Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.152.789/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/539185 / HA ZA 13-398
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 maart 2015
inzake
[APPELLANTE],
wonend te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. A.F.M. Visscher te Volendam,
tegen:
de stichting STICHTING VU-VUMC,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. Meyst-Michels te Utrecht.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en VUmc genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 24 april 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 januari 2014, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en VUmc als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 januari 2015 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – haar vordering zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
VUmc heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met
– uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en met nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het gaat daarbij om de volgende feiten.
2.2.
Bij [appellante] is in 2004 in haar rechterborst borstkanker aangetroffen, waarna zij een borst besparende operatie, chemokuren en bestralingen heeft ondergaan. Nadat zij volledig was genezen heeft [appellante] in 2007 een borstreconstructie ondergaan, waarbij een prothese in de borst is geplaatst. Deze prothese voldeed niet aan de verwachtingen van [appellante] en zij heeft daarom in 2011 contact opgenomen met VUmc om de mogelijkheden van een nieuwe borstreconstructie te onderzoeken.
2.3.
[appellante] heeft besprekingen gevoerd met plastisch chirurg [X]
(hierna: [X]) over de mogelijkheid van een mammareconstructie met behulp van DIEP-flap (Deep inferior epigastric(artery) perforator), inhoudende dat huid- en vetweefsel (bijvoorbeeld uit de buik) wordt gebruikt om de borst te reconstrueren. Tijdens één van deze besprekingen heeft [X] [appellante] een PowerPoint presentatie gegeven. Die presentatie werd gehouden aan de hand van in elk geval een sheet met onder meer de volgende inhoud:
Vrij gevasculariseerde lappen
Voordelen Nadelen
• Volledig eigenweefsel • Technisch zeer moeilijk
• (...) • Lange OK duur 8-9 uur
• Gespecialiseerd personeel
• Kans volledige afsterving
Onder de hierboven geciteerde nadelen is op de sheet een foto afgedrukt van een
deel van een bovenlichaam met een donker gekleurde borst.
2.4.
Op 17 augustus 2011 heeft [X] een brief gestuurd aan [Y], de huisarts
van [appellante]. Daarin staat, voor zover thans van belang, het volgende:
Op de polikliniek plastische en reconstructieve chirurgie werd gezien (...) [appellante], (...)
Voorgeschiedenis: Heel uitgebreid, u reeds bekend. Waaronde rug-, knie- en voetoperaties en een histerectomie.
(...)
De verschillende mogelijkheden ter reconstructie van de borst zijn met patiënte besproken. We zijn uiteindelijk tot de conclusie gekomen dat de beste optie voor haar zou zijn: het afbreken van de, reconstructie d.m.v. prothese rechts met hierna volledig nieuwe opbouw van de rechter borst d.m.v. een DIEP flap. De risico’s, waaronder nabloeding, infectie en flap failure zijn met patiënte besproken. Patiënte wil graag de DIEP operatie ondergaan.
2.5.
Op 21 november 2011 heeft [X] bij [appellante] een borstreconstructie met
gebruikmaking van de DIEP-flaptechniek uitgevoerd. Na de operatie zijn complicaties
ontstaan. Op 22 november 2011 is [appellante] nog tweemaal, achtereenvolgens om 02.50 uur en om 11.21 uur geopereerd. In het operatieverslag van de operatie op 22 november 2011 om 11.21 uur (hierna: de derde operatie) staat, voor zover van belang, het volgende:
Er blijkt wederom een stolling te zijn van arterieel en veneus gebied. Omwille hiervan
wordt dan ook beslist om een nieuw aanvoerend vat te nemen. Onze keuze gaat uit naar de thoraco dorsale arterie. Er is daar reeds eerder geopereerd, dus het oude litteken in de oksel wordt hernomen. (...)
Dit mocht niet baten aangezien elke keer dan weer arterie tromboseerde. Toen is er besloten om de DIEP flap te verwijderen, de borst te sluiten, de anastornoses af te clippen en de donorplek ook te sluiten over een drain.
Bij één van de drie operaties is bij de intubatie schade aan het gebit van [appellante] ontstaan.
2.6.
Op 14 februari 2012 schrijft VUmc aan [appellante] onder meer het volgende:
Op 21 november en 22 november bent u in totaal drie maal geopereerd. Uw echtgenote
ontdekte tijdens het bezoekuur dat er een stukje van uw voortand is afgebroken. U schrijft
dat er met het inbrengen van de tube of slang uw tand is geraakt en er daardoor een stukje van af is gebroken. U stel Vumc aansprakelijk voor de schade aan uw voortand.
(...) In uw medisch dossier is niet aangetekend dat er een tand is afgebroken gedurende de
operatie. Desalniettemin is gebitsschade ten gevolge van intubatie niet altijd te voorkomen omdat er met instrumenten in de mond-keelholte wordt gemanipuleerd.
Op grond van het bovenstaande ben ik namens VU medisch centrum bereid u in de kosten
voor de reparatie van uw voortand tegemoet te komen.
2.7.
Op 25 juni 2012 schrijft VUmc aan [appellante] onder meer het volgende:
Op grond van het bovenstaande ben ik bereid u, namens VU medisch centrum, de kosten
vergoeden die gepaard gaan met het vervaardigen van een nieuw uitneembaar plaatje.
2.8.
Op 23 oktober 2012 schrijft [Z], neuroloog (hierna: [Z]), in
een brief aan de huisarts van [appellante], voor zover thans van belang het volgende:
Bovengenoemde patiënt zag ik op de poli Neurologie.
Anamnese:
Last rechter arm. In Nov 2011 is er geopereerd aan de rechter borst. Ze deden een buikreconstructie en een reconstructie na een borstamputatie. Dit is helemaal mis gegaan.
Ze hebben ook aan de oksel geopereerd waar ze aan was geopereerd voor een rib probleem. Ze heeft nu 24 uur van 24 uur last van tintelen rechter hand, en gering links.
(...)
Conclusie:
Brachialgie rechts, bij status na mislukte mammareconstructie.
Beleid:
Doppler armen
EMG
SSEP
2.9.
Op 14 december 2012 schrijft [Z] wederom een brief aan de huisarts van
[appellante], waarin, voor zover thans van belang, het volgende staat:
Decursus: (...)
Doppler armen: geen afwijkingen.
SSEP: geen afwijkingen.
EMG: CTS[Carpaal Tunnel Syndroom; hof]
beiderzijds.
beiderzijds.
Uitgelegd dat het een CTS is beiderzijds en dit heeft geen relatie met de mamaoperatie
en/of reconstructie.
3.Beoordeling
3.1.
Bij inleidende dagvaarding heeft [appellante] gevorderd voor recht te verklaren dat VUmc aansprakelijk is voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van de schending van de inlichtingenplicht, het vereiste van goed hulpverlenerschap, dan wel het toestemmingsvereiste, te vermeerderen met rente, op te maken bij staat. Verder heeft zij gevorderd dat VUmc wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot op (im)materiële schade van € 15.000,= en de kosten van het geding.
3.2.
De rechtbank heeft VUmc veroordeeld tot betaling van in totaal € 750,=, de vorderingen voor het overige afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.
Daartoe is samengevat overwogen dat
(i) [appellante] niet kan worden gevolgd in haar stelling dat haar de mogelijkheid van afsterving van de gehele borst niet is voorgehouden,
(ii) [appellante] haar stelling dat [X] niet heeft gehandeld als redelijk handelend en redelijk bekwaam hulpverlener niet heeft onderbouwd met bevindingen van bijvoorbeeld een medisch adviseur en de enkele stelling dat de ingreep niet is gelukt en na de operaties een ontsteking is opgetreden onvoldoende is om handelen in strijd met goed hulpverlenerschap aan te nemen,
(iii) is gesteld noch gebleken dat VUmc bij de eerste toediening van een van de voorgeschreven antibiotica wist dat [appellante] daarvoor allergisch was, maar dat VUmc vervolgens éénmaal verwijtbaar dat antibioticum aan de huisarts heeft doorgegeven en dat de schadelijke gevolgen daarvan voor haar rekening dienen te komen, welke schade wordt begroot op het eerder door VUmc ter zake daarvan aangeboden bedrag van € 250,=,
(iii) VUmc aansprakelijk is voor de gebitsschade en ten onrechte van dit incident geen melding heeft gemaakt in de operatieverslagen, welke schade wordt begroot op het eerder door VUmc ter zake aangeboden bedrag van € 500,=,
(iv) het antwoord op de vragen of [appellante] al dan niet van tevoren tegen [X] heeft gezegd dat niet in de oksel mocht worden gekeken en of tijdens de operatie een zenuw is geraakt, in het midden kan blijven omdat [appellante], gelet op de geciteerde brieven van [Z], onvoldoende heeft gesteld om te kunnen constateren dat haar klachten het gevolg zijn van de door [X] verrichte ingrepen en [appellante] daarom evenmin kan worden gevolgd in haar stelling dat zij niet is gewezen op het risico van uitvalsverschijnselen in de armen.
3.3.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op.
3.4.
[appellante] heeft ter toelichting op grief 2 gesteld dat zij door de operatie haar borst heeft verloren en is geconfronteerd met uitvalsverschijnselen aan haar armen. Deze beide aspecten vormen grond voor de aanname dat de operaties niet lege artis zijn uitgevoerd. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam arts mag worden verwacht dat hij de borst goed kan aansluiten en dat de bloedtoevoer op gang komt zonder dat daarvoor drie operaties zijn vereist. Voor de operatie was een bloedvatenonderzoek uitgevoerd waaruit bleek dat de bloedvaten van [appellante] van goede kwaliteit waren en geschikt voor de operatie. [appellante] vraagt zich dan ook af hoe het kan dat de bloedvaten steeds dichtslibden, zoals blijkt uit het verslag van de derde operatie. Bij de derde operatie is een bloedvat uit de oksel genomen om de huid van de borst op aan te sluiten. De uitvalsverschijnselen die [appellante] thans aan haar armen ervaart, bestonden niet voor de operatie en hebben zich kort daarna geopenbaard. Wat [appellante] betreft zijn deze het gevolg van de derde operatie. Ook bij de nazorg is het diverse keren misgegaan. Door het voorschrijven van de verkeerde antibiotica is de ontsteking verergerd, aldus nog steeds [appellante].
3.5.
[appellante] miskent met haar stellingen dat de enkele omstandigheid dat een operatie niet leidt tot het gewenste resultaat nog niet betekent dat de arts niet als redelijk handelend en redelijk bekwaam arts heeft gehandeld. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen kan een slecht resultaat een gevolg zijn van een fout van de arts, maar kan dat slechte resultaat ook zijn veroorzaakt door een niet aan de arts te verwijten complicatie. Niet in geschil is dat het afsterven van de gehele borst, zoals hier is gebeurd, als niet aan de arts te verwijten complicatie kan voorkomen bij een borstreconstructie die wordt uitgevoerd met gebruikmaking van de DIEP-flaptechniek. VUmc heeft gemotiveerd bestreden dat het afsterven van de gehele borst het gevolg is van een fout. In dat verband heeft [X] bij gelegenheid van de comparitie in eerst aanleg onder meer verklaard dat het uitgevoerde bloedvatenonderzoek alleen (de grootte van) de bloedvaten in de buik betrof, dat de bloedvaten ter hoogte van het borstbeen en de oksel niet van te voren zijn te testen en dat alleen de grootte van de bloedvaten valt te testen en niet of er een kans bestaat op dichtslibben. Tegenover de ook overigens gemotiveerde betwisting van VUmc dat [X] een fout heeft gemaakt, had het op de weg van [appellante] gelegen om haar desbetreffende stellingen, bijvoorbeeld met een rapport van een medisch adviseur aan de hand van het haar door VUmc ter beschikking gestelde volledige medische dossier, te staven. Dat zij dat ook in hoger beroep niet heeft gedaan, komt voor haar rekening. Derhalve dient het hof aan te nemen dat het afsterven van de gehele borst bij [appellante] het gevolg is van een niet aan [X] te verwijten complicatie.
3.6.
Met betrekking tot de stelling van [appellante] dat de uitvalsverschijnselen die zij aan beide armen ondervindt het gevolg zijn van de (derde) operatie geldt het volgende. [appellante] meent het verband tussen de operatie en deze klachten te hebben onderbouwd met de door haar in het geding gebrachte brieven van [Z], maar in zijn brief van 14 december 2012 brengt deze neuroloog nu juist expliciet tot uitdrukking dat geen verband bestaat tussen haar klachten en de mamaoperatie en/of de reconstructie. Tegenover de gemotiveerde betwisting door VUmc dat de klachten in haar beide armen het gevolg zijn van de operatie, kon [appellante] niet volstaan met haar – niet met bevindingen van bijvoorbeeld een medisch adviseur gestaafde – stelling dat dit wel het geval is en dat het gediagnosticeerde Carpaal Tunnel Syndroom is beperkt tot de hand en pols.
3.7.
Het hof begrijpt dat [appellante] met haar stelling dat het bij de nazorg van de operatie diverse keren is misgegaan in het bijzonder het oog heeft op het voorschrijven van het antibioticum door VUmc dat bij haar allergische reacties opriep. Zij heeft in dat verband bij de memorie van grieven een medicatieoverzicht van haar apotheek in het geding gebracht en gesteld dat zij dit overzicht aan VUmc heeft overhandigd voor de operatie. Volgens [appellante] valt uit dit overzicht af te leiden dat VUmc op de hoogte was van haar allergie voordat het desbetreffende antibioticum aan haar werd voorgeschreven. Het medicatieoverzicht dateert echter van 7 januari 2014. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan daaruit niet worden afgeleid dat VUmc op de hoogte was van de allergie, voordat de allergische reactie van [appellante] op het door VUmc voorgeschreven antibioticum zich de eerste keer voordeed. Voor het doorgeven van dit antibioticum aan de huisarts nadat VUmc aldus op de hoogte was geraakt, heeft de rechtbank een schadevergoeding van € 250,= redelijk geacht en toegekend. Daartegen heeft [appellante] in hoger beroep geen concrete bezwaren geformuleerd. Voor zover [appellante] met haar stelling dat het bij de nazorg diverse keren is misgegaan ook het oog heeft op de aanvankelijk door VUmc aan haar voorgeschreven antibiotica heeft zij evenmin concrete bezwaren geuit tegen de overwegingen van de rechtbank die daarop zien, inhoudende dat het uitblijven van een positieve reactie op de aanvankelijk toegediende antibiotica ter bestrijding van de ontsteking onvoldoende is om aan te nemen dat een arts heeft gehandeld in strijd met het goed hulpverlenerschap en VUmc onbetwist heeft gesteld dat het vinden van het juiste antibioticum niet altijd ineens lukt.
3.8.
De conclusie is dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat VUmc meer of andere fouten heeft gemaakt bij de operaties en bij de nazorg dan de rechtbank reeds heeft aangenomen. Grief 2 faalt derhalve.
3.9.
Zoals blijkt uit het voorgaande heeft [appellante] ook in hoger beroep onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat de uitvalsverschijnselen aan de beide armen het gevolg zijn van de (derde) operatie. De rechtbank heeft daarom met juistheid overwogen dat de vraag of [X] heeft gehandeld in strijd met het toestemmingsvereiste door in de oksel te zoeken naar geschikte bloedvaten geen bespreking behoeft en [appellante] komt met grief 3 dan ook tevergeefs op tegen deze overweging. [appellante] heeft in het kader van deze grief ook nog gesteld dat zij nooit vooraf heeft ingestemd met het verwijderen van de gehele borst aan het einde van de derde operatie en dat deze verrichting had kunnen worden uitgesteld tot een moment waarop aan haar kon worden gevraagd of zij hiermee kon instemmen. Zij heeft echter niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat er, gelet op het verloop van de drie operaties, aan het einde van de derde operaties enige andere optie bestond dan het verwijderen van de borst. Reeds daarom faalt grief 3 ook in zoverre.
3.10.
Voor zover [appellante] in het kader van grief 1 heeft gesteld dat [X] haar niet op de hoogte heeft gesteld van de mogelijkheid van uitvalsverschijnselen aan de armen bij een DIEP-flap operatie en aldus de op hem rustende inlichtingenplicht heeft geschonden, stuit deze grief reeds af op de omstandigheid dat [appellante], zoals onder 3.6 is overwogen, onvoldoende heeft gesteld voor het oordeel dat haar desbetreffende klachten het gevolg zijn van de (derde) operatie.
3.11.
[appellante] heeft ter toelichting op grief 1 voorts aangevoerd dat [X] haar niet heeft geïnformeerd over de kans dat de borst volledig zou kunnen afsterven. Hij heeft haar slechts gewezen op de zeer kleine kans (van 5%) dat de tepel zou kunnen afsterven. De mogelijke complicaties van de operatie zijn slechts kort besproken en het scherm van de computer is door [X] na enkele seconden weer teruggedraaid, zodat [appellante] de desbetreffende sheet niet goed heeft kunnen bestuderen. Indien haar de juiste kans op afsterving van de gehele borst was voorgehouden, had zij van de operatie afgezien. Zij had de prothese ook kunnen laten vervangen of verwijderen, aldus [appellante].
3.12.
Ook indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van [appellante] dat [X] haar niet (afdoende) heeft geïnformeerd over de kans op afsterving van de gehele borst (volgens VUmc een kans van 3% tot 5%), dan nog is het hof van oordeel dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat zij, indien zij op duidelijke wijze was ingelicht over het aan de operatie verbonden risico van afsterving van de gehele borst, als redelijk handelende patiënt in de gegeven omstandigheden niet gekozen zou hebben voor deze operatie en/of dat zij om redenen van persoonlijke aard niet voor deze operatie zou hebben gekozen. [appellante] heeft in hoger beroep gesteld dat de operatie een louter cosmetisch karakter had en dat zij haar gezondheid (na het overwinnen van borstkanker en jarenlang rugproblemen) niet lichtvaardig op het spel zou zetten. De stelling dat de operatie louter een cosmetisch karakter had, is echter niet te rijmen met haar stelling in de inleidende dagvaarding (randnummer 1) dat zij naar [X] ging om de mogelijkheden van een nieuwe reconstructie van de borst te onderzoeken, omdat de prothese die zij in 2007 had gekregen los in de borst zat, regelmatig verschoof, lekte en vervelend aanvoelde en met haar stelling bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota, randnummer 3) dat zij de borstreconstructie wenste om eindelijk verlost te zijn van haar pijnlijke borstimplantaat. Uit deze stellingen valt niet af te leiden dat het (uitsluitend) verwijderen van de prothese destijds voor haar een reële optie was. Gelet op de klachten die [appellante] ondervond van de in 2007 bij haar geplaatste prothese, waarvan zij nu juist af wilde, is voorts, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, evenmin aannemelijk dat zij, wetende van een kans van 3% tot 5% op afsterving van de gehele borst, toen de voorkeur zou hebben gegeven aan vervanging van de prothese door een andere prothese. Evenmin kan worden geoordeeld dat een redelijk handelend patiënt in de gegeven omstandigheden bij deze kans op afsterving van de gehele borst niet voor de operatie zou hebben gekozen. Ook grief 1 faalt derhalve.
3.13.
De grieven 4 en 5 hebben geen zelfstandige betekenis en delen het lot van de grieven 1 tot en met 3.
3.14.
Het bewijsaanbod van [appellante] heeft geen betrekking op feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat dit als niet ter zake dienend wordt verworpen. Zij heeft onvoldoende gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten. Met betrekking tot het aanbod om ‘de toezeggingen van [X] inzake het vergoeden van de schade aan de tand van [appellante]’ te bewijzen, voegt het hof hier nog aan toe dat dit aanbod geen steun vindt in de door [appellante] in hoger beroep geformuleerde grieven en stellingen. Zij is daarbij immers niet opgekomen tegen de overweging van de rechtbank dat een vergoeding van € 500,= voor de gebitsschade redelijk voorkomt en dat het overige door [appellante] gevorderde bedrag wordt afgewezen omdat in onvoldoende mate is gebleken dat die schade het rechtstreekse gevolg is geweest van verwijtbaar handelen door VUmc.
3.15.
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in hoger beroep te dragen.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van VUmc begroot op € 1.920,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en voorts begroot op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest met betrekking tot deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, C. Uriot en L.R. van Harinxma thoe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2015.