ECLI:NL:GHAMS:2015:3078

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.159.219/01

zaaknummer rechtbank (Noord-Holland) : C/15/205928 / HA ZA 13-416 en

2687279/ CV EXPL 14-442

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 juli 2015

inzake

LIQUORE PISA INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Zwanenburg, gemeente Haarlemmermeer,

appellante in het principale beroep,

geïntimeerde in het incidentele beroep,

advocaat: mr. E.B.M. Brons-Stikkelbroeck te Zeist,

tegen

1.[naam X]

2.
[naam Y],

beiden wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerden in het principale beroep,

appellanten in het incidentele beroep,

advocaat: mr. K.F.J. Machielsen te Utrecht.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna LPI, [X] en [Y] genoemd.

LPI is bij dagvaarding van 27 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van twee vonnissen van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 11 december 2013 en 28 mei 2014, onder bovenvermelde zaaknummers gewezen tussen haar als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, in de hoofdzaak en – wat het eerste vonnis betreft – als verweerster in het incident, en [X] en [Y] als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie in de hoofdzaak en – wat het eerste vonnis betreft – als eisers in het incident.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidentele beroep, tevens akte tot aanvulling van rechtsgronden en akte tot vermeerdering van eis in reconventie, met producties;

- memorie van antwoord in het incidentele beroep, tevens antwoordakte aanvulling rechtsgronden en antwoordakte vermeerdering van eis in reconventie, met producties;

- akte uitlating producties, tevens akte aanvulling bewijsaanbod;

- antwoordakte.

LPI heeft geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis van 28 mei 2014 zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van LPI – in conventie – zijn afgewezen en voor zover daarbij de vorderingen van [X] en [Y] – in reconventie – zijn toegewezen, dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – eerstbedoelde vorderingen – alsnog zal toewijzen en laatstbedoelde vorderingen alsnog zal afwijzen, en dat het hof de hierna te noemen vermeerderde eis van [X] en [Y] zal afwijzen en het incidentele beroep van laatstgenoemden zal verwerpen, met beslissing over de proceskosten. Bij de memorie van grieven in het principale beroep – naar blijkt uit de onderdelen 5 en 220 daarvan – heeft LPI het hoger beroep beperkt tot het genoemde vonnis van 28 mei 2014, hierna ‘het bestreden vonnis’.

[X] en [Y] hebben hun oorspronkelijke eis in reconventie vermeerderd zoals aan het slot van de memorie van grieven in het incidentele beroep onder 1, 10, 11 en 12 vermeld en geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof het hierboven genoemde vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van LPI – in conventie – zijn toegewezen en voor zover daarbij de vorderingen van [X] en [Y] – in reconventie – zijn afgewezen, en dat het hof eerstbedoelde vorderingen alsnog zal afwijzen, althans zal verrekenen met de door henzelf ingestelde vorderingen, en – uitvoerbaar bij voorraad – de vermeerderde eis van [X] en [Y] in reconventie alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

Partijen hebben bewijs van een of meer van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De kantonrechter in de hierboven genoemde rechtbank, hierna ‘de kantonrechter’, die het bestreden vonnis heeft gewezen, heeft in dat vonnis onder het kopje ‘De feiten’, a tot en met h, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen.

De
grieven 1 tot en met 3 in het principale beroepen
grief 3 in het incidentele beroepbetogen alle dat de door de kantonrechter vastgestelde feiten niet volledig zijn en dat voor de beslissing van de zaak ook andere, in de toelichting op de grieven aangeduide, feiten van belang zijn. De grieven miskennen dat een rechterlijk vonnis uitsluitend de feiten behoeft te vermelden waarop de beslissing rust. In de bepaling daarvan is de rechter in beginsel vrij. Het vonnis hoeft geen naar volledigheid strevende opgave te bevatten van al hetgeen tussen partijen in enig opzicht is voorgevallen. De grieven zijn op een ander uitgangspunt gegrond en daarom tevergeefs voorgesteld.

Voor zover de
grieven 1 en 2 in het incidentele beroepopkomen tegen hetgeen de kantonrechter bij ‘De feiten’ onder a en g heeft vermeld, zal het hof dit hierna, bij de beoordeling van het hoger beroep, voor zover daarvoor van belang, in zijn overwegingen betrekken. Voor het overige bestaat over de juistheid van de door de kantonrechter vastgestelde feiten geen geschil, zodat in zoverre ook het hof van die feiten zal uitgaan, met dien verstande dat de onder b vermelde datum verbeterd zal worden gelezen als ‘1 maart 2009’.

3.Beoordeling

3.1.

LPI drijft een onderneming die zich bezighoudt met de vervaardiging, distributie en verkoop van een alcoholhoudende notenlikeur met de merknaam ‘Pisa’. [X] is van 1 maart 2009 tot 9 juli 2013, althans 1 november 2013, in loondienst van LPI geweest, aanvankelijk op grond van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar en vanaf 1 maart 2010 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hij heeft in de onderneming van LPI de functie van exportmanager vervuld, tegen een jaarsalaris van € 100.000,- bruto, met bijbehorende emolumenten waaronder een vaste onkostenvergoeding, vergoeding van telefoon- en internetkosten en de beschikbaarstelling van een leaseauto. In die functie heeft hij contacten onderhouden met distributeurs en (weder)verkopers van Pisa binnen en buiten Nederland. [Y] is de levenspartner van [X] .

3.2.

In de arbeidsovereenkomst die vanaf 1 maart 2010 heeft gegolden, zijn bedingen opgenomen waarbij [X] zich heeft verbonden om bepaalde gegevens betreffende LPI geheim te houden en om behoudens met toestemming van LPI geen nevenwerkzaamheden te verrichten. Het eerste beding, hierna ‘het geheimhoudingsbeding’, luidt: ‘De werknemer verbindt zich om zowel gedurende het bestaan van de dienstbetrekking als daarna op geen enkele wijze aan wie dan ook enige mededeling te doen van gegevens van vertrouwelijke aard betreffende LPI van welke gegevens in het kader van zijn werkzaamheden bij LPI hij kennis heeft genomen en waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of behoort te kennen.’ Het tweede beding, hierna ‘het nevenwerkzaamhedenbeding’, luidt: ‘Tenzij de werknemer daarvoor uitdrukkelijke, schriftelijke toestemming heeft verkregen van LPI is het hem verboden naast zijn werkzaamheden voor LPI andere al dan niet gehonoreerde werkzaamheden of nevenwerkzaamheden te aanvaarden.’

3.3.

Vanaf een datum in 2012 heeft [X] , naast zijn onder 3.1 genoemde functie, betaalde werkzaamheden verricht voor een in Düsseldorf, Duitsland, gevestigde derde, te weten Likörfabrik Peter Bush GmbH & Co. KG, hierna ‘Bush’. Bush vervaardigt en verkoopt een alcoholhoudende kruidenlikeur met de merknaam ‘Killepitsch’. Volgens door hem verstuurde e-mails van 25 en 26 april 2012 heeft [X] in dit verband met Bush ‘agreed on a 2-years contract for me becoming responsible for the total export of Killepitsch.’ [X] kreeg na laatstgenoemde datum de beschikking over een e-mailadres van Bush, benutte dat adres voor het voeren van correspondentie betreffende Killepitsch, duidde zichzelf daarbij aan als ‘export director Killepitsch’ en onderhield contacten met afnemers of mogelijke afnemers van Killepitsch, onder wie ook afnemers of mogelijke afnemers van Pisa. [X] heeft voor zijn werkzaamheden in 2012 een bedrag van ten minste € 24.000,- aan Bush in rekening gebracht en in januari en februari 2013 een bedrag van € 4.500,-. De desbetreffende facturen zijn aanvankelijk verstuurd vanuit de eenmanszaak [naam eenmanszaak] , die [X] per 1 mei 2012 heeft opgericht en waarvan de werkzaamheden, volgens de inschrijving in het handelsregister, ‘niet-gespecialiseerde handelsbemiddeling’ alsmede de im- en export van gedistilleerde dranken en wijn omvatten.

3.4.

LPI heeft in 2012 en 2013 onderhandeld over een vorm van samenwerking met Vision Wine & Spirits LLC, hierna ‘Vision’, een in de Verenigde Staten gevestigde importeur en verkoper van alcoholhoudende dranken. Vision was een afnemer van Pisa. [X] heeft bij e-mails van 3 november 2011 en 15 en 16 februari 2013 aan werknemers van Vision, onder wie een directeur, mededelingen gedaan over interne verhoudingen binnen LPI. In zijn e-mail van 3 november 2011 schreef hij over de aandeelhouders van LPI: ‘For us it is a constant balance of what do we tell them, how much do we tell them and how can we make clear that the world has changed. They have invested a lot of money and they want results obviously but it would have been much easier 5 years ago.’ In zijn e-mail van 15 februari 2013 schreef [X] : ‘And now the thing that I tell you secretly. I am almost 100% sure that if you and them will not come to an agreement, they will let the company go into bankruptcy, as they will not invest on the same level anymore as they have done so far. [bestuurder 1] and [bestuurder 2] combined have put € 6 million into Pisa so far and they have said that is enough if there is no alternative. I am pretty sure that also other participations that they have, are not doing well due to the severe European crisis, which we also feel with Pisa.’ De e-mail van 16 februari 2013 bevatte de mededeling: ‘[T]he shareholders are a little desperate as they lose so much money in all their shareholding participations. They do not want any more [being] the only one responsible to keep Pisa going! And people who are desperate, sometimes make strange moves!’ De genoemde onderhandelingen zijn op niets uitgelopen.

3.5.

Op 9 juli 2013 heeft LPI [X] op staande voet ontslagen. Zij heeft dit ontslag bij brief gedateerd 11 juli 2013 aan [X] bevestigd en daarbij als reden voor het ontslag meegedeeld, samengevat, dat laatstgenoemde, anders dan hij eerder had verklaard, naast zijn dienstbetrekking bij LPI betaalde arbeid verrichte voor Bush en voor eigen gewin acquisitie pleegde, ‘zelfs onder relaties van LPI’, dat de desbetreffende werkzaamheden ernstig ten koste zijn gegaan van LPI, van wie de omzet is ‘gedecimeerd’, dat LPI reis- en verblijfkosten voor [X] heeft betaald, terwijl deze ‘werkzaamheden voor derden verrichtte en niet of onvoldoende voor LPI’, en dat [X] ‘recentelijk ongeoorloofd afwezig is geweest.’ Daarbij heeft LPI [X] ‘een ernstige inbreuk op de arbeidsovereenkomst’ verweten, in het bijzonder op het geheimhoudingsbeding en het nevenwerkzaamhedenbeding. Bij brief eveneens gedateerd 11 juli 2013 van zijn advocaat aan LPI heeft [X] de nietigheid van het ontslag ingeroepen, aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon en meegedeeld zich beschikbaar te houden voor het verrichten van arbeid. Naast het gegeven ontslag op staande voet heeft LPI, na daartoe verkregen toestemming van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, de arbeidsovereenkomst tussen haar en [X] , voor zover rechtens vereist, opgezegd tegen 1 november 2013. Op 9 juli 2013 heeft [X] de hem eerder beschikbaar gestelde leaseauto teruggebracht, met schade.

3.6.

De hierboven weergegeven feiten staan, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist of als door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, tussen partijen vast. Tegen de achtergrond van die feiten vordert LPI – in conventie – de hoofdelijke veroordeling van [X] en [Y] tot vergoeding van de schade die LPI stelt te hebben geleden als gevolg van de niet-nakoming door [X] van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, in het bijzonder zijn verplichtingen volgend uit de onder 3.2 aangehaalde bedingen, althans als gevolg van diens onrechtmatige handelen, en als gevolg van het onrechtmatige handelen van [Y] , die volgens LPI met [X] tegen haar heeft samengespannen. LPI vordert voorts de veroordeling van [X] tot vergoeding van de hierboven genoemde schade aan de leaseauto. De genoemde schades zijn aan het slot van de dagvaarding in eerste aanleg nader omschreven. Ten slotte vordert LPI de hoofdelijke veroordeling van [X] en [Y] tot vergoeding van de kosten van een aantal conservatoire beslagen, die zij ten laste van hen heeft doen leggen tot verzekering van het verhaal van haar andere vorderingen. Op hun beurt vorderen [X] en [Y] – in reconventie en na vermeerdering van hun eis in hoger beroep – de veroordeling van LPI tot betaling aan [X] van achterstallig loon en vakantiegeld, te vermeerderen met de verhoging bedoeld in artikel 7:625 BW, en van achterstallige onkosten- en internetvergoedingen. Zij vorderen voorts de veroordeling van LPI tot overlegging van premienota’s van de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Drankindustrie, de veroordeling van LPI tot betaling van de desbetreffende premies en de veroordeling van LPI tot betaling aan Legal & General Nederland Levensverzekering Maatschappij N.V. van achterstallige pensioenpremies. Ten slotte vorderen [X] en [Y] dat hun eventuele schuld aan LPI wordt verrekend met hun eigen vorderingen op LPI, dat voor recht wordt verklaard dat LPI tegenover [X] in strijd heeft gehandeld met haar verplichting krachtens artikel 7:611 BW om zich als een goed werkgever te gedragen, dat LPI wordt veroordeeld tot vergoeding van schade wegens de ten laste van hen gelegde beslagen en dat die beslagen zullen worden opgeheven, voor zover zij dat nog niet zijn. De genoemde vorderingen zijn aan het slot van de memorie van grieven in het incidentele beroep nader omschreven.

3.7.

Bij het bestreden vonnis zijn de vorderingen van LPI tegen [X] toegewezen tot een bedrag gelijk aan het netto equivalent van € 12.358,21, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2013. Blijkens onderdeel 8 van het vonnis strekt het toegewezen bedrag tot vergoeding van de schade die LPI heeft geleden doordat zij [X] loon heeft (door)betaald voor tijd waarin hij geen arbeid voor haar, maar voor Bush, heeft verricht. Voor deze tijd was LPI hem op grond van het bepaalde in artikel 7:627 BW – niet, zoals in het vonnis is vermeld, artikel 7:628 BW – geen loon verschuldigd, zodat hij daarop geen recht had. Voor het overige zijn de vorderingen tegen [X] alsook de vorderingen tegen [Y] afgewezen. De vorderingen van [X] en [Y] tegen LPI zijn toegewezen ten opzichte van [X] tot een bedrag van € 11.361,96 bruto, te vermeerderen met een verhoging van 20% op grond van het bepaalde in artikel 7:625 BW, en tot een bedrag van € 228,95 netto. De toegewezen bedragen strekken tot de voldoening van achterstallig loon en onkosten- en internetvergoeding tot de datum van het gegeven ontslag op staande voet, 9 juli 2013. De vorderingen van [X] en [Y] zijn verder toegewezen tot een bedrag van € 646,31, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 oktober 2013, als schadevergoeding wegens de door LPI ten laste van hen gelegde beslagen. Voor het overige zijn hun vorderingen afgewezen. In het
principale beroepkomt LPI op tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar vorderingen en de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van [X] en [Y] en tegen de overwegingen waarop de desbetreffende beslissingen berusten. Het
incidentele beroepheeft een spiegelbeeldige strekking en strekt tevens tot toewijzing van de in dat beroep vermeerderde eis van [X] en [Y] . Het hof overweegt over een en ander als volgt.

3.8.

Het nevenwerkzaamhedenbeding bevat een kristalhelder verbod voor [X] om naast zijn werkzaamheden voor LPI, die zijn overeengekomen bij de overeenkomst waarin dat beding is opgenomen, werkzaamheden voor derden te verrichten zonder de uitdrukkelijke toestemming van LPI. Onweersproken is dat [X] geen toestemming van LPI had voor het verrichten van de onder 3.3 genoemde werkzaamheden voor Bush en dat hij de bestuurders van LPI, [bestuurder 1] en [bestuurder 2] , niet om toestemming daarvoor heeft gevraagd. Vast staat voorts dat [X] desalniettemin zodanige werkzaamheden heeft verricht, tegen betaling, en dat hij daartoe met Bush een overeenkomst is aangegaan, blijkend uit de onder 3.3 genoemde e-mails van 25 en 26 april 2012. Het belang van LPI bij het nevenwerkzaamhedenbeding was erin gelegen dat [X] zijn arbeid uitsluitend verrichtte ten behoeve van LPI, die hem daarvoor het overeengekomen loon betaalde, met de onder 3.1 genoemde emolumenten. De onder 3.3 genoemde werkzaamheden voor Bush leveren een flagrante schending op van het nevenwerkzaamhedenbeding en het daardoor gediende belang van LPI, mede in aanmerking genomen de aard van die werkzaamheden en de kennelijke omvang daarvan, blijkend uit de door [X] aan Bush in rekening gebrachte bedragen. De overtreding van het genoemde beding brengt daarom mee dat van LPI redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [X] te laten voortduren en, dus, dat een dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet aanwezig was. Gelet op de ernst en omvang van zijn overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding moet het [X] bij de ontslagaanzegging aanstonds duidelijk zijn geweest dat LPI hem ook zou hebben ontslagen als de andere in de brief van 11 juli 2013 van LPI aan hem meegedeelde redenen voor het ontslag, zoals aangehaald onder 3.5, niet zouden komen vast te staan. Die andere redenen behoeven daarom geen bespreking.

3.9.

Het zonder toestemming verrichten van de genoemde werkzaamheden voor Bush, tegen betaling, naast zijn dienstbetrekking bij LPI, vormt een dusdanig ernstige overtreding van de verplichtingen van [X] uit de arbeidsovereenkomst dat een dringende reden voor het ontslag ook moet worden aangenomen als rekening wordt gehouden met de verdere omstandigheden van het geval, zoals de leeftijd van [X] op de datum van het ontslag, bijna 61 jaar, de gevolgen van het ontslag voor hem, de duur van het dienstverband, het volgens [X] misplaatste beroep van LPI op de door haar afgesloten verzekering tegen arbeidsongeschiktheid zijnerzijds wegens ziekte, de volgens [X] problematische financiële toestand van LPI en de verwijten die [X] LPI in dit geding heeft gemaakt met betrekking tot de niet-nakoming van haar verplichting om zich als een goed werkgever te gedragen, wat er van die verwijten ook zij. De genoemde verwijten en de verdere omstandigheden van het geval rechtvaardigen, anders dan [X] kennelijk meent, niet zijn schending van het nevenwerkzaamhedenbeding en doen evenmin af aan de ernst daarvan. In aanmerking genomen dat LPI voorafgaand aan het ontslag op staande voet een redelijke tijdsspanne behoorde te worden gegund om haar vermoedens betreffende de schending van dat beding door [X] en de ernst daarvan te onderzoeken en zich van de juistheid van die vermoedens te vergewissen, terwijl uit niets blijkt dat zij een zodanige tijdsspanne heeft overschreden of na afronding van haar onderzoek heeft gedraald om [X] te ontslaan, wordt [X] voorts niet gevolgd in zijn stelling dat het ontslag hem niet onverwijld is gegeven. Dat LPI op 5 juli 2013, enkele dagen voor het ontslag op staande voet, toestemming heeft gevraagd aan het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, zoals [X] onweersproken heeft gesteld, maakt dat niet anders en staat evenmin in de weg aan de aanwezigheid van een dringende reden voor het gegeven ontslag.

3.10.

Uit het onder 3.8 en 3.9 overwogene volgt dat het ontslag op staande voet de arbeidsovereenkomst tussen LPI en [X] heeft doen eindigen en dat [X] vanaf 9 juli 2013 dus geen recht meer heeft op betaling van loon en de in die overeenkomst genoemde andere vergoedingen en pensioenbijdragen. Aangezien de arbeidsovereenkomst niet eerder dan op 9 juli 2013 is geëindigd, heeft hij dat recht tot die datum in beginsel wel. Niet in geschil is dat LPI het over het tijdvak van 1 juni 2013 tot 9 juli 2013 aan [X] toekomende loon en de hem over dat tijdvak toekomende onkosten- en internetvergoeding niet, althans niet voor aanvang van dit geding, heeft betaald. LPI is over het betrokken loon daarom in beginsel de verhoging verschuldigd bedoeld in artikel 7:625 BW. De omstandigheden van het geval wettigen een beperking van die vergoeding tot 20%, zoals de kantonrechter heeft gedaan. Het voorgaande brengt mee dat de
grieven 4, 5 en 9 in het incidentele beroepen
grief 15 in het principale beroep, die op de genoemde punten andere oordelen voorstaan, falen. Bij het bestreden vonnis is [X] niet veroordeeld aan LPI de gefixeerde schadevergoeding bedoeld in artikel 7:680 BW te betalen en LPI heeft deze ook niet gevorderd, niet in eerste aanleg en evenmin in hoger beroep.
Grief 6 in het incidentele beroep, die klaagt over hetgeen in onderdeel 6 van het vonnis over de gefixeerde schadevergoeding is overwogen, faalt daarom bij gebrek aan belang. Eveneens bij gebrek aan belang is niet toewijsbaar de vordering van [X] en [Y] tot verklaring voor recht dat LPI tegenover [X] in strijd heeft gehandeld met haar verplichting om zich als een goed werkgever te gedragen, welke vordering zij in het incidentele beroep als onderdeel 1 van hun vermeerderde eis – in reconventie – hebben ingesteld. [X] en [Y] hebben aan die vordering geen eis tot schadevergoeding verbonden en zij hebben niet uitgelegd welk ander concreet belang die vordering dient, zodat de vordering afstuit op het bepaalde in artikel 3:303 BW.

3.11.

In het bestreden vonnis onder 8 is overwogen, onder andere, dat tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitiezitting aan de hand van door [X] aan Bush gestuurde facturen schattenderwijs is komen vast te staan dat [X] in de maanden september 2012 tot en met juni 2013 circa 35 dagen, neerkomend op circa 1,5 maand, heeft besteed aan werk voor derden. In het incidentele beroep heeft [X] deze vaststelling op zichzelf niet bestreden, maar wel de daaraan door de kantonrechter verbonden gevolgtrekking dat hij gedurende circa 1,5 maand geen werkzaamheden voor LPI heeft verricht. Zijn betwisting komt erop neer dat hij de werkzaamheden voor Bush niet in plaats van, maar naast de overeengekomen arbeid voor LPI heeft verricht. Deze betwisting laat zich niet rijmen met de eigen stelling van [X] dat hij voortdurend beschikbaar is geweest voor LPI, niet met de onder 3.3 genoemde inhoud van zijn werkzaamheden voor Bush, niet met het aantal dagen dat hij daarvoor aan Bush in rekening heeft gebracht, niet met de – vooral gelet op de omschrijvingen van zijn werkzaamheden in de aan Bush gestuurde facturen – onvoldoende weersproken stelling van LPI erop neerkomend dat [X] tijdens buitenlandse reizen en bezoeken aan mogelijke afnemers ten minste mede de belangen van Bush heeft gediend en niet met de onvoldoende weersproken daling – volgens de door LPI aangevoerde cijfers meer dan 80% – van de door [X] in het betrokken boekjaar ten behoeve van LPI verwezenlijkte omzet in vergelijking met die omzet in de twee voorafgaande boekjaren. Er moet daarom vanuit worden gegaan dat [X] de overeengekomen arbeid voor LPI in ieder geval gedurende circa 1,5 maand niet heeft verricht.

3.12.

In het principale beroep heeft LPI betoogd dat [X] die arbeid zelfs langer, namelijk bijna drie maanden, heeft verzaakt. Daartoe heeft zij in het bijzonder gewezen op het aantal dagen dat [X] voor zijn werkzaamheden voor Bush in rekening heeft gebracht of heeft doen brengen. Uit het enkele feit dat de desbetreffende dagen aan Bush in rekening zijn gebracht, volgt echter niet dat [X] gedurende meer dan 1,5 maand de overeengekomen arbeid voor LPI niet heeft verricht, terwijl LPI de stelling dat dit wel het geval is geweest anderszins niet, althans niet voldoende, heeft onderbouwd. Dit zou zij hebben kunnen doen aan de hand van verklaringen, bijvoorbeeld van haar bestuurders, met betrekking tot de feitelijke tijdsbesteding van [X] in of ten behoeve van de onderneming van LPI, maar zulke verklaringen zijn niet overgelegd en LPI heeft op dit punt evenmin bewijs aangeboden. Als vaststaand moet daarom worden beschouwd dat [X] gedurende circa 1,5 maand de overeengekomen arbeid voor LPI niet heeft verricht, zoals de kantonrechter heeft aangenomen. [X] wordt niet gevolgd in zijn betoog dat LPI hem over die periode desalniettemin loon is verschuldigd, aangezien artikel 7:627 BW anders bepaalt en uit de door [X] gestelde feiten bovendien niet volgt dat hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van LPI behoort te komen, zoals bedoeld in artikel 7:628 BW. Buiten kijf staat dat LPI hem over de genoemde periode het overeengekomen loon heeft betaald, zodat [X] tot terugbetaling daarvan is gehouden. Hieraan doet niet af de mogelijkheid dat LPI het betaalde loon heeft kunnen verhalen op de verzekeraar bij wie zij een verzekering tegen arbeidsongeschiktheid van [X] had afgesloten, aangezien dit onverlet laat dat LPI hem dat loon niet verschuldigd was. LPI wordt niet gevolgd in haar betoog erop neerkomend dat het terug te betalen loon moet worden bepaald op een ander bedrag dan de kantonrechter heeft gedaan, aangezien de daartoe door LPI genoemde bedragen niet zijn opgenomen in de overgelegde schriftelijke opgave van het maandelijks aan [X] betaalde loon en van de bedragen waaruit dit was samengesteld en zij niet heeft toegelicht dat en waarom de desbetreffende bedragen desalniettemin tot het loon moeten worden gerekend. Het voorgaande brengt mee dat de
grieven 7 en 8 in het incidentele beroepen de
grieven 5, 10, 11 en 15 in het principale beroepfalen.

3.13.

Behalve tot terugbetaling van loon strekken de vorderingen van LPI tegen [X] – in conventie – voornamelijk tot vergoeding van de schade die LPI stelt te hebben geleden als gevolg van de overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding en het geheimhoudingsbeding door [X] . Voor zover zij aan die vorderingen mede ten grondslag legt dat [X] tegenover haar onrechtmatig heeft gehandeld, miskent LPI dat die grondslag uitsluitend tot toewijzing van de vorderingen kan leiden als de gedragingen van [X] ongeacht de gestelde schending van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, tegenover LPI onrechtmatig zouden zijn. LPI heeft niet gesteld dat [X] onafhankelijk van zijn overtreding van de genoemde bedingen tegenover haar onrechtmatig heeft gehandeld en zij heeft evenmin feiten aangevoerd waaruit dat volgt, zodat de vorderingen niet op deze grondslag toewijsbaar zijn. Voor zover de vorderingen zijn gegrond op overtreding van het geheimhoudingsbeding, staat voorop dat een dergelijk beding ertoe pleegt te strekken de vertrouwelijkheid te beschermen van gegevens die de bedrijfsvoering van de onderneming betreffen, althans die daarvoor van belang zijn, waarmee de werknemer als gevolg van zijn functie bekend is geraakt en die buiten de onderneming niet bekend zijn. Uit niets blijkt dat het geheimhoudingsbeding dat tussen LPI en [X] is overeengekomen, een andere strekking heeft. In het bijzonder zijn onder 3.4 aangehaalde e-mails van 15 en 16 februari 2013 aan Vision geven blijk van een malicieuze overtreding van dat beding door [X] . Dat de onderhandelingen met Vision over een vorm van samenwerking juist als gevolg van die overtreding zijn stukgelopen, aangenomen dat LPI dit heeft bedoeld te stellen, of dat LPI anderszins schade heeft geleden die zonder de overtreding van het geheimhoudingsbeding door [X] zou zijn uitgebleven, volgt evenwel niet uit de door LPI gestelde feiten. Dan kan niet worden gezegd dat zij als gevolg van de schending van dat beding schade heeft geleden, tot vergoeding waarvan [X] is gehouden.

3.14.

Voor zover de vorderingen van LPI tot schadevergoeding zijn gegrond op overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding door [X] , heeft LPI de door haar genoemde schadeposten ‘extra marketingkosten’, ‘conflict of interest’, ‘reputatieschade’ en ‘beëindiging distributieovereenkomst’, aangenomen dat zij nog steeds wil betogen dat deze schades een gevolg zijn van die overtreding, zowel op het punt van dat gevolg als wat betreft de stelling dat die schades zich daadwerkelijk hebben voorgedaan – ook in hoger beroep – niet afdoende onderbouwd. De vorderingen zijn daarom in zoverre niet toewijsbaar. Dit is anders voor zover de vorderingen strekken tot vergoeding van voor rekening van LPI gekomen reis- en verblijfkosten van [X] betrekking hebbend op buitenlandse reizen en bezoeken aan afnemers waarbij hij ten minste mede de belangen van Bush heeft gediend, en met betrekking tot de onder 3.11 genoemde daling van de door [X] voor LPI verwezenlijkte omzet. Eerstgenoemde schadepost wordt ondersteund doordat in facturen voor de werkzaamheden van [X] aan Bush met zoveel woorden reizen naar Korea, de Verenigde Staten en Canada alsmede beursbezoeken in Düsseldorf en Cannes zijn vermeld, terwijl niet in geschil is dat [X] de kosten van die reizen en bezoeken – in hun geheel – voor rekening van LPI heeft doen komen. De gestelde omzetdaling is door LPI in hoger beroep cijfermatig onderbouwd, terwijl [X] daartegenover nauwelijks meer heeft gesteld dan dat de desbetreffende cijfers niet betrouwbaar en niet controleerbaar zijn, zonder zelf enig inzicht te geven in de door hem na de aanvang van zijn werkzaamheden voor Bush ten behoeve van LPI verwezenlijkte omzet, welk inzicht hij gelet op zijn functie in de onderneming van LPI nochtans moet hebben gehad, en zonder anderszins voldoende te hebben weersproken dat een daling van de bedoelde omzet heeft plaatsgevonden. Uit het voorgaande volgt dat LPI op het punt van de reis- en verblijfkosten en op het punt van de omzetdaling de mogelijkheid aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden als gevolg van de overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding door [X] . Nu die overtreding – zoals onder 3.8 en 3.9 overwogen – LPI een dringende reden heeft gegeven voor het aan [X] gegeven ontslag op staande voet, in ieder geval door diens schuld, is [X] op grond van het bepaalde in artikel 7:677, derde lid, BW gehouden tot vergoeding van de desbetreffende schade. De in dit geding gebleken gegevens zijn niet toereikend voor begroting van die schade thans. [X] zal daarom hierna worden veroordeeld tot vergoeding van de schade van LPI als gevolg van zijn overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding, op te maken bij staat. Het voorgaande brengt mee dat de
grieven 4, 7, 8, 9, 12, 13 en 14 in het principale beroepgedeeltelijk slagen en voor het overige falen.

3.15.

De vorderingen van LPI tegen [Y] strekkend tot schadevergoeding zijn gegrond op de stelling dat [Y] onrechtmatig tegenover LPI heeft gehandeld door met [X] samen te spannen. LPI heeft hiertoe aangevoerd, samengevat, dat [Y] bekend was met de schending van het nevenwerkzaamhedenbeding door [X] , zelf een aantal van diens werkzaamheden voor Bush aan laatstgenoemde heeft gefactureerd en aldus ook voordeel heeft gehad bij de overtreding van dat beding door [X] . De veronderstelde bekendheid van [Y] met het genoemde beding blijkt echter uit niets, [Y] heeft betwist van het bestaan daarvan op de hoogte te zijn geweest, zij heeft aangevoerd dat haar facturen aan Bush uitsluitend – eenmalig – hebben geleid tot de vergoeding van bepaalde daadwerkelijk ten behoeve van Bush gemaakte kosten en zij heeft betwist bij de overtreding van de verplichtingen uit het nevenwerkzaamhedenbeding door [X] voordeel te hebben gehad. Hiertegenover heeft LPI – ook in hoger beroep – onvoldoende feiten gesteld waaruit iets anders blijkt. De stelling dat [Y] tegenover LPI onrechtmatig heeft gehandeld is daarom onvoldoende onderbouwd, zodat de vorderingen tegen [Y] , reeds bij gebrek aan voldoende feitelijke grondslag, niet toewijsbaar zijn. Dit brengt mee dat
grief 6 in het principale beroeptevergeefs is voorgesteld.

3.16.

Uit de gehele niet-toewijsbaarheid van de vorderingen tegen [Y] volgt dat de beslagen die LPI tot verzekering van haar vorderingen ten laste van [X] en [Y] heeft doen leggen, gedeeltelijk onrechtmatig zijn geweest, namelijk voor zover deze ten laste van [Y] zijn gelegd. In zoverre is LPI gehouden tot vergoeding van de schade die laatstgenoemde als gevolg van de bedoelde beslagen heeft geleden. Dat die schade meer beloopt dan het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 646,31, in het bijzonder dat [Y] als gevolg van de ten laste van haar gelegde beslagen inkomensschade heeft geleden ten belope van € 12.000,-, zoals in het incidentele beroep is aangevoerd, is door [X] en [Y] niet voldoende onderbouwd met feiten waaruit dat volgt en blijkt ook overigens uit niets. Tijdens een eerder kort geding waarin [X] en [Y] de opheffing hadden gevorderd van de ten laste van hen gelegde beslagen, zijn partijen – blijkens het overgelegde proces-verbaal dat is opgemaakt van de zitting in dat kort geding op 1 augustus 2013 – overeengekomen dat de gelegde beslagen op het hun toebehorende appartementsrecht en het hun in eigendom toebehorende pleziervaartuig gehandhaafd zouden blijven gedurende de huidige procedure. [X] en [Y] hebben niet gesteld, en LPI heeft met zoveel woorden betwist, dat partijen van deze afspraak zijn teruggekomen of dat deze hen niet meer zou binden, zodat hun vordering tot opheffing van de beslagen reeds daarop afstuit. Ook afgezien van de genoemde afspraak kan, gelet op de onder 3.12 en 3.14 aangenomen vorderingen van LPI op [X] , niet worden geoordeeld dat de beslagen op het appartementsrecht en het pleziervaartuig ten onrechte zijn gelegd en dat thans grond bestaat voor opheffing van die beslagen. Ook voor een beslissing strekkend tot verrekening van de schuld van [X] aan LPI met zijn onder 3.10 genoemde vorderingen op LPI, zoals in het incidentele beroep gevorderd, tot hun gemeenschappelijk beloop, bestaat geen grond, nu de bevoegdheid van [X] daartoe reeds uit de wet voortvloeit en niet gesteld of gebleken is dat LPI zich tegen uitoefening van die bevoegdheid verzet. Het voorgaande brengt mee dat
grief 16 in het principale beroepfaalt en dat de vordering van [X] en [Y] tot verrekening alsook hetgeen zij in het incidentele beroep in verband met de beslagen als onderdelen 10, 11 en 12 van hun vermeerderde eis – in reconventie – hebben gevorderd, niet toewijsbaar is.

3.17.

Partijen hebben – ook als acht wordt geslagen op de akte uitlating producties, tevens akte aanvulling bewijsaanbod, van [X] en [Y] – geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, in het principale of in het incidentele beroep kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan de bewijsaanbiedingen over en weer komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat die aanbiedingen, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd.

3.18.

De slotsom uit het bovenstaande is dat het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen gedeeltelijk zal worden vernietigd, dat de vorderingen van LPI tegen [X] tot schadevergoeding alsnog zullen worden toegewezen zoals hierna te bepalen, en dat het bestreden vonnis – in conventie en in reconventie – voor het overige zal worden bekrachtigd. De vermeerderde eis van [X] en [Y] in reconventie wordt afgewezen. Bij deze uitkomst blijven partijen ten aanzien van het geding in eerste aanleg over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld, zodat de beslissing van de kantonrechter tot verrekening van de kosten van het geding in eerste aanleg in stand wordt gelaten.
Grief 10 in het incidentele beroep, die tegen deze beslissing opkomt, faalt dus. Ook de kosten van de procedure in het principale beroep zullen tussen partijen worden verrekend, aangezien zij daarin over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. [X] en [Y] zullen worden veroordeeld in de kosten van het incidentele beroep, nu zij daarin geheel in het ongelijk zijn gesteld.

4.Beslissing

Het hof:

in het principale beroep:

vernietigt het bestreden vonnis in conventie – uitsluitend – voor zover de vorderingen van LPI tegen [X] daarbij zijn afgewezen en,

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [X] tot vergoeding van de schade van LPI als gevolg van zijn overtreding van het – onder 3.2 weergegeven – nevenwerkzaamhedenbeding, op te maken bij staat;

bekrachtigt het bestreden vonnis, in conventie en in reconventie, voor al het overige;

verrekent de kosten van de procedure in het principale beroep zodanig, dat daarvan iedere partij de eigen kosten draagt;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

wijst de vermeerderde eis van [X] en [Y] in reconventie af;

veroordeelt [X] en [Y] in de kosten van het incidentele beroep, tot op heden aan de zijde van LPI begroot op nihil aan verschotten en € 670,50 voor salaris advocaat;

in het principale en in het incidentele beroep:

verklaart alle hierboven genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, W.H.F.M. Cortenraad en D.J. van der Kwaak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2015.