling

2.1

Op dezelfde dag waarop het tussenarrest is gewezen, heeft het hof arrest gewezen in de zaken met zaaknummers 200.014.179/01 en 200.014.112/01. Het hof heeft bij het tussenarrest de zaak aangehouden en partijen verzocht zich uit te laten over de betekenis van de uitspraak in de genoemde zaken voor de onderhavige zaak. Tevens heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over andere aanhangige procedures die direct of indirect met de onderhavige procedure samenhangen, dit alles om te voorkomen dat tegenstrijdige uitspraken worden gewezen. De inlichtingen die partijen na het tussenarrest hebben verstrekt, geven het hof geen aanleiding te veronderstellen dat het risico op ongewenste tegenstrijdige uitspraken bestaat. Het hof zal in de onderhavige kwestie dan ook uitspraak doen.

2.2

Het gaat in deze zaak over de verdeling tussen [X] (c.q. de boedel), [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] van de schade-uitkering die Rabobank Amsterdam heeft gedaan. Het betreft een bedrag van € 1.517.095,17 dat op een gezamenlijke bankrekening bij ABN Amro staat, vermeerderd met verschenen rente.

2.3

In eerste aanleg heeft de curator verdeling van de schade-uitkering gevorderd, onder verrekening van de ten behoeve van deze eenvoudige gemeenschap gemaakte kosten. Verder heeft de curator gevorderd dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] worden veroordeeld de schade-uitkering aan te wenden voor de betaling van de schuld aan Aalingshoven.

2.4

In reconventie heeft [geïntimeerde sub 1] – voor zover in hoger beroep nog van belang –gevorderd dat bij de verdeling rekening wordt gehouden met de kosten die [geïntimeerde sub 1] heeft gemaakt in verband met de procedure tegen Interpolis.

2.5

De rechtbank heeft de schade-uitkering verdeeld, zodanig dat aan elke partij een derde deel daarvan toekomt. De door de curator gemaakte kosten voor een bedrag van € 70.000,00 zijn daarbij als kosten van de gemeenschap verrekend. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. De reconventionele vordering van [geïntimeerde sub 1] die ertoe strekt dat door hem gemaakte kosten in de verdeling worden betrokken, is door de rechtbank afgewezen.

2.6

Tussen partijen is niet in geschil dat op het gemeenschappelijke deel van de schade-uitkering een bedrag van € 70.000,00 in mindering moet worden gebracht in verband met de uitgaven die zijn gemaakt ten behoeve van de procedure tegen Rabobank Amsterdam.

2.7

Met grief I in principaal hoger beroep komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat de schuld aan Aalingshoven geen deel uitmaakt van de eenvoudige gemeenschap tussen partijen en daarom bij de verdeling geen rol kan spelen.

2.8

De achtergronden van het geschil zijn beschreven in het tussenarrest. [X], [geïntimeerde sub 1] en [Y] ([geïntimeerde sub 2]’s vader) hebben een samenwerkingsovereenkomst gesloten strekkende tot de gezamenlijke aankoop van een pand. Dat pand is in 1993 gekocht. Voor de aankoop is een hypothecaire lening gesloten bij Rabobank Amsterdam. Het pand is medio 1995 afgebrand en verzekeraar Interpolis heeft dekking geweigerd. De curator heeft mede ten behoeve van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een procedure aangespannen tegen Rabobank Amsterdam in haar hoedanigheid van assurantietussenpersoon. Het hof heeft geoordeeld dat Rabobank Amsterdam toerekenbaar tekort is geschoten en daarom jegens partijen tot schadevergoeding is gehouden. Rabobank Amsterdam heeft vervolgens met [X], [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een schikking bereikt en hen op grond daarvan € 2.000.000,00 betaald. Een deel daarvan kwam toe aan de boedel. De onderhavige procedure gaat over de verdeling van het restant van € 1.517.095,17. Op 6 april 1995 heeft Aalingshoven van Rabobank Amsterdam de vorderingen overgenomen die voortvloeien uit de door Rabobank Amsterdam verstrekte leningen.

2.9

In geval van een gemeenschap zijn de deelgenoten gehouden naar evenredigheid van hun aandelen bij te dragen in de uitgaven die voortvloeien uit handelingen die bevoegd ten behoeve van de gemeenschap zijn verricht. Bij de verdeling van de gemeenschap kan ieder van de deelgenoten verlangen dat met deze bijdrageplicht rekening wordt gehouden door hetgeen de andere deelgenoten op grond van de bijdrageplicht zijn verschuldigd toe te rekenen aan hun aandelen in de gemeenschap. Uit het arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 1991 (NJ 1992, 600, LJN ZC0365) volgt dat het aangaan van een hypothecaire geldlening, ook als die wordt aangewend ter financiering van de aankoop van een gemeenschappelijk pand, niet kan gelden als een ten behoeve van (onderhoud en instandhouding van) het gemeenschappelijk pand verrichte handeling. Hetgeen een deelgenoot uit hoofde van die lening heeft voldaan, kan volgens de Hoge Raad niet worden aangemerkt als een in het kader van de scheiding en deling van de gemeenschap op het aandeel van de andere deelgenoten toe te rekenen schuld.

2.1

De rechtbank heeft zich bij het genoemde arrest aangesloten. De rechtbank heeft geoordeeld dat de door partijen aangegane geldlening met Rabobank Amsterdam niet kan gelden als een ten behoeve van het aangekochte gemeenschappelijke pand verrichte handeling. De schuld die voortvloeit uit de geldlening maakt dan ook geen deel uit van de gemeenschap en kan daarom niet in de verdeling van de gemeenschap worden betrokken. De verplichtingen van de betrokkenen bij die geldlening worden bepaald door hetgeen het kader van de lening is overeengekomen.

2.11

Het hof komt tot hetzelfde oordeel als de rechtbank. Anders dan de curator stelt, is het genoemde arrest niet alleen van toepassing als een deelgenoot betalingen onder een lening heeft verricht en in het kader van de verdeling van de andere deelgenoten een evenredige bijdrage vordert. In het arrest komt de meer algemene vraag aan de orde of het aangaan van een hypothecaire lening kan worden aangemerkt als een ten behoeve van de gemeenschap verrichte handeling, zodat de daaruit voortvloeiende schuld ook in de verdeling moet worden betrokken. Die vraag is ontkennend beantwoord. Het gaat verder niet om de vraag (vgl. de memorie van grieven onder 37) of de beschikbare activa
kunnenworden aangewend voor een schuld waarvoor alle deelgenoten hoofdelijk aansprakelijk zijn, maar of een deelgenoot met recht kan vorderen dat in het kader van de verdeling van de gemeenschap de activa op die wijze
moetenworden aangewend. Dat laatste is naar het oordeel van het hof niet het geval.

2.12

Het beroep van de curator op het arrest van de Hoge Raad van 7 november 2003 (NJ 2004, 61) leidt niet tot een ander oordeel. Die zaak ging niet over de vraag of een schuld in de verdeling van een gemeenschap moest worden betrokken, maar of tegenover de vordering tot verkrijging van een aandeel in een vof een vordering in verrekening kon worden gebracht.

2.13

Ook overigens heeft de curator geen argumenten aangevoerd die tot een ander oordeel moeten leiden. Grief I slaagt niet.

2.14

De door de curator in het kader van de
grieven II tot en met IVaangevoerde argumenten hebben alle betrekking op de (kennelijk problematische) verhoudingen tussen de partijen die bij de leningen zijn betrokken, waaronder Aalingshoven (en [Z]). Uit het voorgaande volgt dat de schuld die voortvloeit uit de geldleningen geen deel uitmaakt van de gemeenschap en daarom niet in de verdeling van de gemeenschap kan worden betrokken. De rechten en verplichtingen van de partijen die bij de leningen zijn betrokken, zijn daarmee niet bepalend voor de verdeling. Ook overigens valt niet in te zien dat de redelijkheid en billijkheid die de deelgenoten tegenover elkaar in acht behoren te nemen dient mee te brengen dat bij de gevorderde verdeling van de gemeenschap de activa daarvan moeten worden aangewend ter delging van de schuld aan Aalingshoven. De omstandigheden die de curator stelt, zo al juist, kunnen dat rechtsgevolg niet dragen.

2.15

De grieven II tot en met IV zijn vergeefs voorgesteld.

2.16

In r.o. 4.9 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat de curator geen beroep toekomt op het gezag van gewijsde van het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam in een eerder gevoerde procedure tussen de curator en [geïntimeerde sub 1]. Daartegen richt zich
grief V.

2.17

In de eerdere procedure heeft [geïntimeerde sub 1] gevorderd dat [X] wordt veroordeeld om met [geïntimeerde sub 1] over te gaan tot scheiding en deling van de tussen partijen bestaande gemeenschap uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst. De curator is bij het eindvonnis in die procedure veroordeeld tot scheiding en deling over te gaan van de ten gevolge van de eind 1993 aangekochte onroerende zaak ontstane goederengemeenschap tussen [X], [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2].

2.18

Het gezag van gewijsde is verbonden met de rechtsstrijd tussen partijen. De curator heeft niet gesteld dat in de eerder gevoerde procedure tussen [geïntimeerde sub 1] en [X] de vraag of de schuld in de verdeling moet worden betrokken (zoals die voortvloeit uit de financiering van Rabobank Amsterdam en die is overgenomen door Aalingshoven) onderdeel uitmaakte van de rechtsstrijd tussen partijen. Aldus kan niet worden gezegd dat dit onderwerp deel uitmaakte van de rechtsbetrekking die toen tussen partijen in geschil was als bedoeld in artikel 236 Rv. Aan de overwegingen van de rechtbank in het tussenvonnis die betrekking hebben op de wijze van verdeling komt aldus in dit geding geen gezag van gewijsde toe. Grief V faalt daarom.

2.19

Grief VIfaalt eveneens. De uitspraak van een voorzieningenrechter bindt de rechter in de bodemprocedure niet (artikel 257 Rv).

2.2

Het voorgaande betekent dat de grieven in principaal hoger beroep geen succes hebben.

2.21

De curator heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. Als uitgangspunt geldt dat kosten die voorafgaand aan een procedure worden gemaakt en die betrekking hebben op de gebruikelijke werkzaamheden zoals het aanmanen van de wederpartij, het doen van een schikkingsaanbod, het samenstellen van het dossier en het voorbereiden van de gedingstukken niet afzonderlijk als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. De curator heeft niet gesteld dat de door hem gevorderde kosten betrekking hebben op werkzaamheden die deze gebruikelijke werkzaamheden te buiten gaan. Dit brengt mee dat de gevorderde kosten niet toewijsbaar zijn.

2.22

De in hoger beroep gewijzigde eis van de curator gaat uit van het hiervoor verworpen standpunt dat bij de verdeling van de gemeenschap de schade-uitkering dient te worden aangewend tot delging van de schuld aan Aalingshoven. Deze gewijzigde vordering is daarom niet toewijsbaar.

2.23

Met zijn grief in incidenteel hoger beroep komt [geïntimeerde sub 1] op tegen de afwijzing van zijn in reconventie ingestelde vordering die het hof aldus begrijpt dat volgens [geïntimeerde sub 1] bij de verdeling van de gemeenschap rekening moet worden gehouden met de bedragen die [geïntimeerde sub 1] bij wijze van voorschot aan de boedel heeft betaald in verband met de procedure tegen Interpolis.

2.24

De curator beroept zich ter afwering van de vordering van [geïntimeerde sub 1] op het volgende. [geïntimeerde sub 1] heeft in verband met het bedrag dat hij vordert alleen een vordering tegen de curator ingesteld. Hij had evenwel volgens de curator in zoverre ook [geïntimeerde sub 2] in de procedure moeten betrekken. Verder beroept de curator zich op afspraken die door partijen zijn gemaakt en waarvan de door [geïntimeerde sub 1] overgelegde brief van [A] (destijds curator van [X]) de bevestiging vormt. Uit die afspraak volgt dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] de procedure tegen Interpolis hebben voorgefinancierd. Daarbij is overeengekomen dat de boedel zal bijdragen indien en zodra hiertoe in de boedel de financiële middelen voorhanden zouden zijn. Verder stelt de curator dat [geïntimeerde sub 1] van de boedel niet méér kan vorderen dan het deel dat [geïntimeerde sub 1] in de onderlinge verhouding tot de boedel niet aangaat. Dat is een derde deel van het door [geïntimeerde sub 1] aan de boedel betaalde bedrag. De curator erkent in zoverre dat [geïntimeerde sub 1] aldus een (concurrente) boedelvordering heeft van € 1.709,48.

2.25

Uit het over en weer gestelde volgt dat de curator een advocaat heeft ingeschakeld en dat namens de deelgenoten een procedure tegen Interpolis is gevoerd om een verzekeringsuitkering te krijgen nadat het tot de gemeenschap behorende pand was afgebrand. [geïntimeerde sub 1] heeft deze procedure (deels) gefinancierd door een bedrag van f. 11.301,85 (€ 5.128,56) aan advocaatkosten te betalen. De boedel heeft niet in de kosten van deze procedure bijgedragen.

2.26

De verzekering is bevoegd en in het belang van de gemeenschap met Interpolis gesloten. De kosten gemoeid met het innen van de (openstaande) vordering van de deelgenoten op de verzekeraar acht het hof uitgaven die voortvloeien uit handelingen die bevoegdelijk ten behoeve van de gemeenschap zijn verricht. Dat die inspanningen niet tot een verzekeringsuitkering hebben geleid, doet daaraan niet af. Dit alles betekent dat de deelgenoten zijn gehouden in deze kosten bij te dragen naar evenredigheid van hun aandeel in de gemeenschap. Deze kosten kunnen dan ook bij de thans gevorderde verdeling van het gemeenschapsvermogen worden betrokken. Aan toewijsbaarheid van de vordering van [geïntimeerde sub 1] die ertoe strekt dat de curator aan zijn bijdrageplicht voldoet, staat niet in de weg dat hij in deze procedure geen bijdrage van [geïntimeerde sub 2] vordert. Het staat [geïntimeerde sub 1] vrij daarvoor te kiezen. De boedel wordt daardoor ook niet benadeeld. Of [geïntimeerde sub 2] al of niet tot bijdragen wordt aangesproken, heeft geen invloed op de hoogte van het bedrag dat aan de boedel wordt toegedeeld.

2.27

Ten aanzien van de hoogte van het bedrag dat de curator moet bijdragen, heeft de curator terecht gesteld dat het gaat om het bedrag dat [geïntimeerde sub 1] in de onderlinge verhouding tot de curator niet aangaat. Dat is een derde deel van het door [geïntimeerde sub 1] ten behoeve van de gemeenschap uitgegeven bedrag, dat is € 1.709,48.

2.28

Voor zover de curator stelt (zie r.o. 2.24 hiervoor) dat [geïntimeerde sub 1] slechts een voorwaardelijke vordering op de boedel heeft doordat een specifieke afspraak met die inhoud is gemaakt, wordt dit door het hof gepasseerd. De curator heeft niet concreet feitelijk onderbouwd dat de boedel niet over voldoende actief beschikt om het hiervoor genoemde bedrag te kunnen voldoen. Daarmee heeft de curator niet gemotiveerd gesteld dat hem een beroep op deze voorwaarde toekomt, zo deze voorwaarde al van toepassing zou zijn.

2.29

Met het voorgaande is de grief in incidenteel hoger beroep deels terecht voorgesteld.

2.3

De eindconclusie is dat de grieven van de curator falen en zijn in hoger beroep gewijzigde vordering niet toewijsbaar is. De grief van [geïntimeerde sub 1] slaagt voor een gedeelte. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, behoudens dat in het kader van de verdeling het aandeel van de boedel met € 1.709,48 dient te worden verminderd en het aandeel van [geïntimeerde sub 1] met een gelijk bedrag dient te worden verhoogd. Daartoe zal het hof de verdeling en de veroordeling opnieuw vaststellen, zoals hierna zal worden vermeld.

2.31

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt de curator veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. In incidenteel hoger beroep zijn de curator en [geïntimeerde sub 1] elk deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof ziet daarin aanleiding de proceskosten in incidenteel hoger beroep tussen partijen te compenseren zodat elk de eigen kosten daarvan draagt.

2.32

In de uitkomst van de zaak ziet het hof geen grond voor een andere proceskostenveroordeling in eerste aanleg dan door de rechtbank reeds is uitgesproken. Het door de curator gestelde bedrog van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] heeft betrekking op de verhoudingen tussen de partijen die zijn betrokken bij de hier niet in het geding zijnde schuld aan Aalingshoven. Die omstandigheid – wat daar verder van zij – kan daarom niet tot een andere proceskostenveroordeling leiden.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis waarvan beroep zoals dat in het dictum onder 5.1 en 5.2 is gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:

stelt de verdeling van de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschap aldus vast dat aan boedel, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] wordt toegedeeld een derde deel van het restant van de schade-uitkering ad € 1.517.095,17, vermeerderd met de daarover gekweekte rente vanaf de dag van betaling door Rabobank Amsterdam tot aan de dag van uitkering van het aandeel, waarbij het aan [geïntimeerde sub 2] toekomende deel wordt verminderd met € 17.500,00, dat van [geïntimeerde sub 1] wordt verminderd met € 15.790,52 en dat van de boedel wordt vermeerderd met € 33.290,52;

beveelt de curator binnen twee dagen na betekening van dit arrest medewerking te verlenen aan de uitbetaling aan [geïntimeerde sub 1] vanaf de bankrekening bij ABN Amro Bank ten name van de drie deelgenoten [geïntimeerde sub 1], erven [Y] en mr. Van Zanten q.q. van de hiervoor genoemde aandelen en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van deze betalingsinstructie aan ABN Amro Bank, als de curator niet binnen twee weken na betekening van dit arrest zijn medewerking heeft gegeven;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

wijst de in hoger beroep gewijzigde vordering van de curator af;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] begroot op € 1.475,00 aan verschotten en € 5.842,50 voor salaris;

verklaart de hiervoor weergeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] begroot op € 1.475,00 aan verschotten en € 5.842,50 voor salaris;

compenseert de proceskosten van het geding in incidenteel hoger beroep aldus dat de curator en [geïntimeerde sub 1] elk daarvan de eigen kosten dragen;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, J.W. Hoekzema en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 maart 2014.