ECLI:NL:GHAMS:2015:2672 - Gerechtshof Amsterdam - Ondernemingskamer beveelt onderzoek en schorst bestuurder...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.168.057/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 15 juni 2015

inzake

[A],

wonende te [.....],

VERZOEKER,

advocaat:
mr. O.J. Praamstra, kantoorhoudende te Zoetermeer,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VIKARIËN B.V.,

gevestigd te Putten,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. H.P. van der Veen, kantoorhoudende te Zwolle.

1.Het verloop van het geding

1.1

Verzoeker zal (ook) [A] worden genoemd. Verweerster zal (ook) worden aangeduid met Vikariën.

1.2

[A] heeft bij op 14 april 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Vikariën over de periode van haar oprichting op 5 maart 2007 tot heden;

ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

[B] (hierna [B] te noemen) te schorsen als bestuurder van Vikariën;

de door [B] en [C] (hierna [C] te noemen) gehouden aandelen in Vikariën ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen derde;

alsmede om Vikariën te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

Vikariën heeft bij op 6 mei 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, tevens houdende een zelfstandig verzoek, de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking het verzoek van [A] af te wijzen en voorts

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Vikariën;

ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding de door [A] gehouden aandelen in Vikariën ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen derde, althans een derde aan te wijzen aan wie in het geval van stakende stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders een doorslaggevende stem toekomt;

[A] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.4

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 mei 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties 21 tot en met 29 van [A] en productie 13 van Vikariën. [A] heeft zijn verzoek uitgebreid met het verzoek ambtshalve bij wijze van onmiddellijke voorziening een bestuurder van Vikariën te benoemen. Vikariën heeft subsidiair verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening een bestuurder van Vikariën te benoemen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.De feiten

2.1

[A] en [B] zijn broers. [C] is de echtgenote van [B].

2.2

Vikariën houdt een onderneming in stand die zich onder meer toelegt op - kort gezegd - de productie van vloeibare kalvervoeding en de productie en het internationaal verhandelen van lactose voor de levensmiddelenindustrie. [B] is haar enige bestuurder. Vikariën voert de handelsnaam Van den Bor Milk.

2.3

De onderneming is voortgekomen uit het door de vader van de broers opgerichte familiebedrijf dat zich richtte op het mesten van en de handel in kalveren en het door [B] opgerichte bedrijf dat zich bezig hield met de bouw van stallen en voedersystemen. De onderneming werd destijds gedreven door de vennootschap onder firma [D] (hierna de Vof te noemen). Na het overlijden van de vader is [A] op 1 januari 2003 als firmant toegetreden. Op 15 september 2006 is de “akte van vennootschap onder firma” opgemaakt; de betrokken vennoten waren [A] en twee vennootschappen, vertegenwoordigd door onderscheidenlijk [B] en de moeder van de broers. De winstverdeling was 60% voor [B] en 40% voor [A].

2.4

Eind 2006 werden de broers ervan verdacht verboden middelen te gebruiken in de onderneming van de Vof, hetgeen heeft geresulteerd in strafrechtelijke veroordelingen van beide broers en van de vennootschap. Deze affaire bedreigde de continuïteit van de onderneming; om daaraan het hoofd te bieden is de onderneming in Vikariën ondergebracht.

2.5

Vikariën is daartoe op 5 maart 2007 opgericht door [C], die enig aandeelhoudster en bestuurder werd.

2.6

[B], [A] en [C] zijn overeengekomen dat [B] en [A] op elk door hen gewenst moment de aandelen in Vikariën van [C] kunnen opeisen. De akte van 1 november 2007 waarin zij hun overeenkomst hebben vastgelegd houdt in dit verband in “
[[B]] 50%: € 9.000,-- en [[A]] 50%: € 9.000,--”.

2.7

[A] en [B] hebben, op grond van een managementovereenkomst die is vastgelegd in een akte van 2 januari 2009, de dagelijkse leiding over de onderneming gevoerd.

2.8

Vikariën heeft facturen van Heukels & Visser Advocaten, gedateerd in de periode van 2 juli 2009 tot 9 november 2012 en ten bedrage van in totaal € 39.372,89, voldaan en in haar administratie verwerkt.

2.9

De ouders van [C] drijven een onderneming in [E]. In 2011 heeft Vikariën een factuur van € 41.531 voldaan voor een door [F] (hierna [F] te noemen) voor [E] gebouwde stal, waarover tussen [E] en [F] een geschil bestond. [F] was tot eind 2013 een handelsrelatie van Vikariën.

2.1

Op 26 juni 2014 heeft [A] [C] gesommeerd mee te werken aan levering aan hem van 50% van de aandelen in Vikariën. [C] heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.

2.11

Op instigatie van Rabobank heeft Vikariën in september 2014 een controller aangesteld en De Jong & Laan Accountants ingeschakeld om de jaarrekening te controleren. Nadien zijn de jaarcijfers over 2012 en 2013 aangepast. De jaarrekening 2013 is nog niet goedgekeurd.

2.12

Op 29 oktober 2014 heeft Vikariën de managementovereenkomst met [A] opgezegd tegen 31 december 2015 en hem meegedeeld per onmiddellijk geen gebruik meer te willen maken van zijn diensten. Hem is de toegang tot het bedrijf ontzegd.

2.13

Bij notariële akte van 16 oktober 2014 zijn statuten van Vikariën gewijzigd. Bij akte van 27 november 2014 zijn de statuten van Vikariën wederom gewijzigd. De statutenwijzigingen behelzen onder meer de creatie van aandelen A met stemrecht en winstrecht, aandelen B met stemrecht, en prioriteitsaandelen met stemrecht. Aan de prioriteitsaandelen zijn bijzondere zeggenschapsrechten verbonden. Volgens de slotverklaring van de akte van 27 november 2014 werden na de statutenwijzigingen de aandelen in Vikariën gehouden door [C] (1800 aandelen A) en [B] (een prioriteitsaandeel).

2.14

Op 27 november 2014 is [C] uit functie getreden als bestuurder van Vikariën. Sinds die datum is [B] bestuurder.

2.15

Op vordering van [A] heeft de voorzieningenrechter te Zutphen bij vonnis van 12 december 2014, verbeterd op 6 januari 2015 (hierna aan te duiden met het kortgedingvonnis), [C] veroordeeld 50% van de aandelen in het kapitaal van Vikariën aan [A] te leveren tegen betaling van € 9.000 en Vikariën veroordeeld de levering te erkennen. Op grond van het kortgedingvonnis zijn 900 aandelen A bij akte van 6 januari 2015 overgedragen aan [A].

2.16

Het kortgedingvonnis houdt voorts in dat de werking van de aandeelhoudersbesluiten die ten grondslag liggen aan de statutenwijzigingen van 16 oktober en 27 november 2014 alsmede die statutenwijzigingen jegens [A] zijn geschorst totdat in een bodemprocedure een onherroepelijk vonnis over het geschil tussen partijen is gewezen.

2.17

Tegen het kortgedingvonnis is hoger beroep ingesteld. Een bodemprocedure is niet aanhangig gemaakt.

2.18

Vikariën bevindt zich in een benarde financiële positie. Met het oog daarop heeft Vikariën met Pali Groep gesproken over mogelijke deelname in haar kapitaal. [A] heeft met Van Drie Groep gesproken over participatie in of overname van Vikariën door Van Drie Groep.

2.19

Als gevolg van het geschil tussen de aandeelhouders is de jaarrekening 2013 nog niet vastgesteld.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Vikariën, die eruit bestaan dat Vikariën uitgaven heeft gedaan die niet in haar belang maar in het belang van [B] en [C] waren, en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Hij heeft zijn stellingen toegelicht met voorbeelden van uitgaven. Deze zullen hierna voor zover nodig aan de orde komen.

3.2

Vikariën, van haar kant, heeft onderschreven dat een onderzoek naar haar beleid en gang van zaken geïndiceerd is, zij het dat zij andere redenen voor twijfel aan de juistheid van haar beleid aanvoert dan [A]. Zij heeft zich voorts gemotiveerd uitgelaten over de door [A] toegelichte uitgaven. Ook haar stellingen zullen hierna voor zover nodig worden besproken.

3.3

De Ondernemingskamer is met partijen van oordeel dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Vikariën noodzakelijk is en overweegt daartoe het volgende.

3.4

Uit het over en weer gestelde blijkt dat de broers het niet eens zijn over de verdeling van hun belangen in (de onderneming van) Vikariën. [B] meent, op grond van de verdeling van de winst van de Vof, dat hem 60% behoort toe te komen en dat in de akte van 1 november 2007, waarvan hij de rechtsgeldigheid betwist, door oneigenlijk handelen van [A] ten onrechte een 50/50 verhouding is vastgelegd. [B] en [A] zijn het bovendien oneens over (de omvang van) schulden en vorderingen die de financiële verhoudingen bepalen tussen ieder van hen en Vikariën, tussen hen onderling, tussen enkele van hun familieleden en Vikariën, en tussen de schoonouders van [B] en Vikariën. Aandeelhoudster [C] deelt de standpunten van haar man [B].

3.5

Met de in 2.13 vermelde statutenwijzigingen heeft [C] in haar hoedanigheid van enig aandeelhoudster bewerkstelligd dat [B] overwegende zeggenschap kreeg. Volgens Vikariën deed zij dat om te voorkomen dat na overdracht van 50% van de aandelen aan [A] een patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders zou ontstaan. Uit de stellingen van partijen blijkt dat ook de opvattingen van [B] over de juiste verdeling van de aandelen en over de financiële verhoudingen motieven voor de statutenwijzigingen vormden.

3.6

De Ondernemingskamer stelt vast dat er onzekerheid bestaat over (de aanspraak op en de rechten en bevoegdheden verbonden aan) een deel van de aandelen. [B], prioriteitsaandeelhouder en bestuurder, en [C], aandeelhoudster, menen dat – in elk geval – 10% van de aandelen ten onrechte aan [A] is overgedragen. Gelet op het hoger beroep tegen het kortgedingvonnis is voorts de positie van [A] als houder van 50% van de aandelen ongewis. Daarnaast staat in hoger beroep de creatie van aandelen A, aandelen B en prioriteitsaandelen ter discussie. Ook over de status van de statuten bestaat onduidelijkheid, aangezien de statutenwijzigingen van 16 oktober en 27 november 2014 bij het kortgedingvonnis zijn geschorst, dit vonnis is gewezen tussen [A] enerzijds en [C] en Vikariën anderzijds, zodat de schorsing [B] in zijn hoedanigheid van aandeelhouder niet regardeert, en dit vonnis onderhevig is aan hoger beroep. Deze onzekerheden over de vennootschappelijke inrichting van Vikariën en de daarmee verband houdende verdeling van bevoegdheden leveren naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op voor twijfel aan haar gang van zaken.

3.7

Met betrekking tot de verwijten van [A] over uitgaven die niet het belang van Vikariën dienen is het volgende gebleken. De facturen van Heukels & Visser Advocaten hadden feitelijk geen betrekking op dienstverlening aan Vikariën. Ten onrechte zijn de betalingen destijds niet geboekt in de rekening-courant verhouding tussen Vikariën en [B]. Nadat [A] het onderhavige verzoekschrift had ingediend, is dat alsnog gebeurd. Verder staat vast dat Vikariën de factuur van [F] onverplicht heeft voldaan. Vikariën heeft als reden aangevoerd dat [F] de handelsrelatie met haar dreigde te beëindigen. Zij heeft dat echter onvoldoende nader toegelicht en geconcretiseerd, zodat voorshands niet kan worden aangenomen dat met de betaling een belang van Vikariën gediend was. Voorts heeft [A] onbetwist gesteld dat Vikariën in de jaren 2009 tot en met 2013 bedragen ten belope van in totaal € 41.655 heeft betaald voor – kort gezegd – bouwwerkzaamheden. Volgens Vikariën kan zij niet nagaan of het, zoals [A] heeft gesteld, werkzaamheden aan een door een zuster van [A] en [B] bewoond huis betrof, omdat de facturen niet meer in haar administratie zitten, en moet “worden nagelopen of en aan wie de betreffende kosten kunnen worden doorbelast”.

3.8

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer roept het voorgaande vragen op over de juistheid van de financiële administratie van Vikariën. In elk geval dringt zich de indruk op dat aan betalingen niet steeds verplichtingen of belangen van Vikariën ten grondslag hebben gelegen. Ook is als gevolg van de meningsverschillen tussen de broers de jaarrekening 2013 nog niet vastgesteld en bestaat geen uitzicht op vaststelling ervan binnen afzienbare termijn. Ook deze beide omstandigheden leveren gegronde redenen op om te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken van Vikariën.

3.9

De juistheid van de overige stellingen van [A] met betrekking tot uitgaven van Vikariën waarmee niet haar belang maar dat van [B] en [C] gediend zou zijn, noch de juistheid van de betwistingen ervan door Vikariën, is voorshands vast te stellen. De Ondernemingskamer zal ze verder onbesproken laten. Vikariën heeft van haar zijde gesteld dat [A] geld aan haar schuldig is. Deze stelling, waarvan de juistheid in de onderhavige procedure evenmin kan worden vastgesteld, kan eveneens onbesproken blijven, reeds omdat ze op zichzelf en bij gebreke aan nadere toelichting niet kan leiden tot twijfel aan een juist beleid van Vikariën.

3.1

Tussen partijen staat niet ter discussie dat de financiële toestand van Vikariën tot maatregelen noopt. Met betrekking tot de liquiditeit van Vikariën is naar voren gebracht dat de lonen over de maand mei 2015 met heel veel moeite zijn betaald en dat op korte termijn een bedrag van € 1.000.000 nodig is. Vikariën en [A] en, zo is ter terechtzitting gebleken, ook [B] zijn het er over eens dat, mede gelet op het broederlijke conflict dat verdere samenwerking onmogelijk maakt, overname (van aandelen of activiteiten) door een derde noodzakelijk is. [B] staat een transactie met Pali Groep voor en [A] wenst met Van Drie Groep in zee te gaan. Hierover zijn de broers het grondig oneens. Hun meningsverschil heeft geleid tot een impasse in de besluitvorming, zodat een oplossing voor de nijpende financiële situatie uitblijft. Ook op deze grond moet ernstig worden getwijfeld aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Vikariën.

3.11

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat een onderzoek zoals hierna te vermelden dient te worden bevolen. De Ondernemingskamer zal in verband met de zorgelijke financiële toestand van Vikariën aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog achterwege laten. Het staat ieder van partijen vrij op enig haar conveniërend moment de Ondernemingskamer te doen weten het aanwijzen van een onderzoeker wenselijk te achten.

3.12

Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat de onzekerheden waarmee de verdeling van het aandelenkapitaal en de zeggenschap in Vikariën zijn omgeven nopen tot het treffen van de volgende onmiddellijke voorziening. Alle aandelen zullen ten titel van beheer worden overgedragen aan een derde. Voorts ziet de Ondernemingskamer in de ernstig verstoorde verhoudingen aanleiding om met het oog op de noodzakelijke besluitvorming over een overname zoveel mogelijk een
level playing fieldte creëren. Daarom zal [B] als bestuurder worden geschorst en zal in zijn plaats een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder worden benoemd. De te benoemen bestuurder kan zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak naar eigen inzicht doen bijstaan door [B].

3.13

De Ondernemingskamer zal, nu de verzoeken worden toegewezen, Vikariën in de kosten van de procedure veroordelen.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Vikariën B.V., gevestigd te Putten, over de periode vanaf 5 maart 2007;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Vikariën B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.C. Faber tot raadsheer-commissaris zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding voor zover nodig in afwijking van de statuten een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Vikariën B.V.;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Vikariën B.V. en bepaalt dat Vikariën B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [B], wonende te [.....], als bestuurder van Vikariën B.V.;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat alle aandelen in Vikariën B.V. ten titel van beheer aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon met ingang van heden zijn overgedragen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder van aandelen ten laste komen van Vikariën B.V. en bepaalt dat Vikariën B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

verwijst Vikariën B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 2.993;

wijst het meer of anders verzochte af;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr G.J. Visser, raadsheren, en G.A. Cremers en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 juni 2015.