Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.154.348/01 NOT
nummer eerste aanleg : SHE/2013/102
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 30 juni 2015
inzake
1. [appellant],
2. [appellante],
wonend te [plaats], gemeente [gemeente],
appellanten,
gemachtigde: mr. D.I.N. Levinson-Arps, advocaat te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
notaris te [plaats],
geïntimeerde.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellanten (hierna afzonderlijk te noemen: klager respectievelijk klaagster en tezamen te noemen: klagers) hebben op 20 augustus 2014 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort 's-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 21 juli 2014 (ECLI:NL:TNORSHE:2014:26). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard
.
.
1.2.
De notaris heeft op 13 oktober 2014 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.
1.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 16 april 2015. Klagers, vergezeld van hun gemachtigde, en de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; klager aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2.De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.De feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klagers hebben tegen de vaststelling van één van die feiten bezwaar gemaakt. Volgens klagers gaat de kamer ten onrechte ervan uit dat de hierna onder 3.2.1. te melden opdracht aan de notaris enkel door de verkoper is verstrekt. Het hof zal hierop bij de beoordeling terugkomen. Voor het overige hebben partijen geen bezwaar gemaakt tegen de vaststelling van de feiten door de kamer, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
In september 2009 heeft klager een aantal percelen gelegen te [plaats] (gemeente [gemeente]) aangekocht. Medio november 2009 heeft de verkoper de notaris, toen nog kandidaat-notaris, telefonisch benaderd om het concept van de leveringsakte op te stellen. Omdat eerst een beschikking in het kader van de Wet Bodemsanering diende te worden verkregen, zou het dossier volgens de verkoper voor zo lang bij de notaris ‘in de kast’ kunnen blijven liggen.
3.2.2.
In 2010 heeft een kantoormedewerkster een concept van de leveringsakte aan de verkoper toegezonden. In dit concept stond vermeld dat de percelen in onverpachte staat aan klager zouden worden geleverd. De verkoper heeft erop gewezen dat dit moest worden gewijzigd in levering van de percelen in verpachte staat.
3.2.3.
Klagers hebben in de periode februari-maart 2011 diverse keren geprobeerd om telefonisch contact te krijgen met de notaris, omdat zij geen concept van de leveringsakte hadden ontvangen. Omstreeks 12 maart 2011 heeft de notaris hen telefonisch geïnformeerd over de stand van zaken.
3.2.4.
De verkoper heeft de notaris bij e-mail van 26 april 2011 een beschikking als hiervoor onder 3.2.1. bedoeld, gedateerd 15 februari 2011, toegezonden. In de beschikking wordt ingestemd met de uitgevoerde sanering met betrekking tot één van de door klager aangekochte percelen.
3.2.5.
De notaris heeft vervolgens op 13 mei 2011 het concept van de leveringsakte aan partijen gezonden. In dit concept staat vermeld dat de percelen in verpachte staat zullen worden overgedragen.
3.2.6.
Hierop hebben klagers de notaris telefonisch medegedeeld dat tussen klager en de verkoper is overeengekomen dat de percelen in onverpachte staat zouden worden geleverd en dat de percelen zijn aangewezen als natuurgrond in plaats van landbouwgrond. Klagers hebben de notaris verzocht om een en ander in de conceptakte aan te passen. Aan dit verzoek heeft de notaris geen gevolg gegeven.
3.2.7.
Tussen de verkoper en klager is discussie ontstaan over de vraag of overeengekomen is dat de percelen in onverpachte dan wel in verpachte staat zouden worden overgedragen. Klager heeft de verkoper in rechte betrokken. Bij vonnis van 10 juli 2013 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant de verkoper - voor zover van belang en kort gezegd - veroordeeld om de percelen vrij van pacht en onbelast aan klager te leveren.
3.2.8.
Op 23 februari 2012 is de notaris als notaris beëdigd.
4.Het standpunt van klagers
Klagers verwijten de notaris het volgende.
i. De notaris heeft het eerste concept van de leveringsakte - ondanks herhaald verzoek hiertoe - niet aan klagers gezonden. In die akte stond vermeld dat de percelen in onverpachte staat zouden worden geleverd. Klagers verkeerden in de veronderstelling dat zij mede opdracht hadden gegeven tot het opstellen van de leveringsakte. De notaris heeft klagers pas bij brief van 30 september 2011 laten weten dat zij (enkel) de verkoper als haar opdrachtgever beschouwde.
ii. De notaris is tekortgeschoten in haar inlichtingenplicht door klagers niet (tijdig) te informeren over de haar bekende eigendoms- en pachtverhoudingen met betrekking tot de percelen. Klagers verkeerden tot mei 2011 in de veronderstelling dat de percelen ook eigendom van de broers van de verkoper waren, omdat zij bij de onderhandelingen over de koop van de percelen betrokken waren. De notaris was ervan op de hoogte dat de verkoper enig eigenaar was van de percelen en dat hij de percelen in 2008 aan zijn broers had verpacht.
iii. De notaris heeft nagelaten om op verzoek van klagers de leveringsakte aan te passen en te verlijden conform hetgeen - volgens klagers - tussen de verkoper en klager bij de koop is overeengekomen. Hiermee heeft de notaris in strijd met de artikelen 21 en 43 van de Wet op het notarisambt (Wna) en de artikelen 3 en 4 van de Verordening beroeps- en gedragsregels gehandeld.
iv. Bij hypotheekakte van 13 december 2011 heeft de verkoper de percelen bezwaard met een tweede recht van hypotheek. Bij het passeren van deze akte heeft de notaris als gevolmachtigde van de bank gehandeld, terwijl zij ervan op de hoogte was dat klager van mening was dat hij de percelen vrij en onbelast had gekocht. Dit is ongeoorloofde belangenverstrengeling.
Klagers verzoeken aan de notaris een tuchtmaatregel op te leggen en daarbij als bijzondere voorwaarde te stellen dat de notaris de door haar gedraging veroorzaakte schade geheel dient te vergoeden.
5.Het standpunt van de notaris
De notaris heeft de stellingen van klagers betwist en zich als volgt verweerd.
Bij het verstrekken van de opdracht heeft de verkoper zich als de opdrachtgever gedragen. In dat eerste gesprek heeft de verkoper de notaris - onder meer - medegedeeld dat de percelen in verpachte staat zouden worden overgedragen. In 2010 is tijdens het verlof van de notaris door een secretaresse van het notariskantoor per abuis een standaard concept van de leveringsakte opgesteld. In deze akte stond per abuis vermeld dat het verkochte vrij van pacht zou worden overgedragen. Deze conceptakte is op zijn uitdrukkelijke verzoek eerst aan de verkoper toegezonden. Met de broers van de verkoper heeft de notaris in dit dossier nooit contact gehad. De notaris heeft klagers eerst in het voorjaar van 2011 (telefonisch) gesproken. Dat ging over het moment waarop de akte in concept aan klagers verstrekt zou worden. Dat bij klager onduidelijkheid zou kunnen bestaan over wie als eigenaar van de percelen had te gelden, was de notaris niet bekend. In het telefonisch onderhoud dat de notaris op 17 mei 2011 had met klaagster, als woordvoerster van klager, heeft de notaris uitgelegd dat de op 13 mei 2011 aan partijen toegezonden conceptakte alleen met goedvinden van beide partijen zou kunnen worden aangepast. Het verzoek van klagers om aanpassing is aan de verkoper voorgelegd. Halverwege juni 2011 is het de notaris duidelijk geworden dat partijen een verschillende voorstelling van zaken hadden wat de staat waarin de percelen zouden worden overgedragen betreft. Zoals te doen gebruikelijk bij hypotheekakten is de notaris, destijds nog als kandidaat-notaris en medewerkster van het notariskantoor, als gevolmachtigde namens de bank opgetreden. Het stond de verkoper als eigenaar vrij om zijn percelen te belasten met een recht van hypotheek, ook als deze verkocht zouden zijn. Daarnaast is de notaris van mening dat er op dat moment (december 2011) geen wilsovereenstemming tussen partijen bestond over de koop van de percelen.
Overigens is de notaris van mening dat klagers in hun klacht niet kunnen worden ontvangen, aangezien de naam van het notariskantoor waaraan zij is verbonden niet juist in de klacht is weergegeven. In hoger beroep heeft de notaris aangevoerd dat klaagster in de klacht niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Klaagster kan niet als partij bij dit dossier worden aangemerkt en de vermeende koopovereenkomst is tussen de verkoper en klager gesloten.
6.De beoordeling
Formeel
6.1.
Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer dat de klacht gericht is tegen de notaris - ten tijde van de verweten gedragingen handelend als kandidaat-notaris - en het feit dat in de klacht het notariskantoor waaraan zij thans is verbonden niet juist is weergegeven daaraan niet afdoet, zodat de tegen de notaris ingediende klacht in zoverre ontvankelijk is.
6.2.1.
Gelet op het tijdstip van indiening van de klacht, op 27 november 2013, moet de ontvankelijkheid van klaagster worden beoordeeld naar de per 1 januari 2013 gewijzigde tekst van artikel 99 lid 1 Wna Pro, die - voor zover van belang - luidt als volgt:
“Klachten (…) kunnen (…) door een ieder met enig redelijk belang worden ingediend (…).”
In de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 26-27) van het gewijzigde artikel 99 lid 1 Wna Pro zoals dit in 2013 in werking is getreden, is tot uitgangspunt genomen dat er een ruim belanghebbendenbegrip geldt. Een rechtstreeks belang bij de klacht is niet zonder meer vereist, ook een indirect of afgeleid belang van de klager kan grond zijn voor ontvankelijkheid. Hiermee is, aldus de wetsgeschiedenis, een ruime toegang tot de tuchtrechtelijke klachtprocedure beoogd ter ondersteuning van de corrigerende functie van het tuchtrecht en het zelfreinigend vermogen van de beroepsgroep.
6.2.2.
Vast staat dat klager met de verkoper een koopovereenkomst met betrekking tot de percelen heeft gesloten. In het door de notaris opgestelde concept van de leveringsakte staat alleen klager en niet ook klaagster als partij vermeld. Aan een aldus gepasseerde akte had zij ook anderszins geen rechten kunnen ontlenen. Daarnaast heeft klaagster de notaris niet benaderd om haar diensten te verlenen. Uit het inleidend klaagschrift (zie punt 2.6.) en het beroepschrift (zie punt 1.) volgt immers dat niet wordt betwist dat de verkoper de notaris heeft benaderd om tot het opstellen van een conceptakte over te gaan. Klager heeft als koper van de percelen een rechtstreeks belang bij toetsing van het handelen van de notaris in dezen. Uit de stukken in het dossier valt af te leiden dat klaagster in deze kwestie (alleen) als woordvoerster van klager telefonisch contact met de notaris heeft gehad (zie verweerschrift eerste aanleg, pagina 5). Het hof is van oordeel dat die kwalificatie niet voldoende is om als belanghebbende in de zin van artikel 99 lid 1 Wna Pro te worden aangemerkt. De enkele omstandigheid dat klaagster de echtgenote van klager is, wat een zekere lotsverbondenheid met zich brengt, is in dit geval onvoldoende om een indirect of afgeleid belang van klaagster aan te nemen. Andere omstandigheden die kunnen leiden tot het oordeel dat klaagster een afgeleid en indirect belang heeft, zoals het bestaan van een gemeenschap van goederen, zijn gesteld noch gebleken. Klaagster zal daarom in haar klacht niet-ontvankelijk worden verklaard. Hiermee zal in het vervolg van de beslissing rekening worden gehouden.
6.3.
Klager heeft verzocht om aan de notaris een tuchtmaatregel op te leggen en daarbij als bijzondere voorwaarde te stellen dat de notaris de door haar gedraging veroorzaakte schade geheel dient te vergoeden. Zonder op de inhoudelijke beoordeling vooruit te lopen, oordeelt het hof reeds nu dat er in een tuchtprocedure als de onderhavige geen ruimte bestaat om tot veroordeling van de notaris tot vergoeding van schade over te gaan. Klager zal daarom in zijn daartoe strekkende verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard.
Inhoudelijk
Klachtonderdeel i.
6.4.1.
De kamer heeft - samengevat weergeven en voor zover van belang - het volgende overwogen. In het beste geval zal de notaris aan de hand van instructies van beide partijen conceptakten opstellen, om aldus te komen tot een evenwichtig voorstel dat naar verwachting voor alle partijen acceptabel zal zijn. Bijvoorbeeld om redenen van efficiëntie wordt in de praktijk voorwerk gedaan door de notaris aan de hand van aanwijzingen van een van de partijen. Hierbij bestaat het gevaar dat de notaris de schijn van partijdigheid wekt. Als het concept door de desbetreffende partij wordt geaccordeerd en daarna aan de andere partij wordt voorgelegd, heeft die laatste partij mogelijk een achterstand. De notaris past dan bijzondere aandacht jegens de andere partij(en) voor zijn voorlichtende taak.
In dit geval staat vast dat de notaris niet betrokken is geweest bij de totstandkoming
van de koopovereenkomst en dat de verkoper de notaris in november 2009 opdracht heeft gegeven tot het opstellen van de leveringsakte. De notaris heeft aangevoerd dat de verkoper toen heeft medegedeeld dat de percelen grond in verpachte staat dienden te worden geleverd en dat een secretaresse van het notariskantoor in 2010 een concept van de leveringsakte heeft opgesteld en daarbij abusievelijk is uitgegaan van een model waarin standaard staat vermeld dat de grond in onverpachte staat dient te worden geleverd. Dit concept is zonder nadere controle aan de verkoper toegezonden. Aangezien dit concept niet in overeenstemming was met de door de verkoper verstrekte opdracht, en daarop door de verkoper is gewezen, behoefde de notaris dit concept vervolgens niet ook aan klager voor te leggen. De kamer acht het handelen van de notaris niet tuchtrechtelijk laakbaar, zodat dit klachtonderdeel ongegrond is.
6.4.2.
Het hof deelt dit oordeel van de kamer en de gronden waarop dit oordeel berust.
Hieraan voegt het hof het volgende toe. Klager heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij (ook) als opdrachtgever van de notaris heeft te gelden. Zoals hiervoor onder 6.2.2. is overwogen, heeft klager niet betwist dat de verkoper de notaris heeft benaderd om tot het opstellen van een conceptakte over te gaan. Uit de stukken in het dossier kan niet worden afgeleid dat de verkoper mede namens klager de opdracht aan de notaris heeft verstrekt dan wel dat het de notaris duidelijk had moeten zijn dat (ook) klager als opdrachtgever had te gelden. Dat de notaris alleen de verkoper als haar opdrachtgever heeft beschouwd, acht het hof daarom niet onjuist of onzorgvuldig. De notaris is bij een opdracht als de onderhavige niet verplicht om een conceptakte gelijktijdig aan alle betrokken partijen te zenden. Naar het oordeel van het hof heeft de notaris dan ook niet onzorgvuldig gehandeld door op uitdrukkelijk verzoek van de verkoper het concept eerst aan hem, haar opdrachtgever, toe te zenden.
Klachtonderdelen ii., en iv.
6.5.
Het hof verenigt zich wat de klachtonderdelen ii. en iv. betreft met hetgeen de kamer in haar beslissing in de rechtsoverwegingen 4.4. en 4.6. heeft geoordeeld en maakt dit oordeel tot het zijne. In hoger beroep zijn geen argumenten naar voren gebracht die tot een ander oordeel moeten leiden.
Klachtonderdeel iii.
6.6.
Het hof is evenals de kamer van oordeel dat de notaris gelet op de patstelling tussen de verkoper en klager over de essentialia van de koop van de percelen niet op eenzijdig verzoek van klagers het concept van de leveringsakte kon wijzigen. Omdat de wilsovereenstemming hiervoor tussen partijen ontbrak, stond het de notaris niet vrij om dat te doen. De kamer heeft dit klachtonderdeel terecht ongegrond verklaard.
6.7.
In hoger beroep heeft klager het hof verzocht om de notaris op te dragen een afschrift van het eerste opgestelde concept van de leveringsakte en de daarin aangebrachte wijzigingen over te leggen. Nu het hof zich voldoende voorgelicht acht en die akte en de daarin door klager gestelde aangebrachte wijzigingen voor de beslissing niet relevant is/zijn, wordt alleen al om deze reden aan dit verzoek van klager voorbijgegaan.
6.8.
Het hof komt voor wat de ontvankelijkheid van klaagster en - op processuele gronden - het verzoek van klager om de notaris te veroordelen tot vergoeding van schade betreft tot een ander oordeel dan de kamer. Omwille van de duidelijkheid zal de beslissing van de kamer in zijn geheel worden vernietigd.
6.9.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.10.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing;
en, opnieuw beslissende:
- verklaart klaagster in haar klacht niet-ontvankelijk;
- verklaart klager in zijn verzoek om de notaris te veroordelen tot vergoeding van schade niet-ontvankelijk;
-verklaart de klacht ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J.H. Lieber en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2015 door de rolraadsheer.