ECLI:NL:GHAMS:2015:3021

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.132.015/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/14/137045/HA ZA 12-165

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 juli 2015

inzake

STICHTING AQUALITY CONSULTANTS RESEARCH,

gevestigd te Voorburg,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel en in incidenteel appel,

advocaat: mr. F.M. Hooijmans te ‘s-Gravenhage,

tegen

[geïntimeerde sub 1],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

[geïntimeerde sub 2],

zonder bekende woon- of verblijfplaats hier ten lande,

[geïntimeerde sub 3],

wonend te [woonplaats] , [land] ,

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

advocaat mr. J. Veltheer te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Aquality en [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] (de laatstgenoemde drie gezamenlijk [geïntimeerden] ) genoemd.

Aquality is bij dagvaarding van 8 augustus 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (afdeling privaatrecht, sectie Handel en Insolventie) van 10 juli 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Aquality als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde sub 1] als gedaagde in conventie en [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, zijdens [geïntimeerde sub 1] ;

- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel;

- memorie van antwoord en grieven in incidenteel appel, zijdens [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] ;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Aquality heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde sub 1] heeft in principaal appel geconcludeerd tot (zo begrijpt het hof) bekrachtiging van het bestreden vonnis, en in voorwaardelijk incidenteel appel tot bekrachtiging van het vonnis onder verbetering van de gronden (overweging 4.4) daarvan, met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad -
in incidenteel appel

* het vonnis wat betreft het dictum onder 5.1 en 5.3 zal vernietigen en de tegen [geïntimeerde sub 2] ingestelde vordering zal afwijzen;

* het vonnis zal bekrachtigen wat betreft het dictum onder 5.2 en 5.4 onder verbetering van de gronden;

* het vonnis wat betreft het dictum in reconventie onder 5.8 en 5.9 zal vernietigen en alsnog de ter zake in eerste aanleg ingestelde vorderingen zal toewijzen;

in principaal appel

*het vonnis zal bekrachtigen,

een en ander met beslissing over de proceskosten.

Aquality heeft het voorwaardelijk incidentele appel van [geïntimeerde sub 1] en het incidentele appel van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] bestreden.

Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in paragraaf 2.1 en 2.2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt en houden het volgende in.

( i) Op 21 maart 2008 is tussen [geïntimeerden] , “
handelend namens New Nomads V.O.F.”, enerzijds, en [A] en [B] “
handelend namens Stichting Aquality Consultants Research”, anderzijds een “
Overeenkomst ontwerpen website Clubvrienden.nl” gesloten (hierna: de overeenkomst). Partijen bij die overeenkomst zijn daarbij overeengekomen een onderneming met de naam
Clubvrienden .nlop te zullen richten, waarin Aquality en New Nomads Vof (hierna te noemen: New Nomads ) ieder voor 50 procent deelnemen. De overeenkomst bepaalt verder, voor zover hier relevant:

“
Artikel 2

…

De onderneming zal voorlopig - in 2008- handelen als onderdeel van Stichting Aquality ….

Zodra de middelen dit toelaten zal de onderneming verzelfstandigd worden, waarbij nog onderzocht zal worden welke de ondernemingsvorm het best aansluit bij de behoeften van de oprichters.

De administratie van “ clubvrienden.nl ” zal tot verzelfstandiging volledig separaat van die van Stichting Aquality plaatsvinden en voor ondergetekenden ook volledig inzichtelijk zijn.

Artikel 3

De voorbereidingen en opzet van de onderneming zijn aangevangen op één maart 2008 en de werkzaamheden daarvoor worden aangegaan voor onbepaalde tijd.

De overeenkomst eindigt door opzegging bij aangetekend schrijven of deurwaardersexploit aan de andere partijen, waarbij een opzegtermijn van tenminste zes (6) volle kalendermaanden in acht genomen dient te worden; gemelde opzegging dient te geschieden tegen het einde van het boekjaar.

In geval van wanprestatie van een der partijen zijn de gelaedeerde partijen bevoegd de overeenkomst op staande voet te beëindigen, onverlet hun bevoegdheid om nakoming en/of schadevergoeding te vorderen.

Artikel 4

Partijen hebben bij de aanvang van de overeenkomst ingebracht en brengen bij deze alsnog in hun volledige kennis, arbeid en vlijt, op de uitoefening van voormelde onderneming betrekking hebbend.

Iedere partij wordt voor zijn inbreng in geld, zaken en/of andere waarden in de boeken der onderneming gecrediteerd ten belope van het bedrag van die inbreng of van de in onderling overleg vast te stellen waarde daarvan.

Met wederzijds goedvinden kunnen partijen meer geld en/of andere zaken en/of rechten in de onderneming inbrengen, voor welke inbreng zij dan op de desbetreffende kapitaalrekening in de boeken van de onderneming zullen worden gecrediteerd overeenkomstig het bepaalde in lid 2 van dit artikel.

Partijen hebben bepaald dat voor inbreng in tijdsbesteding een uurtarief aan de op te richten onderneming in rekening wordt gebracht van € 100 per uur.

Artikel 5

Voor haar werkzaamheden ten behoeve van het ontwerp en de programmering van een goed werkende website voor de onderneming is met New Nomads een fee afgesproken van in totaal €37.500 exclusief BTW, waarvoor zij aan Stichting Aquality facturen zal sturen met daarbij het volgende betalingsschema:

…

Partijen zijn met deze begroting akkoord gegaan en afgesproken is dat Stichting Aquality deze facturen aan New Nomads zal voldoen, ervan uitgaande dat de website in september 2008 ook in werking is.

Aquality zal haar werkzaamheden ten behoeve van het functioneel ontwerp voorleggen aan New Nomads evenals de werkzaamheden voor het opzetten van de onderneming, het bedrijfs- en marketingplan. De begroting voor deze werkzaamheden zal in een later stadium worden gedetailleerd.

…”

(ii) Aquality heeft aan New Nomads een bedrag van € 44.625,00 inclusief btw voldaan in verband met de in artikel 5 van de overeenkomst genoemde fee.

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft Aquality gesteld dat New Nomads toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichting de website in september 2008 werkend te hebben en te hebben opgeleverd, en zij heeft schadevergoeding gevorderd, bestaande uit de betaalde fee, schadevergoeding nader op te maken bij staat en de buitengerechtelijke kosten, alsmede een rectificatie gevorderd van een publicatie van New Nomads, met een daaraan verbonden dwangsom en veroordeling van [geïntimeerde sub 2] tot terugbetaling van € 5.500,- . Voor het geval in de procedure vast zou komen te staan dat de onderneming “
clubvrienden.nl” is opgericht en/of de door New Nomads gemaakte uren en kosten geheel of gedeeltelijk door Aquality zouden moeten worden betaald, heeft zij betaling van € 311.150,- gevorderd.

[geïntimeerden] hebben het gevorderde in conventie betwist en [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 2] hebben een vordering in reconventie ingesteld. Zij hebben daaraan ten grondslag gelegd dat Aquality in strijd met artikel 3.2 de overeenkomst heeft opgezegd, dan wel dat er een tekortkoming was die ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigde. Zij stelden dat zij door de onregelmatige beëindiging van de overeenkomst schade hadden, omdat de website niet is opgeleverd en inbreng niet heeft plaatsgevonden. Die schade liet zich volgens hen voorlopig begroten op € 105.200,- wegens door New Nomads ingebrachte uren tegen een uurtarief van € 100,-.

In reconventie hebben [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] veroordeling van Aquality gevorderd tot betaling van € 105.200,00, althans een door deskundigen nader vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente en tot betaling van de verdere schade, nader op te maken bij staat. Beide partijen hebben toen tevens een beslissing omtrent de proceskosten gevraagd.

3.2

De rechtbank heeft

in conventie

- [geïntimeerde sub 2] veroordeeld om aan Aquality een bedrag van € 5.500,- te betalen vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 1 april 2009;

-de vorderingen tegen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 3] afgewezen;

-de proceskosten in de zaak tussen Aquality en [geïntimeerde sub 2] gecompenseerd;

-Aquality in de zaak tussen Aquality en [geïntimeerde sub 3] en in de zaak tussen Aquality en [geïntimeerde sub 1] in de proceskosten veroordeeld;

in reconventie

- de vorderingen afgewezen en [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 2] in de proceskosten veroordeeld.

Tegen een of meer van deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen partijen met hun (principale en [voorwaardelijk] incidentele) grieven op.

in principaal appel

3.3

De vraag of [geïntimeerde sub 1] bij de overeenkomst partij is, is onderwerp van
grief 1in principaal appel. Aquality betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit de overeenkomst niet blijkt dat [geïntimeerde sub 1] daarbij partij is nu nergens is vermeld dat [geïntimeerde sub 1] mede ondertekende in de hoedanigheid van vennoot. Volgens Aquality heeft [geïntimeerde sub 1] de overeenkomst mede ondertekend namens New Nomads en zich daarbij mede verbonden tot de nakoming ervan, zoals helder uit de tekst volgt. Aquality heeft er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [geïntimeerde sub 1] vennoot en/of anderszins hoofdelijk schuldenaar was. Dit volgt uit de ondertekening, de uitlatingen van [geïntimeerde sub 1] en zijn gedragingen tijdens het aangaan van de overeenkomst, evenals de vermelding van [geïntimeerde sub 1] samen met [geïntimeerde sub 2] destijds op de website van New Nomads als één van de contactpersonen van New Nomads en het visitekaartje van [geïntimeerde sub 1] , waarop is vermeld “your New Nomads contact” alsmede zijn e-mailadres waarin ook de vermelding van New Nomads voorkomt. Daarmee is de schijn gewekt dat [geïntimeerde sub 1] vennoot was. Aquality heeft haar stellingen voldoende bewezen en [geïntimeerde sub 1] zou het tegendeel moeten aantonen middels tegenbewijs, aldus steeds Aquality.

3.4

[geïntimeerde sub 1] heeft de grief bestreden, daartoe het volgende stellend. Er staat nergens in de overeenkomst dat die
medenamens New Nomads is ondertekend door [geïntimeerde sub 1] , alleen dat dit is geschied
namensNew Nomads. De overeenkomst is tussen Aquality en New Nomads gesloten. Dit volgt uit de tekst van de overeenkomst. [geïntimeerde sub 1] was geen vennoot, slechts een freelancer en zou ook geen aandeel in “clubvrienden.nl” krijgen. Hij heeft op verzoek van beide partijen meegetekend teneinde te voorkomen dat hij auteursrechten zou claimen op de mede door hem als freelancer ontwikkelde software. Dat Aquality dit ook begrijpt volgt uit correspondentie van haar advocaat waarin wordt vermeld dat [geïntimeerde sub 1] namens New Nomads vof de overeenkomst is aangegaan, waarmee duidelijk is dat nooit bedoeld is hem persoonlijk te binden. Dat volgt ook uit de omstandigheid dat namens Aquality [A] en [B] hebben getekend, waarmee ook niet is bedoeld hen persoonlijk te binden omdat anders de dagvaarding ook wel uit hun naam zou zijn uitgebracht en een cessie van een vordering van die [A] op [geïntimeerde sub 2] niet nodig zou zijn geweest. Dat [geïntimeerde sub 1] zich als contactpersoon van New Nomads heeft gepresenteerd maakt niet dat hij persoonlijk gebonden is aan de overeenkomst. Iets dergelijks is heel gebruikelijk in het zakelijk verkeer, waarbij nog komt dat op het visitekaartje niet stond dat hij vennoot was. Hetzelfde geldt de extensie in het e-mailadres, aldus steeds [geïntimeerde sub 1] .

3.5

Gelet op de betwisting door [geïntimeerde sub 1] heeft Aquality onvoldoende gesteld om aan te nemen dat [geïntimeerde sub 1] bij de overeenkomst partij is en persoonlijk aansprakelijk is voor de nakoming ervan. De tekst van de overeenkomst biedt daar geen aanknopingspunt voor, noch de ondertekening door [geïntimeerde sub 1] . Uit de overeenkomst volgt immers dat die door de vof New Nomads en de stichting Aquality is aangegaan en dat [geïntimeerde sub 1] slechts namens New Nomads mede heeft ondertekend. Op welke uitlatingen en gedragingen van [geïntimeerde sub 1] tijdens het aangaan van de overeenkomst Aquality verder doelt is niet duidelijk gemaakt. [geïntimeerde sub 1] voert terecht aan dat ook het verband dat tussen hem en New Nomads wordt gelegd door een visitekaartje en een e-mailadres niet meebrengt dat Aquality er gerechtvaardigd op kon vertrouwen dat [geïntimeerde sub 1] vennoot van New Nomads was. De grief faalt. Het incidenteel appel van [geïntimeerde sub 1] is voorwaardelijk ingesteld, voor zover het hof tot een ander dan voormeld oordeel zou komen. Dit hoeft dus niet meer aan de orde te komen.

3.6

Grief 2in principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat september 2008 geen fatale termijn was, in die zin dat de website toen in werking diende te zijn. Volgens Aquality blijkt het tegendeel uit artikel 5 van de overeenkomst en was ook haar betaalschema daarop afgestemd. Dat de oplevering toen niet heeft plaatsgevonden, er tussen partijen overleg is geweest over de voortgang van de werkzaamheden en uiteindelijk een ingebrekestelling is gevolgd, maakt dat niet anders en betekent geen afstand van rechten.

3.7

Voorop staat dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen zij behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract (of een bepaling daarin) niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang. Tegen deze achtergrond wordt overwogen dat de redactie van artikel 5 ten aanzien van bedoelde termijn “
ervan uitgaande dat de website in september 2008 ook in werking is”niet strikt is en de mogelijkheid openlaat dat de website alsdan nog niet in werking zou zijn. In zoverre wordt daarbij een slag om de arm gehouden en duidt de vermelding ‘september 2008’ niet op een fatale termijn. Ook uit de houding en gedragingen van partijen voor en na september 2008 valt niet af te leiden dat dit een fatale termijn was. Zoals de rechtbank terecht overweegt hebben partijen nadien regelmatig overleg gehad over de voortgang van de werkzaamheden van New Nomads, ook over de te ontwikkelen en bouwen applicaties. Niet gebleken is dat Aquality zich voor 1 oktober 2008 op het standpunt heeft gesteld dat september 2008 een fatale termijn was, zij heeft pas bij brief van 5 augustus 2010 New Nomads in gebreke gesteld tegen 1 september 2010. Onder die omstandigheden kan niet worden aangenomen dat partijen hebben bedoeld dat september 2008 een fatale termijn was. Dat het betaalschema van Aquality op september 2008 was afgestemd maakt dat niet anders. De grief faalt.

3.8

Met
grief 3stelt Aquality aan de orde dat de betaalde fee, anders dan de rechtbank oordeelt, wel degelijk als vermogensschade is te beschouwen, nu zij deze betaling heeft verricht voor een website die niet is opgeleverd. Haar vermogen is met dat bedrag verminderd. Nu de overeenkomst is beëindigd kon zij ook geen nakoming meer vorderen, aldus Aquality. Daarnaast heeft zij gesteld dat zij andere vormen van schade heeft geleden, zoals gederfde winst, waarvan zij vergoeding heeft gevorderd als schadevergoeding nader op te maken bij staat. Daaraan is de rechtbank voorbij gegaan.
Grief 4houdt met grief 3 verband en houdt in dat Aquality haar schade voldoende heeft onderbouwd. Gezien de vaststelling dat New Nomads toerekenbaar is tekortgekomen had schadevergoeding, waaronder de betaalde fee, moeten worden toegekend. Ook heeft de rechtbank ten onrechte de buitengerechtelijke incassokosten afgewezen, aldus steeds Aquality.

3.9 (

De advocaat van) Aquality heeft de overeenkomst met New Nomads bij brief van 7 oktober 2010 op grond van artikel 3 lid 3 daarvan (wanprestatie) opgezegd, niet ontbonden. Dat de betaalde fee zonder meer als schade moet worden gekwalificeerd kan onder deze omstandigheid niet worden gezegd omdat New Nomads werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de ontwikkeling van de website waarvoor Aquality verplicht was die fee te betalen. Dat de website bij de opzegging nog niet werkend of opgeleverd was doet daar niet aan af. In zoverre faalt de grief. Wel is door de wanprestatie de mogelijkheid van schade aannemelijk. Aquality heeft daarop gewezen en naar voren gebracht dat zij winst heeft gederfd. Zij heeft verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. Deze vordering dient te worden toegewezen. In zoverre slaagt de grief.

in incidenteel appel van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3]

3.1

Volgens [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] liggen in hoger beroep de vragen voor of New Nomads wanprestatie kan worden verweten en of Aquality op die grond de samenwerkingsovereenkomst had mogen beëindigen. Volgens hen moeten die vragen ontkennend worden beantwoord.

3.11.

Met
grief Abrengen zij in dat verband naar voren dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat New Nomads Aquality heeft aangesproken op het onvoldoende leveren van input en zij haar ook niet in gebreke heeft gesteld zodat de toerekenbare tekortkoming (van New Nomads) in de nakoming van de overeenkomst vaststaat. Ook heeft de rechtbank volgens [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] ten onrechte overwogen dat volgens hen nog drie maanden nodig waren voor het tot stand brengen van een volledig werkend systeem. Ter toelichting voeren [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] aan dat New Nomads voor oplevering van de website afhankelijk was van Aquality. Zo moest Aquality het systeem nog testen. Dat heeft zij niet gedaan. Volgens [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] betitelt de rechtbank hun stellingen ten onrechte als een beroep op crediteursverzuim, omdat ook een beroep is gedaan op de redelijkheid en billijkheid die aan het inroepen van de opzeggingsbepaling in de weg staan. Daarnaast is voor crediteursverzuim geen ingebrekestelling vereist. Verder geldt dat met het in april 2010 opgeleverde systeem Aquality gewoon de markt kon benaderen. Met het testen en koppelen van het systeem was dan nog drie maanden werk gemoeid, overigens zonder dat het complexe systeem dan volledig gereed zou zijn. De verdere gereedmaking is nagelaten vanwege de slechte samenwerking tussen partijen. New Nomads heeft nooit gegarandeerd dat het systeem volledig werkend zou zijn. Vanwege alle problemen in de samenwerking heeft New Nomads Aquality eind mei 2010 een voorstel gedaan om te komen tot een beëindiging van die samenwerking. De mededeling van Aquality in een telefoongesprek van juni 2010 dat men het systeem nog opgeleverd wilde zien is toen niet gevolgd door een akkoordverklaring van New Nomads met de in dat gesprek genoemde opleveringstermijn van drie maanden omdat het voor haar geen zin had de samenwerking te continueren zonder dat zij daarover de gevraagde duidelijkheid had. New Nomads kon bovendien niet garanderen dat het systeem op 1 september 2010 klaar zou zijn, dus om dat te eisen zonder verder in te gaan op de toekomstige samenwerking is niet redelijk. Aquality is dus in crediteursverzuim geraakt door haar gebrek aan medewerking en heeft aldus verhinderd dat het systeem is opgeleverd. De rechtbank miskent dat. Zij miskent ook dat New Nomads door Aquality überhaupt geen redelijke termijn is gegund om na te komen en dat dus geen verzuim ex artikel 6:74 lid 2 BW is ingetreden, zodat ook geen aansprakelijkheid kan worden aangenomen. Aquality wist dat er gerekend vanaf eind mei 2010 nog ten minste drie maanden nodig waren om de laatste applicaties te ontwikkelen, het systeem aan elkaar te koppelen en de noodzakelijke testen uit te voeren en zij wist dat New Nomads duidelijkheid wilde hebben over de toekomst van de samenwerkingsrelatie. Het is dan onredelijk lange tijd niets te laten horen en dan vervolgens per 5 augustus 2010 van New Nomads te verlangen dat het systeem binnen een maand gereed zou zijn. Ook gelet op de reeds verrichtte inspanningen en de daarmee gemoeide kosten was dat niet redelijk. New Nomads kan geen toerekenbare tekortkoming worden verweten en Aquality heeft onregelmatig opgezegd omdat geen redelijke termijn is gegund. Zij is daarmee schadeplichtig geworden, aldus steeds [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] .

3.12

Met
grief Bbetogen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] dat de overweging van de rechtbank inhoudend dat zij hun vordering in reconventie ten onrechte hebben gegrond op de stelling dat Aquality toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, doordat zij de samenwerkingsovereenkomst onregelmatig heeft beëindigd, onjuist is. De grief richt zich ook tegen het oordeel van de rechtbank dat de stelling van New Nomads dat de tekortkoming de beëindiging niet rechtvaardigt, omdat gesteld noch gebleken is dat de overeenkomst een dergelijke beperking bevat, alsmede tegen de daarop voortbouwende beslissingen dat voor schadevergoeding aan [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 2] geen plaats is, terugbetaling van de aan [geïntimeerde sub 2] verstrekte lening ten onrechte is opgeschort en de vordering tot terugbetaling van het restant van die lening zal worden toegewezen. Ter toelichting verwijzen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] naar grief A, waarin is uitgelegd dat New Nomads niet is tekort geschoten. Verder betogen zij dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de overeenkomst niet zonder meer beëindigd kon worden, zonder daarbij rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van New Nomads. Aquality had een redelijke termijn voor nakoming moeten stellen althans moet zij de uit de eenzijdige beëindiging voortvloeiende schade vergoeden. Bij gebreke daarvan is de overeenkomst onregelmatig beëindigd, aldus [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] .

3.13

De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het hof overweegt als volgt. Dat de oplevering van de website door het ontbreken van de medewerking van Aquality niet mogelijk was is in het licht van de gemotiveerde betwisting van die stelling door Aquality, onvoldoende onderbouwd. Ten eerste volgt uit de overeenkomst niet dat partijen afspraken hebben gemaakt die noopten tot medewerking van Aquality op dit punt. Wat daarvan verder zij, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hebben ook niet naar voren gebracht dat New Nomads Aquality ooit erop heeft aangesproken dat haar medewerking (bijvoorbeeld bij het testen) nodig was of dat door het ontbreken ervan de oplevering van het systeem werd vertraagd of niet mogelijk bleek. Uit de door Aquality in haar memorie van antwoord in incidenteel appel geciteerde e-mailberichten blijkt daarentegen wel dat New Nomads in de periode van 13 september 2008 tot en met 29 maart 2010 Aquality diverse malen heeft toegezegd dat het systeem binnen een telkens in die e-mails genoemde termijn klaar zou zijn - terwijl die termijnen telkens niet werden gehaald - en bovendien dat (vide een e-mail van 25 augustus 2009) ‘alles al getest’ was. Aquality heeft betwist dat in april 2010 een systeem was opgeleverd als tussen partijen overeengekomen, waarmee zij de markt kon benaderen. Dat zulks anders is volgt onvoldoende uit hetgeen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hebben gesteld. Ook in hun visie was het systeem nog onvolledig en was er toen nog het nodige te doen om dit af te werken, zoals het testen van een platform met applicaties en de koppeling aan de open-source software SPRING, waarvoor nog ten minste drie maanden nodig waren. In juni 2010 heeft Aquality aan New Nomads bericht dat zij nakoming van de overeenkomst wenste. Het lag in de verhouding tussen partijen daarbij voor de hand dat Aquality als opdrachtgever New Nomads uiteindelijk een termijn heeft gesteld waarbinnen de oplevering van het systeem gereed diende te zijn omdat over die oplevering duidelijkheid diende te komen. New Nomads had daar, mede gezien de voorgeschiedenis, ook rekening mee kunnen houden. [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hebben onvoldoende weersproken dat de door Aquality in haar ingebrekestelling van 5 augustus 2010 genoemde uiterlijke opleveringsdatum van 1 september 2010 in een gesprek tussen partijen van 19 mei 2010 aanvankelijk door New Nomads zelf is genoemd als datum waarop zij kans zag het systeem daadwerkelijk werkend te hebben. Dat New Nomads na juni 2010 om haar moverende redenen kennelijk heeft getalmd met de voortgang kan geen argument vormen om aan te nemen dat het haar op 5 augustus 2010 niet meer mogelijk was voor die datum van 1 september 2010 te presteren. Zij heeft ook onvoldoende toegelicht dat zij daarvoor afhankelijk was van de medewerking van Aquality. De door Aquality gestelde termijn is daarom niet onredelijk. Dat de redelijkheid en billijkheid aan opzegging van de overeenkomst door Aquality in de weg stonden toen deze datum opnieuw niet werd gehaald, kan gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen daarom niet worden gezegd. De reconventionele vorderingen zijn terecht afgewezen. De incidentele grieven falen.

3.14

In principaal appel slagen de grieven 3 en 4 deels en falen de grieven 1 en 2. In incidenteel appel falen de grieven. De voorwaarden waaronder de voorwaardelijke vorderingen van Aquality zijn ingesteld zijn niet vervuld, zodat die vorderingen buiten beschouwing kunnen blijven. Voor bewijslevering is geen plaats omdat geen bewijs is aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Nu Aquality enerzijds en [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] anderzijds in principaal appel over en weer in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in dat appel tussen hen worden gecompenseerd. [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] zullen als (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in incidenteel appel, alsmede van het geding in eerste aanleg in conventie. Aquality dient de proceskosten van het principaal appel van [geïntimeerde sub 1] te dragen. Voor een proceskostenveroordeling in het door [geïntimeerde sub 1] voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel is geen aanleiding.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij

* (5.2: [geïntimeerde sub 3] en 5.7) de vordering van Aquality tegen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] tot betaling van schade, nader op te maken bij staat, is afgewezen;

* (5.3) de proceskosten in conventie tussen Aquality en [geïntimeerde sub 2] zijn gecompenseerd;

* (5.4) Aquality in conventie is veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde sub 3] ;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] tot vergoeding van schade, op te maken bij staat;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige (5.1, 5.2: [geïntimeerde sub 1] , 5.5 en 5.6);

veroordeelt Aquality in de kosten van het geding in principaal hoger beroep tegen [geïntimeerde sub 1] , tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] begroot op € 683,- aan verschotten en € 1631,- voor salaris;

compenseert de proceskosten in principaal hoger beroep tegen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Aquality begroot op € 815,50 voor salaris;

veroordeelt [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, tot op heden aan de zijde van Aquality begroot op € 2.146,97 aan verschotten en € 2.235,- voor salaris;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, C.M. Aarts en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2015.