ECLI:NL:GHAMS:2015:3267

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.162.205/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : KK EXPL 14-1555

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 augustus 2015

inzake

[X] BEHEER B.V.,

handelend onder de naam Hotel [Y] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. A.A. Bouwman te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.C. Pinas te Haarlem.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Hotel [Y] en [geïntimeerde] genoemd.

Hotel [Y] is bij dagvaarding van 17 december 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 21 november 2014, onder bovenvermeld zaaknummer in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en Hotel [Y] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 juni 2015 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Hotel [Y] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen in conventie van [geïntimeerde] af zal wijzen (met dien verstande dat zij begrijpt nog een nabetaling te moeten doen) en haar reconventionele vordering toe zal wijzen, met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.12 de (feitelijke) uitgangspunten voor zijn beslissing geformuleerd. Deze zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

3.Beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) Hotel [Y] is een hotel met ongeveer 40 bedden. [A] is eigenaar/

directeur en bemant vaak overdag de receptie. Zijn dochter assisteert hem in het hotel. Daarnaast zijn er nog een aantal (parttime) medewerkers in dienst.

(ii) [geïntimeerde] was sinds 22 oktober 2013 werkzaam bij Hotel [Y] als medewerker

receptie. [geïntimeerde] was aanvankelijk in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 22 april 2014. De arbeidsovereenkomst is verlengd tot 22 oktober 2014. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Horeca- en aanverwante bedrijf (verder: de CAO) van toepassing verklaard.

(iii) In de arbeidsovereenkomst is onder artikel 2 “Arbeidstijd” opgenomen:

De werknemer is op afroep beschikbaar, waarbij de werknemer niet gehouden is om aan de oproep gehoor te geven, net zo min de werkgever gehouden is, wanneer er hulp nodig is, de werknemer te benaderen.

(iv) In de arbeidsovereenkomst is onder artikel 5 “Functie’, voor zover van belang,

opgenomen:

De werknemer wordt aangenomen in de bedrijfsfunctie van medewerker receptie, welke bij de indeling is vergeleken met referentienummer R.4.2 uit het Handboek

Referentiefuncties Bedrijfstak Horeca.

( v) In de arbeidsovereenkomst is onder artikel 6 “Salaris” opgenomen:

De werknemer wordt ingedeeld in functiegroep 4 conform artikel 9.1 van de Horeca-CAO.

Op de werknemer zijn de wachtperiodieken van toepassing.

De werknemer geniet een brutoloon van € 8,92 per uur, te verhogen met 9,6% wegens

directe uitbetaling van het gelijktijdig opbouwde recht op vakantietijd en die som te

verhogen met 8% vakantiegeld. Het één en onder komt neer op een totaal aan

brutoloonsom van € 9,63 per gewerkt uur.

De uitbetaling van het loon vindt plaats op maandbasis onder verstrekking van een

loonstrook.

(vi) Bij e-mail van 6 mei 2014 heeft Hotel [Y] bij monde van [B] aan [geïntimeerde] bericht:

‘ [A] tried to call you today but could not reach you. Your schedule for the coming

weekend is as follows; friday like normal (23.00-10.00); but saturday you have a longer shift: 23.00-13.00. (..)’

(vii) [geïntimeerde] heeft rond 28 juli 2014 een brief op het bureau van [A]

achtergelaten, waarin Hotel [Y] werd verzocht - kort gezegd - achterstallig

salaris te betalen.

(viii) Daarop heeft Hotel [Y] [geïntimeerde] bij e-mail van 30 juli 2014 laten weten dat zij het niet eens was met zijn standpunt ten aanzien van te weinig betaald loon en

dat als [geïntimeerde] dacht dat hij niet al zijn loon had ontvangen, zij begreep dat hij

geen interesse had om nog te werken bij Hotel [Y] .

(ix) Later op die dag, na verdere e-mailwisseling, heeft Hotel [Y] [geïntimeerde] per direct

geschorst. Hotel [Y] heeft hem vanaf die datum geen salaris meer uitbetaald.

( x) Bij brief van 18 augustus 2014 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] Hotel [Y]

- kort samengevat - verzocht om betaling van achterstallig salaris en tevens

gesommeerd om het salaris tot einde dienstverband te voldoen.

(xi) Bij brief van 19 september 2014 is [geïntimeerde] door Hotel [Y] op staande voet

ontslagen vanwege het plegen van “zonder dat hij hier toestemming voor had, of anderszins een excusabele reden [I]nbreuk op haar computer(netwerk), feitelijk het hacken van een computer, en het wegnemen van gegevens”.

(xii) Bij brief van 3 oktober 2014 heeft [geïntimeerde] het ontslag op staande voet

vernietigd wegens het ontbreken van een dringende reden en heeft hij zich

beschikbaar gehouden voor werk.

3.2

In eerste aanleg in conventie heeft [geïntimeerde] gevorderd - kort gezegd - te beslissen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt tot 22 oktober 2014 en heeft hij loonvorderingen en daarmee samenhangende vorderingen ingesteld. Ook heeft hij afgifte van de correcte loonstroken gevorderd. Hotel [Y] heeft toen in reconventie de betaling door [geïntimeerde] van de gefixeerde schadevergoeding gevorderd.

3.3

De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen en Hotel [Y] in de proceskosten van de conventie en reconventie veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Hotel [Y] met haar grieven op.

3.4

[geïntimeerde] heeft als inleidend verweer gevoerd dat Hotel [Y] geen spoedeisend belang heeft bij het hoger beroep, nu zij de door de kantonrechter toegewezen bedragen heeft voldaan en daarmee het spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij de vorderingen in eerste aanleg is komen te vervallen. Hotel [Y] heeft thans geen zelfstandig spoedeisend belang bij haar vordering in hoger beroep, in het bijzonder niet nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen is beëindigd, aldus [geïntimeerde] .

3.5

Indien in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening, na toewijzing of weigering daarvan door de kort geding rechter, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, dient ook in hoger beroep mede te worden beoordeeld of de oorspronkelijk eisende partij nog steeds bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Voorzover de voorziening al gegeven is in eerste aanleg, gaat het dan niet om de vraag of de oorspronkelijk gedaagde reeds aan het kort geding vonnis heeft voldaan, maar of die voorziening in appel geheel althans gedeeltelijk, ook voor de toekomst in stand kan blijven. Uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt dat zijn spoedeisend belang in loon(door)betaling is gelegen, nu hij voor zijn levensonderhoud daarvan afhankelijk is. Dit belang was in eerste aanleg aanwezig en ook thans nog, nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken. De bevoegdheid van het hof is daarmee gegeven. Het verweer moet daarom worden verworpen.

3.6

In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de vorderingen van [geïntimeerde] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van voorzieningen zoals gevorderd. Bij die beoordeling stelt het hof voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Daarbij zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van eiser voldoende aannemelijk is, maar ook - waarvan hiervoor reeds bleek - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede (als een van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken. Daarvan uitgaande oordeelt het hof als volgt.

3.7

De
eerste griefhoudt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] in functiegroep 4 dient te worden ingeschaald. Volgens Hotel [Y] dient dat functiegroep 3 te zijn en berust de aanduiding in artikel 6 van de arbeidsovereenkomst dat [geïntimeerde] in functiegroep 4 is ingeschaald op een schrijffout. Immers, aldus Hotel [Y] , [geïntimeerde] is gezien de functie-invulling, taakstelling en het feit dat hij bij indiensttreding niet over relevante diploma’s beschikte in functiegroep 3 ingedeeld, en hij heeft die inschaling ook geaccepteerd. Wel moeten er nog nabetalingen van de verhogingen van het minimumloon en de nachttoeslag plaatsvinden, aldus Hotel [Y] .

3.8

[geïntimeerde] heeft betwist dat bedoelde vermelding op een schrijffout berust. Aan de aanname van het feit dat sprake van een (al dan niet kennelijke) schrijffout, moeten hoge eisen worden gesteld. De taakomschrijving van de functie duidt bepaald niet op het ontbreken van verantwoordelijkheid en het beperkte gewicht, waarover Hotel [Y] rept. In grief V voert Hotel [Y] bovendien aan dat de functie zeer veel verantwoordelijkheden kent. Dat sprake is van een schrijffout in de arbeidsovereenkomst en dat zulks [geïntimeerde] duidelijk was, is, in het licht van het door [geïntimeerde] gevoerde verweer, onvoldoende onderbouwd en derhalve niet aannemelijk geworden. De grief faalt.

3.9

Met de
tweede griefbetoogt Hotel [Y] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat een deel van de door [geïntimeerde] gewerkte uren nog moet worden uitbetaald. Ter toelichting stelt zij dat de kantonrechter bij de comparitie in eerste aanleg juist had opgemerkt dit deel van de vordering niet geschikt te vinden voor een beoordeling in kort geding. Subsidiair stelt Hotel [Y] dat de uren correct conform haar administratie zijn uitbetaald. De roosters hangen in de receptie en [geïntimeerde] heeft nooit geklaagd dat zijn gewerkte uren niet overeenkwamen met de ingeroosterde uren. Dit komt overeen met de waarnemingen van zijn collega [C] , terwijl de e-mail van 6 mei 2014 van [B] , waarin als werktijden van [geïntimeerde] 23:00 uur tot 10:00 zijn aangegeven, op een misverstand berust en ziet op de situatie in het voorjaar. Ook moet de pauze van [geïntimeerde] worden meegerekend. De berekening van [geïntimeerde] die als productie 11 is overgelegd is onjuist omdat hij pas op 22 oktober 2013 in dienst is getreden en het niet mogelijk is dat hij de eerste dagen 100 uur heeft gewerkt. Ook is zijn berekening onbetrouwbaar omdat hij in juni 2014 drie weken op vakantie was en toch 136 uur zou hebben gewerkt in die maand. Ten slotte heeft [geïntimeerde] in de computer van [A] ingebroken en geprobeerd de roosters in zijn voordeel te wijzigen, door uren toe te voegen. Op grond van een en ander is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij onvolledig is uitbetaald, aldus Hotel [Y] .

3.1

Hotel [Y] heeft niet voldoende onderbouwd waarom de vordering op dit punt, die eenvoudig van aard is, niet in dit kort geding beoordeeld zou kunnen worden. Verder geldt dat de berekening van [geïntimeerde] van de door hem gewerkte uren is gebaseerd op de door hem in het geding gebrachte werkroosters. In het navolgende zal worden geconcludeerd dat van enige manipulatie daarmee niet is gebleken. Het hof verwijst daarnaar. Hotel [Y] heeft niet onderbouwd dat en welke concrete afspraken over pauze met [geïntimeerde] zijn gemaakt, zodat daarmee geen rekening zal worden gehouden. De bewoordingen in de voornoemde e-mail van [B] duiden verder niet op een beperking van de daarin genoemde werktijden tot een periode in het voorjaar, zodat ook deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Uit die e-mail kan daarom worden afgeleid dat de normale werktijd van [geïntimeerde] liep vanaf 23:00 uur tot 10:00 uur, terwijl het tevens voorkwam dat hij zelfs van 23:00 uur tot 13:00 uur werkte, hetgeen tevens een verklaring vormt voor het grote aantal uren dat [geïntimeerde] werkte in sommige periodes. Voorshands wordt dan ook uitgegaan van de juistheid van de roostergegevens en de daarop gebaseerde berekening van [geïntimeerde] . Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde] niet eerder heeft geklaagd over de (onvolledige) betalingen, terwijl aan de verklaring van [C] in dit verband onvoldoende gewicht toekomt. De betaling van € 528,- netto over juli 2014 is voorts bij de berekening van de vordering betrokken en in mindering gebracht. Dit betekent dat de grief faalt. Wat Hotel [Y] verder nog heeft aangevoerd, doet daaraan niet af.

3.11

Met grief 3betoogt Hotel [Y] dat het ontslag op staande voet van [geïntimeerde] terecht is gegeven. Hij heeft immers zonder toestemming zich toegang verschaft tot de computer van [A] , eigenaar van het hotel, en daarbij diens wachtwoord gebruikt. Daarnaast heeft hij daarbij gegevens gemanipuleerd en privacygevoelige informatie van Hotel [Y] ingezien en gekopieerd. Hij had daarbij ook toegang tot de gegevens van gasten. [geïntimeerde] heeft de salarisbetaling pas in juli 2014 aan de orde gesteld terwijl hij daarvoor al diverse malen had ingebroken in de computer. Het salaris na datum ontslag op staande voet hoeft daarom niet te worden voldaan. Overigens mogen de drukke zomermaanden niet als referentieperiode worden gebruikt voor de bepaling van een gemiddelde urenomvang met betrekking tot het gehele jaar, maar moet van een gemiddeld aantal arbeidsuren worden uitgegaan, te weten 85 per maand, aldus steeds Hotel [Y] .
Grief 4behelst vervolgens dat door [geïntimeerde] ook een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is.

3.12

Het hof is voorshands van oordeel dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven. Uit hetgeen uit de stukken en het verhandelde ter zitting naar voren is gekomen volgt dat de desbetreffende computer in de receptieruimte stond waar [geïntimeerde] werkzaam was en dat die computer ook door anderen werd gebruikt. Dat het wachtwoord dat [geïntimeerde] heeft gebruikt om in te loggen geheim was en/of door manipulatie bij hem bekend is geworden, is onvoldoende aannemelijk geworden. [geïntimeerde] heeft in dat verband naar voren gebracht dat dit wachtwoord algemeen bekend was bij de medewerkers en Hotel [Y] heeft dat onvoldoende betwist. Verder is onvoldoende gebleken dat [geïntimeerde] privacygevoelige informatie tot zich heeft genomen, laat staan deze heeft gekopieerd of gedeeld met derden. Naar zijn zeggen heeft hij in de computer uitsluitend gezocht naar de dienstroosters uit de voorafgaande periodes ten einde deze te kunnen gebruiken voor de onderbouwing van zijn claim. Dat het computergebruik een andere achtergrond had is niet aannemelijk geworden. Dat hij de roosters heeft gemanipuleerd is evenmin aannemelijk geworden. Hetgeen Hotel [Y] in verband daarmee heeft gesteld is onvoldoende onderbouwd. Over de gemiddelde werktijden van [geïntimeerde] is hiervoor al voldoende overwogen. Hoewel het [geïntimeerde] in beginsel niet was toegestaan de computer te gebruiken, zoals hij erkent, en hem dus van het onterechte gebruik enig verwijt kan worden gemaakt, is daarmee, gelet op al het voorgaande, niet aannemelijk geworden dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure stand zal houden. De grieven 3 en 4 zijn daarom tevergeefs voorgesteld.

3.13

Grief 5houdt in dat de schorsing van [geïntimeerde] terecht is geweest. De toonzetting van zijn claim en de daaropvolgende verwijten aan Hotel [Y] , zijn weigering om met Hotel [Y] in gesprek te komen en de dreiging andere medewerkers tegen het hotel op te stoken en andere instanties bij het conflict te betrekken, rechtvaardigden dit alleszins, aldus Hotel [Y] .

3.14

Zoals de kantonrechter terecht overweegt moet een schorsing gegrond zijn op zwaarwichtige redenen, waarbij het belang van de werkgever om de werknemer niet toe te laten tot het werk groter moet zijn dan het belang van de werknemer om werkzaamheden te verrichten, en is dat dat in dit geval niet aan de orde. De brief waarmee [geïntimeerde] betaling van achterstallig loon aan Hotel [Y] kenbaar maakte kenmerkt zich weliswaar niet door een tactvolle manier van presentatie van de vordering, maar betreft, naar het zich laat aanzien, wel terechte aanspraken waarover Hotel [Y] in gesprek met hem had behoren te gaan. Hotel [Y] heeft [geïntimeerde] echter direct daarop laten weten dat hij kennelijk geen belangstelling meer heeft om bij het hotel te werken. Hierop is de toonzetting van de communicatie geëscaleerd en heeft [geïntimeerde] onder meer latenweten het daarmee niet eens te zijn en rechtsmaatregelen te zullen treffen. Vervolgens is hem dan door Hotel [Y] meegedeeld dat hij is geschorst en te kennen gegeven dat als hij wil praten hij een afspraak kan maken. Het hof is van oordeel dat de toonzetting van [geïntimeerde] niet zodanig is geweest dat dit op zichzelf een schorsing rechtvaardigt, terwijl die toonzetting ook voor een deel is uitgelokt door de reacties van Hotel [Y] . Een ‘open’ verzoek om met Hotel [Y] in gesprek te gaan kan ook niet in de desbetreffende e-mail van haar kant worden gelezen. De grief faalt daarom. Dat [geïntimeerde] aan Hotel [Y] te kennen heeft gegeven andere werknemers en instanties op de hoogte te zullen stellen van een en ander, doet hier niet aan af.

3.15

Grief 6heeft als strekking dat [geïntimeerde] geen spoedeisend belang heeft bij de vordering tot toekenning van de wettelijke verhoging. De grief miskent dat deze vordering een nevenvordering betreft van de ingestelde loonvorderingen en dat de eisen van een efficiënte procesvoering meebrengen dat deze vorderingen gezamenlijk worden beoordeeld. De grief faalt daarom.

3.16

Grief 7heeft volgens Hotel [Y] geen belang, omdat zij bereid is de salarisspecificaties te verschaffen. Nu [geïntimeerde] heeft verklaard inmiddels de desbetreffende specificaties te hebben ontvangen behoeft de grief, bij gebrek aan belang, geen bespreking meer.

3.17

De conclusie is, al met al, dat de vordering van [geïntimeerde] ook in hoger beroep spoedeisend en voldoende aannemelijk is, terwijl Hotel [Y] geen stellingen heeft geponeerd die tot de conclusie moeten leiden dat te dezer zake een (groot) restitutierisico bestaat. De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Hotel [Y] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Hotel [Y] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 308,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval niet binnen een maand is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, W.H.F.M. Cortenraad en D.J. van der Kwaak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2015.