ECLI:NL:GHAMS:2015:1216 - Gerechtshof Amsterdam - Vaststelling billijke uitkoopprijs aandelen DIM Vastgoed ...

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.072.653/01 OK

arrest van de Ondernemingskamer van 31 maart 2015

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SOUTHEAST U.S. HOLDINGS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de naamloze vennootschap

DIM VASTGOED N.V.,

gevestigd te Breda,

EISERESSEN,

advocaat:
mr. M. van Hooijdonk, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1.
DE GEZAMENLIJKE, NIET BIJ NAAM BEKENDE, HOUDERS VAN AANDELEN AAN TOONDER IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP DIM VASTGOED N.V., GEVESTIGD TE AMSTERDAM,

zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,

niet verschenen,

2.
[gedaagde 2],

wonende te Kapellen, België,

3.
[gedaagde 3],

wonende te Roeselare, België,

4.
[gedaagde 4],

wonende te Roeselare, België,

5.
[gedaagde 5],

wonende te Brugge, België,

advocaat:
mr. P.J. van der Korst, kantoorhoudende te Amsterdam,

6. de vereniging
VEB NCBV,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

advocaat:
mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amsterdam,

GEDAAGDEN.

1.Het verloop van het geding

1.1

Eiseressen worden hierna gezamenlijk Southeast c.s. genoemd, afzonderlijk worden zij Southeast respectievelijk DIM genoemd. Gedaagden sub 2 t/m 5 worden hierna [gedaagde 2] c.s. genoemd en gedaagde sub 6 VEB. In navolging van haar arrest van 22 april 2014 (zie rechtsoverweging 2.8) zal de Ondernemingskamer verder geen onderscheid maken tussen Southeast en haar enige aandeelhouder Equity One Inc. (hierna: Equity One).

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de tussenarresten van 31 januari 2012, 21 februari 2012, 4 september 2012, 22 april 2014 en 28 oktober 2014 in deze zaak.

1.3

Bij het arrest van 31 januari 2012 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek door drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken deskundigen bevolen naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van DIM, een en ander met inachtneming van hetgeen in dat arrest is overwogen. Bij het arrest van 21 februari 2012 heeft de Ondernemingskamer prof. dr. L. Traas te Blaricum, drs. K.W.M. Scheepers te Laren en drs. E.T. Woudenberg te Amsterdam als deskundigen aangewezen. De deskundigen hebben op 1 september 2012 hun rapport met betrekking tot de waarde van de aandelen DIM ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend (hierna: het deskundigenrapport).

1.4

Bij het arrest van 22 april 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – de deskundigen opgedragen om een niet-inhoudelijk overzicht van de informatie en de stukken die DIM en Equity One/Southeast aan hen hebben verstrekt aan de Ondernemingskamer te verschaffen, uit welk overzicht het object, de aard en de omvang van die informatie blijkt.

1.5

Bij het arrest van 28 oktober 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang –

eiseressen opgedragen om binnen 14 dagen na heden de stukken in het geding te brengen die zijn opgenomen in het overzicht van de deskundigen en nog niet in onderhavige procedure zijn overgelegd;

de deskundigen opgedragen om het onderzoek naar de waarde van de over te dragen aandelen in DIM te actualiseren per een zo recent mogelijke naar hun oordeel geschikte datum een en ander met inachtneming van hetgeen in het arrest werd overwogen;

bepaald dat tussentijds cassatieberoep tegen dit arrest kan worden ingesteld.

1.6

Southeast c.s. hebben bij brief van 4 november 2014 de Ondernemingskamer verzocht de hiervoor onder 1.5 sub 1 genoemde termijn voor het overleggen van de stukken te verlengen in verband met de lopende cassatietermijn. Bij brief van 7 november 2014 hebben [gedaagde 2] c.s. en VEB gezamenlijk bezwaar gemaakt tegen dit verzoek. De Ondernemingskamer heeft bij brief van 13 november 2014 partijen bericht dat de termijn verlengd wordt tot 4 februari 2015.

1.7

De verschenen partijen hebben op 2 februari 2015 gezamenlijk verzocht de termijn voor het indienen van de stukken te verlengen tot 17 februari 2015. De Ondernemingskamer heeft het verzoek ingewilligd.

1.8

Southeast c.s. hebben bij akte van eisvermindering van 17 februari 2015 hun eis verminderd in die zin dat zij de gevorderde uitkoopprijs verhogen van USD 7,30 naar USD 8,75 per aandeel tegen een wisselkoers van de datum van het arrest en voorts hun eis hebben gewijzigd in die zin dat zij vorderen dat de (verschenen) partijen hun eigen kosten dragen. Aldus vorderen Southeast c.s. thans - zakelijk weergegeven - dat de Ondernemingskamer bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

gedaagden, alsmede degenen aan wie de aandelen zullen toebehoren, veroordeelt het onbezwaarde recht op de aandelen in DIM, waarvan zij houder zijn, aan Southeast over te dragen overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:92a BW;

primair de prijs van de over te dragen aandelen vaststelt op het equivalent in Euro van USD 8,75 per aandeel tegen de wisselkoers (USD/EUR) per de datum van het arrest van de Ondernemingskamer zoals deze is gepubliceerd op de website van De Nederlandsche Bank, en subsidiair de prijs van de over te dragen aandelen vaststelt in Euro op een door de Ondernemingskamer te bepalen datum;

bepaalt dat, zolang en voor zover de prijs niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van het arrest tot aan de datum van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a BW lid 8 BW;

bepaalt dat uitkeringen die in het hiervoor onder 3 bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling;

Southeast veroordeelt de vastgestelde prijs, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; en

bepaalt dat ieder van eiseressen en gedaagden die verweer voeren hun eigen kosten van het geding zal dragen.

1.9

[gedaagde 2] c.s. en VEB hebben, ieder afzonderlijk, bij antwoordakte van eveneens 17 februari 2015 - zakelijk weergegeven - geconcludeerd tot toewijzing van de gewijzigde vordering.

1.1

Vervolgens hebben de verschenen partijen op 17 februari 2015 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.

2.De gronden van de beslissing

2.1

Southeast c.s. hebben bij hun voormelde akte gesteld dat de in deze procedure verschenen partijen na het tussenarrest van 28 oktober 2014 tot een schikking zijn gekomen. Ook MultiQuest N.V., een door gedaagde sub 2 bestuurde vennootschap en houder van 63.574 aandelen, is partij bij deze schikking. Deze schikking houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -

- dat partijen een prijs van USD 8,75 een billijke prijs voor de aandelen achten, waarbij zij rekening houden met alle relevante omstandigheden, waaronder de waarderingsmethodes en conclusies uit het deskundigenrapport;

- dat Southeast c.s. afzien van het instellen van cassatieberoep tegen het arrest van 28 oktober 2014;

- dat de verschenen gedaagden afzien van het verzoek tot overlegging van stukken en van een aanvullend deskundigenonderzoek naar de waarde van de aandelen;

- Southeast c.s. en [gedaagde 2] cs. de zaak, met nummer 200.098.307/o1 OK, aanhangig bij de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:359d BW, zullen beëindigen;

- partijen in de onderhavige procedure de Ondernemingskamer zullen verzoeken dat ieder zijn eigen kosten draagt.

De schikking is door partijen onder de opschortende voorwaarde aangegaan dat de Ondernemingskamer in overeenstemming met de overeenkomst een eindarrest wijst.

2.2

Ten aanzien van de (thans) gevorderde prijs hebben Southeast c.s. aangevoerd dat deze prijs substantieel hoger is dan de prijs van USD 7,30 waarvoor Southeast in de periode 2010 (na het openbaar bod) tot 2014 aandelen DIM van minderheidsaandeelhouders heeft verkregen. De prijs van USD 8,75 (i) is ten minste een prijs die de werkelijke waarde van de aandelen in het economische verkeer vertegenwoordigt en (ii) ligt ook hoger dan de prijs die door de deskundigen zal worden vastgesteld indien zij op basis van dezelfde rekenmethodes als gehanteerd in het deskundigenrapport de huidige waarde van het aandeel dienen vast te stellen.

2.3

Van belang is voorts dat Southeast c.s. thans 98% van de aandelen houden en de verschenen gedaagden en MultiQuest N.V. gezamenlijk 78,8% van de uit te kopen aandelen houden. Deze aandeelhouders (de verschenen partijen en MultiQuest N.V. tezamen) houden aldus gezamenlijk 99,6% van de aandelen in DIM en vinden de thans gevorderde prijs een billijke uitkoopprijs. Daarmee wordt de prijs “breed” gedragen. De bij de schikking betrokken partijen menen verder dat de niet-verschenen gedaagden geen belang hebben bij een actualisering van de deskundigenrapport, aldus Southeast c.s.

2.4

[gedaagde 2] c.s. hebben bij akte “erkend en bevestigd” dat de weergave van de schikking door Southeast c.s. juist is, vermeld dat zij geen bezwaar tegen de eisvermindering hebben en de Ondernemingskamer verzocht de aldus verminderde vordering toe te wijzen.

2.5

VEB heeft bij haar antwoordakte (eveneens) gesteld dat USD 8,75 een billijke prijs is in de zin van artikel 2:92a BW, de Ondernemingskamer verzocht de prijs dienovereenkomstig vast te stellen en af te zien van een nader deskundigenonderzoek. VEB heeft daarbij (onder meer) gelijke stellingen aangevoerd als Southeast c.s., zoals weergegeven in 2.1 tot en met 2.3, en gesteld dat de thans gevorderde prijs een verhoging van de oorspronkelijk gevorderde prijs van 45% betreft, gelet ook op de ontwikkeling van de Euro-Dollar koers. Daarbij heeft de VEB voorts opgemerkt dat zij conform haar statuten ook de belangen behartigt van de niet-verschenen houders van aandelen en zij ook in dat kader de thans gevorderde prijs “steunt”.

2.6

Bij haar arrest van 31 januari 2012 heeft de Ondernemingskamer reeds geoordeeld dat de vordering toegewezen kan worden en dat alleen de vaststelling van de prijs nog resteert. Dienaangaande overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

2.7

Als uitgangspunt in een uitkoopprocedure geldt dat de Ondernemingskamer de prijs van de aandelen vaststelt op de waarde die de aandelen op een gegeven peildatum hebben in het economische verkeer. Die waarde wordt geacht gelijk te zijn aan de prijs die door de meestbiedende gegadigde zou worden betaald bij verkoop van die aandelen op de daarvoor meest geschikte wijze na de beste voorbereiding.

2.8

De Ondernemingskamer zal de prijs van de aandelen per heden vaststellen op de thans gevorderde uitkooprijs zoals hierna te vermelden. De Ondernemingskamer heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen:

- deze prijs is in onderhandelingen tussen partijen tot stand is gekomen;

- de verschenen gedaagden en MultiQuest N.V. waren ten tijde van die onderhandelingen – minst genomen: deels – geïnformeerd over de waarde van de aandelen door het deskundigenrapport van 1 september 2012 en wisten dat Southeast c.s. (behoudens de uitkomst van cassatieberoep) gehouden waren de in het arrest van 28 oktober 2014 genoemde stukken in het geding te brengen;

- de verschenen gedaagden en MultiQuest N.V. houden tezamen 78,8% van de uit te kopen aandelen;

- de Ondernemingskamer ook overigens geen reden ziet om af te wijken van het door partijen in onderhandelingen bereikte resultaat.

2.9

De Ondernemingskamer heeft aan de hand van de website van Europese Centrale Bank (www.ecb.int) geconstateerd dat de wisselkoers heden USD- EUR 1,0845 is. Aldus stelt de Ondernemingskamer de prijs van de over te dragen aandelen per heden af op een bedrag van € 8,07 per aandeel.

2.1

Partijen zijn overeengekomen dat ieder van hen zijn eigen kosten draagt. De Ondernemingskamer zal dienovereenkomstig beslissen.

2.11

Tot slot heeft de Ondernemingskamer bij haar arrest van 31 januari 2012 reeds in rechtsoverweging 3.2 overwogen dat de vordering van Southeast c.s. om ook degenen aan wie de aandelen in de vennootschap zullen toebehoren te veroordelen niet toewijsbaar is, omdat dezen, voor zover zij niet reeds op de dag van dagvaarding aandeelhouder waren, geen partij zijn in dit geding , zodat het meer en anders gevorderde zal worden afgewezen.

3.De beslissing

De Ondernemingskamer:

veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de aandelen in het geplaatst kapitaal van de naamloze vennootschap DIM Vastgoed N.V., gevestigd te Breda, waarvan zij houder zijn, aan Southeast U.S. Holding B.V., gevestigd te Amsterdam, over te dragen;

stelt de prijs van de over te dragen aandelen per heden vast op € 8,07 per heden;

bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf heden tot de dag van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a lid 8 BW;

bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;

veroordeelt Southeast U.S. Holding B.V., gevestigd te Amsterdam, de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan gedaagden, tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;

compenseert de kosten van het geding aldus dat ieder van de verschenen partijen haar eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015.