Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.095.136/01
zaak-/rolnummer rechtbank Alkmaar: 123722/HA ZA 10-938
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 augustus 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[APPELLANTE],
gevestigd te [plaats],
appellante,
advocaat: mr. L.E. de Geer te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F. Sepmeijer te Den Haag.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna weer [appellante] en de Staat genoemd.
Het hof heeft in deze zaak op 2 december 2014 een tweede tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.
De bij het tweede tussenarrest gelaste comparitie van partijen heeft op21 januari 2015 plaatsgevonden.
Vervolgens heeft [appellante] een akte genomen, waarop de Staat bij antwoordakte heeft gereageerd.
Daarna is weer arrest gevraagd.
2.Verdere beoordeling
2.1
Bij het tussenarrest van 2 december 2014 heeft het hof een comparitie van partijen gelast om met partijen te overleggen over de voortgang van de procedure en de mogelijkheid van een minnelijke regeling. Hierbij speelde een rol dat de pogingen van het hof om tot benoeming van deskundigen te komen werden bemoeilijkt door de bezwaren die de Staat heeft aangevoerd tegen een van de te benoemen deskundigen, namelijk de deskundige die is aangedragen door de twee door partijen voorgedragen deskundigen, en tegen het door de deskundigen begrote voorschot van € 46.173,60.
Voorts heeft [appellante] in haar akten van na het eerste en het tweede tussenvonnis het hof verzocht om terug te komen van zijn oordeel over de uitleg van artikel 3 lid 1 AE Pro 1993.
2.2
De comparitie van partijen heeft geen schot gebracht in de voortgang van de procedure, noch hebben partijen een minnelijke regeling getroffen. Het hof ziet aanleiding thans te beslissen op het verzoek van [appellante] tot heroverweging van de oordelen in het eerste tussenarrest.
2.3
Voor het eerst bij pleidooi en vervolgens in haar akten na de tussenarresten van 1 juli 2014 en 2 december 2014 heeft [appellante] zich erop beroepen dat artikel 3 lid 1 AE Pro 1993 ambtshalve zou moeten worden getoetst aan het bepaalde in afdeling 6.5.3 BW en Richtlijn 93/13/EEG. [appellante] stelt dat het hof artikel 3 lid 1 AE Pro 1993 had moeten uitleggen aan de hand van de uitlegmaatstaf van artikel 6:238 lid 2 BW Pro (kort gezegd:
contra proferentem) en ambtshalve had moeten toetsen of het aldus uitgelegde beding onredelijk bezwarend is.
contra proferentem) en ambtshalve had moeten toetsen of het aldus uitgelegde beding onredelijk bezwarend is.
2.4
De Staat heeft bezwaar gemaakt tegen beoordeling van dit betoog van [appellante] en daartoe aangevoerd dat het een nieuwe grief is, waarvoor in dit stadium van het processuele debat geen plaats is. Dit argument treft doel, tenzij [appellante], zoals zij primair stelt, aanspraak zou kunnen maken op bescherming als consument onder Richtlijn 93/13/EEG. De bepalingen van die richtlijn zijn immers regels van openbare orde, hetgeen meebrengt dat daaraan kan en (dus) ook moet worden getoetst buiten het bestek van de (tijdig) aangevoerde grieven. De door [appellante] subsidiair ingeroepen “reflexwerking” van afdeling 6.5.3 BW is echter niet voldoende voor het maken van een uitzondering op de regel dat grieven tijdig, dat wil zeggen in het eerste processtuk in hoger beroep, naar voren moeten worden gebracht. Of die reflexwerking hier op haar plaats zou zijn kan dan ook in het midden blijven.
2.5
Richtlijn 93/13/EEG strekt tot bescherming van consumenten. Als consument wordt in artikel 2 van Pro de Richtlijn omschreven de natuurlijke persoon die bij een onder de Richtlijn vallende overeenkomst handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Deze beperking tot natuurlijke personen is door het Hof van Jusititie van de EG in 2001 uitdrukkelijk bevestigd (C-541/99, Idealservice). [appellante] is geen natuurlijke persoon maar een besloten vennootschap. Het betoog van [appellante] dat zij bij de overdracht van het erfpachtrecht aan haar niet is opgetreden ten behoeve van een beroep of bedrijf, maar slechts als beheerder van het vermogen van de natuurlijke persoon [appellante] maakt, wat daarvan overigens ook zij, niet dat [appellante] als natuurlijke persoon kan worden aangemerkt. Dit betekent dat het hof zich dient te beperken tot de beoordeling van de grieven van [appellante] die tijdig naar voren zijn gebracht en dus niet kan ingaan op haar beroep op het bepaalde in afdeling 6.5.3 BW. Voor terugkomen van de oordelen in het tussenarrest van 1 juli 2014 bestaat dus naar het oordeel van het hof geen grond. Het hof blijft bij die oordelen.
2.6
Voor het geval het hof zou weigeren van zijn tussenarrest terug te komen heeft [appellante] verzocht de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep open te stellen. De Staat heeft zich tegen toewijzing van dit verzoek verzet. Gelet op het principiële karakter van de in het tussenarrest van 1 juli 2014 gegeven oordelen acht het hof de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep echter wel aangewezen. Als de door het hof aan artikel 3 lid 1 AE Pro 1993 gegeven uitleg in cassatie niet in stand zou blijven, zou dat een reeds verricht deskundigenonderzoek, met alle tijd en geld die dat dan heeft gekost, zinledig maken. Het hof zal daarom de mogelijkheid openen tegen het onderhavige arrest, en daarmee tegen alle voorgaande tussenarresten, beroep in cassatie in te stellen.
2.7
Met betrekking tot de bezwaren die de Staat heeft aangevoerd tegen de door de twee andere deskundigen aangewezen derde deskundige en de hoogte van het gevraagde voorschot overweegt het hof als volgt.
2.8
In beginsel is het aan de twee door partijen benoemde deskundigen om te bepalen wie de derde deskundige zal zijn. Slechts onder bijzondere omstandigheden zal een bezwaar tegen de keuze van de derde deskundige kunnen worden gehonoreerd. Dergelijke omstandigheden doen zich hier voor. De bedoelde derde deskundige, [X], heeft zich blijkens de door de Staat overgelegde producties in het verleden in het kader van werkzaamheden ten behoeve van andere erfpachters op de Waddeneilanden uitgelaten op een wijze die de vrees van de Staat dat hij niet voldoende onbevooroordeeld en onpartijdig zal zijn, rechtvaardigt. Het hof honoreert dan ook het bezwaar van de Staat op dit punt.
2.9
Ook het bezwaar van de Staat tegen de hoogte van het gevraagde voorschot is gegrond. Naar het oordeel van het hof staat het gevraagde voorschot, met name door het aantal uren dat alle drie deskundigen kennelijk voornemens zijn aan deze zaak te besteden, in geen enkele verhouding tot de omvang van de opdracht en tot de honoraria die in het verleden aan andere deskundigen voor soortgelijke onderzoeken ten behoeve van deze zelfde partijen zijn betaald. Het hof verwacht geen soelaas van een verzoek aan de drie deskundigen hun begroting terug te schroeven tot een niveau dat wel aanvaardbaar is. Het hof zal partijen derhalve in de gelegenheid stellen bij akte ieder een (vermoedelijk: andere) deskundige voor te dragen die wel bereid en in staat is het onderhavige onderzoek te verrichten voor een redelijke prijs, welke twee deskundigen dan wederom een derde, niet zijnde [X], zullen kunnen voordragen. Het hof zal de zaak daartoe verwijzen naar de rol van 1 december 2015, op welke datum duidelijk moet zijn of het tussentijdse cassatieberoep daadwerkelijk is ingesteld.
2.1
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3.Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 1 december 2015 voor het nemen van een akte door partijen als omschreven onder 2.9;
bepaalt dat tegen dit arrest en de eerder in deze zaak gewezen tussenarresten tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, J.C. Toorman en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2015.