ECLI:NL:GHAMS:2015:4252

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.148.961/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/14/121096/HA ZA 10-609

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 oktober 2015

inzake

1.[appellant 1] ,

wonend te [woonplaats] ,

2. [appellant 2] ,

gevestigd te Utrecht,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. S.M. Steegmans te Utrecht,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. B.P. Dekker te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna respectievelijk [appellant 1] , [appellant 2] en [geïntimeerde] genoemd. [appellant 1] en [appellant 2] zullen gezamenlijk worden aangeduid als [appellanten]

zijn bij dagvaarding van 12 maart 2014 in hoger beroep gekomen van een tussenvonnis van de rechtbank Noord-Holland van 18 december 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellanten] als gedaagden. Bij vonnis van 19 februari 2014 is bepaald dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld tegen voormeld vonnis.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties; tevens akte uitlating producties in principaal appel.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd tot verwerping van het beroep en in incidenteel appel geconcludeerd tot vernietiging van de (tussenvonnissen) waartoe het incidenteel appel zich uitstrekt, voor zover betrekking hebbend op rechtsoverwegingen 2.5.2 en 2.5.3 van het tussenvonnis van de rechtbank Alkmaar van 18 december 2013 en rechtsoverweging 2 en 4.1 van het tussenvonnis van 29 juni 2011 en rechtsoverweging 2.4 van het tussenvonnis van 18 april 2012 en, opnieuw rechtdoende, tot integrale toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] op de in de inleidende dagvaarding en de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel omschreven gronden, met beslissing over de proceskosten.

[appellanten] hebben in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van het beroep, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1

De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 29 juni 2011 onder 2 (i) tot en met (xvi) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Tegen de vaststelling van de onder 2 (iv), 2 (v) en 2 (vi) genoemde feiten heeft [geïntimeerde] in incidenteel appel gegriefd, maar zoals hierna (in r.o. 3.16 e.v.) zal blijken, onterecht. Het hof gaat daarmee uit van dezelfde feiten als de rechtbank. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.2

[geïntimeerde] heeft sinds maart 2005 last van haar nek en hoofd nadat zij haar nek twee keer had verdraaid. Omdat de klachten aanhielden wendde zij zich tot haar huisarts, P.J. van der Wilk, die haar naar een fysiotherapeut verwees. [geïntimeerde] kwam hierop onder behandeling van fysiotherapeut mevrouw L. Sijtema verbonden aan het Medisch Centrum Elisabeth te Alkmaar.

2.3

De eerste afspraak met Sijtema was op 1 april 2005 en de eerste behandeling door haar vond plaats op maandag 4 april. De volgende behandelingen vonden plaats op woensdag 6 april, vrijdag 8 april en maandag 11 april. De behandeling, bestond uit zachte massage. Inmiddels had [geïntimeerde] er hoofdpijn bij gekregen die zich manifesteerde in de linkerhelft van haar hoofd en die naar voren uitstraalde.

2.4

Op maandag 11 april 2005 ontmoetten [geïntimeerde] en [appellant 1] elkaar in de wachtkamer van Medisch Centrum Elisabeth waar [appellant 1] en Sijtema ieder hun praktijk hielden. [geïntimeerde] en [appellant 1] kenden elkaar al privé. Tussen hen vond een kort gesprek plaats over de aanhoudende zich niet verbeterende klachten van [geïntimeerde] , welke gesprek uitmondde in een afspraak voor 12 april 2005 in de praktijk van [appellant 1] .

2.5

Op 12 april 2005 kwam [geïntimeerde] om 10.00 uur bij Medisch Centrum Elisabeth. Tussen [geïntimeerde] en [appellant 1] heeft vervolgens wederom een kort gesprek plaatsgevonden. [appellant 1] heeft aan de nek van [geïntimeerde] gevoeld toen zij nog stond. Ook toen [geïntimeerde] op de behandeltafel lag heeft [appellant 1] aan haar nek gevoeld. De werkdiagnose die [appellant 1] heeft gesteld was dat er sprake was van cervicogene hoofdpijn. [appellant 1] heeft tegen [geïntimeerde] gezegd wat hij als manueel therapeut zou kunnen doen, te weten het gebruiken van fricties/rektechnieken. Hij heeft voorts gezegd hoe deze technieken zouden worden verricht, namelijk met bewoordingen als: "Ik ga een rukje aan je nek geven". [geïntimeerde] heeft daarop gereageerd met woorden als: "Nee, dat vind ik eng, dat wil ik niet", waarop [appellant 1] zei: "Niet bang zijn, ik gebruik de zachte methode."

2.6

[appellant 1] is vervolgens – met toestemming van [geïntimeerde] – begonnen met de voorbereiding van de voorgenomen (korte snelheids)manipulatie, die zou bestaan uit het geven van een rukje aan de nek in verband met een op C0/C1-niveau gevonden beperking. De voorbereiding bestond uit het aanleggen van een tractie, inhoudende dat het hoofd in lateroflexie wordt gehouden waarbij de nek op spanning wordt gebracht en de zogenaamde eindstand wordt opgezocht.

2.7

In ieder geval ná het begin van het aanleggen van de tractie is bij [geïntimeerde] , die op dat moment op de behandeltafel lag, een sterke lichamelijke reactie opgetreden in de vorm van zweten, duizeligheid, misselijkheid, oorsuizen, tintelingen in de handen, slikproblemen en niet meer kunnen lopen. [appellant 1] is bij de waarneming daarvan direct gestopt met zijn handelingen en heeft de in het medisch centrum aanwezige huisarts M.L.A. Comans erbij geroepen. Zowel [appellant 1] als Comans waren van mening dat er sprake was van een vasovagale reactie van [geïntimeerde] . De huisarts was van mening dat [geïntimeerde] naar huis kon. [geïntimeerde] is door haar echtgenoot opgehaald en naar huis gegaan.

2.8

Thuis is [geïntimeerde] op bed gaan liggen. Nadat haar toestand verslechterde heeft de vervangend huisarts haar met de ambulance naar het Medisch Centrum Alkmaar (MCA) doen overbrengen. [geïntimeerde] is opgenomen op de afdeling neurologie, unit braincare. Zij heeft tot en met 21 april 2005 in het MCA gelegen. De door de behandelend neuroloog gestelde diagnose luidde dat er sprake was een “ponsinfarct links en multiple kleine infarcten in de linker cerebellaire hemisfeer bij dissectie van preëxistent dunne arterie vertebralis links, ten gevolge van nekmanipulatie tijdens manuele therapie” (kort gezegd: meerdere infarcten in de hersenen door een scheur in de wervelslagader).

2.9

[appellant 1] heeft [geïntimeerde] voorafgaand aan de therapie niet geïnformeerd over het risico van een dissectie van de arterie vertebralis of enig ander risico.

2.1

Na ontslag uit het MCA is [geïntimeerde] enige tijd onder behandeling geweest bij een revalidatiearts, waarna [geïntimeerde] in de periode van juni 2005 tot en met oktober 2005 fysiotherapie heeft gehad.

2.11

Gedurende de periode van 23 oktober 2005 tot en met 7 november 2005 is [geïntimeerde] wederom opgenomen geweest op de afdeling neurologie van het MCA in verband met hoofdpijn en de angst om nogmaals een infarct door te maken. [geïntimeerde] heeft in het MCA het advies gekregen zich voor haar hoofdpijnklachten onder behandeling te stellen van een fysiotherapeut. In januari 2006 heeft zij zich tot het Fysiotherapeutisch Instituut Alkmaar gewend.

2.12

Bij brief van 10 april 2007 is [appellant 1] door [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van de door hem verrichte handeling.

2.13

Partijen hebben in het kader van het voorval van 12 april 2005 in overleg
dr. [A.] , fysiotherapeut en manueel therapeut, en prof. dr. J.L. [K2.] , neuroloog, als medisch deskundigen benoemd. Deze deskundigen hebben op 1 september 2008 respectievelijk 26 november 2009 hun rapporten uitgebracht.

2.14

Met betrekking tot de gevolgen die [geïntimeerde] van het voorval van 12 april 2005 heeft ondervonden is inmiddels een medische eindtoestand bereikt.

2.15

[geïntimeerde] heeft twee kinderen. Zij werkte op 12 april 2005 als managementassistente bij de Gemeente Bergen gedurende 18 uur per week in een functie in schaal 7. Sindsdien is zij 50% arbeidsongeschikt bevonden voor het verrichten van haar eigen werk en werkt zij 9 uur per week in een gewijzigde functie waarin zij archiefwerk verricht. Voorts ontvangt zij sinds 2 april 2007 een loongerelateerde WGA-uitkering.

2.16

[appellant 2] is als beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [appellant 1] op grond van artikel 7:954 BW in het geding betrokken.

2.17

Bij [geïntimeerde] is blijkens een brief van 9 juni 2006 van neuroloog dr. B.M. van Geel een amyotrofische schouderneuralgie dan wel een laesie van de nervus thoracis gediagnosticeerd.

2.18

In opdracht van de rechtbank en met instemming van partijen heeft deskundige De Wijer op 26 september 2009, in aanvulling op het hierboven on 2.6.13 genoemde rapport, een – nader – rapport opgemaakt.

3.Beoordeling

3.1

In het bestreden tussenvonnis van 18 december 2013 is de rechtbank bij de beoordeling veronderstellenderwijs uitgegaan van de volgende omstandigheden: 1) [appellant 1] heeft daadwerkelijk een nekmanipulatie uitgevoerd, bestaande uit een rukje aan de nek, althans heeft ter voorbereiding de manipulatie aangelegd, 2) [appellant 1] heeft voorafgaande aan deze handelingen geen enkel onderzoek uitgevoerd. Uitgaande van de beide deskundigenberichten komt de rechtbank vervolgens – kort gezegd – tot de slotsom dat het voor de beantwoording van de vraag of [appellant 1] onvoldoende onderzoek heeft gedaan niet van belang is of de manipulatie (het rukje) daadwerkelijk is uitgevoerd. Er kon volstaan worden met beantwoording van de vraag of [appellant 1] zonder het verrichten van nader onderzoek mocht overgaan tot de handeling die daaraan voorafgaat, het aanleggen. De rechtbank concludeert dat de deskundigenberichten onvoldoende concrete aanknopingspunten bieden voor de conclusie dat [appellant 1] in strijd met de voor hem geldende norm heeft gehandeld door (vaat)onderzoek achterwege te laten. Voorts is daaruit niet af te leiden dat er voor [appellant 1] uit andere bron contra-indicaties waarneembaar waren die voor hem aanleiding waren van aanleggen af te zien.

Het incidenteel appel richt zich tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen.

3.2

Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat het causaal verband tussen de manipulatie en de dissectie van de arterie vertebralis voldoende is aangetoond. Verder is de rechtbank tot de conclusie gekomendat op [appellant 1] de plicht rustte om [geïntimeerde] vooraf in te lichten over het aan de voorgenomen manipulatie verbonden risico. De rechtbank heeft voorshands bewezen geacht dat [geïntimeerde] van de behandeling zou hebben afgezien als zij op de hoogte was geweest van dit risico. [appellant 1] is in de gelegenheid gesteld hiertegen tegenbewijs te leveren.
Tegen deze beslissing en daaraan ten grondslag liggende overwegingen richt zich het principaal appel.

Principaal appel

3.3

De grieven in het principaal arrest strekken gezamenlijk – kort gezegd – tot de conclusie dat er geen plicht voor [appellant 1] bestond om [geïntimeerde] te wijzen op het risico van dissectie van de arterie vertebralis als gevolg van de manipulatie, zodat er geen sprake is van een tekortkoming van [appellant 1] in de vorm van het ontbreken van informed consent. Het hof overweegt in dat verband het volgende.

3.4

Vast staat dat [geïntimeerde] niet is geïnformeerd over de risico’s van de voorgenomen behandeling op een dissectie van de arterie vertebralis. De vraag ligt voor of dit wel had moeten gebeuren.

Ingevolge artikel 7:448 BW is een hulpverlener verplicht om zijn patiënt op duidelijke wijze in te lichten over de voorgenomen behandeling. Daarbij moet hij zich laten leiden tot hetgeen de patiënt redelijkerwijze dient te weten ten aanzien van – onder meer – de te verwachten gevolgen en risico’s daarvan voor de gezondheid. Dit laatste betekent dat hij de patiënt moet informeren over de normale, voorzienbare risico’s.

Het gaat daarbij uiteraard om risico’s die de hulpverlener kent, of geacht kan worden te kennen. Welke risico’s precies vermeld dienen te worden hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn, naast de kans dat het risico zich verwezenlijkt, tevens de aard van het risico en de gevolgen bij het zich verwezenlijken daarvan belangrijke factoren. De informatieplicht zal bovendien eerder worden aangenomen indien de (medische) noodzaak van de behandeling kleiner is en er beschikbare alternatieven zijn. Blijkens de overwegingen in het tussenvonnis van 18 december 2013 onder 2.5.8 heeft de rechtbank al deze factoren in haar afwegingen betrokken. Voor zover grief 4 klaagt over de toepassing van een onjuiste maatstaf faalt deze.

3.5

De rechtbank heeft voorts met inachtneming van die maatstaf de conclusie van de deskundige De Wijer gevolgd, inhoudende dat ten tijde van de behandeling een informatieplicht bestond met betrekking tot de kans op een dissectie.

3.6

Met grief 1 betogen [appellanten] dat de bevindingen van deskundige De Wijer op dit punt niet moeten worden gevolgd. Ter onderbouwing van hun stelling dat de bevindingen van De Wijer niet juist zijn, verwijzen [appellanten] naar een door hen in het geding gebracht rapport van dr. R.R.F. [K1.] , neurochirurg in het Haga ziekenhuis in Den Haag. [K1.] stelt enerzijds vast dat uit de aangehaalde literatuur en verwijzingen te destilleren is dat er, met name rond en na 2005, behoefte was binnen de beroepsgroep om gezien de ernst en consequenties van een nekmanipulatie verplichte informatie hierover aan de patiënt te gaan geven, ondanks de zeer geringe kans op het ontstaan daarvan. Maar – zo stelt [K1.] – pas in 2013 heeft dit formeel zijn beslag gekregen in de vorm van een beroepsnorm : “Hoog Cervicale Manipulaties”. Hij concludeert dat gezien de extreem kleine kans op de complicaties en het ontbreken van richtlijnen of protocollen het in 2005 niet tot de professionele standaard behoorde om op dit risico te wijzen. De stand van de wetenschap was nog niet zover dat sprake was van consensus over een informatieplicht op dat moment, aldus [K1.] .

3.7

Het hof overweegt dat in zaken, waarin een deskundigenonderzoek is gelast, de rapportage van de deskundige in beginsel het uitgangspunt dient te zijn bij de verdere beoordeling. Er zullen zwaarwegende en steekhoudende bezwaren tegen de (wijze van totstandkoming van de) rapportage moeten bestaan, om de desbetreffende rapportage terzijde te schuiven. Hetzelfde geldt voor deskundigenrapportages die in gezamenlijke opdracht van partijen zijn uitgevoerd. Van zwaarwegende bezwaren is onder andere sprake indien het bericht niet voldoet aan daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] dergelijke zwaarwegende bezwaren niet naar voren gebracht. Hun bezwaren komen er in de kern op neer dat zij het niet eens zijn met de inhoud van het rapport. Weliswaar hebben zij dat standpunt onderbouwd met een rapport van een andere deskundige, maar het enkele feit dat verschillende deskundigen het niet eens zijn op een bepaald punt is onvoldoende om het – in opdracht van de rechtbank – opgestelde rapport terzijde te schuiven.

3.8

Daarbij komt dat de deskundige [K1.] zijn bevinding dat in 2005 geen informatieplicht bestond, baseert op het ontbreken van richtlijnen en protocollen. Daarmee gaat hij uit van een onjuist criterium. Ook bij het ontbreken van richtlijnen en protocollen kan een informatieverplichting bestaan (zie r.o. 3.4 hiervoor).

3.9

Uit de gezamenlijke rapportages van De Wijer volgt dat ten tijde van het onderhavige voorval in 2005 het risico op dissectie van de arterie vertebralis als gevolg van een nekmanipulatie in de beroepsgroep genoegzaam bekend was. De Wijer maakt melding van een proefschrift van prof. dr. R. Oostendorp, dat tot nationale en internationale discussie binnen de beroepsgroep heeft geleid, alsmede tot een groot aantal publicaties. Hoewel geen betrouwbare wetenschappelijke gegevens beschikbaar zijn over het exacte percentage, staat vast dat dit risico bijzonder klein is. Daarentegen is de ernst van de (mogelijke) gevolgen in geval van verwezenlijking van die kans bijzonder groot, terwijl ook goede alternatieven voorhanden waren. In de beroepsgroep werd dan ook reeds geruime tijd bepleit dat de patiënt over dit risico geïnformeerd moet worden, zo blijkt uit de rapportage van De Wijer.

3.1

Niet betwist is dat de aanbevelingen van de beroepsorganisatie ten aanzien van de informatieverstrekking al in 2004 aan de beroepsbeoefenaren zijn gecommuniceerd. Daarin wordt voor zover van belang het volgende vermeld:

“Wetenschappelijk onderzoek:

(…)

De meest gerapporteerde ernstige complicatie na hoog cervicale manipulatie is het vertebrobasilaire incident (VBI). Geschat wordt dat VBI voorkomt tussen de 1 per 20.000 en 1 per miljoen manipulaties (Assendelft 1996). Hoewel protocollen van beroepsverenigingen absolute– en relatieve contra-indicatie’s beschrijven voor wervelkolom manipulaties is het de vraag of VBI kan worden voorkomen. Deze complicatie komt namelijk vaak voor bij relatief jonge mensen (gemiddelde leeftijd is 38 jaar) zonder eerder klachten of waarvan bekend is dat ze afwijzingen hebben. Ook zijn de verschillende manieren om het functioneren van de a. veterbralis te testen niet waterdicht (…)

Conclusies en aanbevelingen:

1. In het licht van de WGBO zou men bij het toepassen van (hoog) cervicale rotatie manipulaties de patiënt goed moeten informeren over het risico van bovengenoemde complicaties en met name het risico van VBI. Om hiervoor de manueel therapeut van dienst te kunnen zijn hebben we een ‘informed consent’ formulier gemaakt. Dit formulier is bedoeld als hulpmiddel voor de manueel therapeut bij de informed consent procedure (..) Hierop kan worden genoteerd dat men de patiënt heeft voorgelicht (zie voorbeeld hieronder)

2.(..)

3.(..)”

Op het bijgevoegde ‘informed consent’formulier wordt onder ‘Bijwerkingen en complicaties’ onder meer vermeld: “De meest gerapporteerde ernstige complicatie na hoog cervicale manipulatie is het vertebrobasilaire incident (VBI). Geschat wordt dat VBI voorkomt tussen de 1 per 20.000 en 1 per miljoen manipulaties (Assendelft 1996)”.

Bovendien blijkt uit de rapportage van De Wijer dat deze aanbevelingen veelvuldig werden verkondigd op congressen en tijdens cursussen. In dat licht is de constatering van [K1.] dat er in 2005 geen consensus bestond op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

3.11

De andersluidende conclusie van [K1.] kan derhalve onvoldoende gewicht in de schaal leggen om het rapport van De Wijer terzijde te schuiven. Het hof verenigt zich dan ook met de conclusies van De Wijer op dit punt en stelt vast dat er ten tijde van de behandeling van [geïntimeerde] op [appellant 1] een verplichting rustte om haar vooraf te informeren over het risico op dissectie van de arterie vertebralis. Door aan die plicht niet te voldoen is hij tekortgeschoten in de nakoming van de behandelovereenkomst.

3.12

Voor de conclusie dat [appellant 1] aansprakelijk is voor de opgetreden schade als gevolg van de geschonden informatieplicht is nodig dat de behandeling de dissectie tot gevolg heeft gehad, en voorts dat [geïntimeerde] , als zij correct was geïnformeerd, van de behandeling had afgezien, zodat de schade zich in dat geval niet had voorgedaan.

3.13

Het hof oordeelt, met de rechtbank, dat het causaal verband tussen de behandeling en de dissectie genoegzaam is komen vast te staan. Daarbij overweegt het hof allereerst dat uit de rapportage van De Wijer volgt dat er niet alleen een verband bestaat tussen het toepassen van een tractie-manipulatie en het optreden van een dissectie, maar dat dit verband ook wordt aangenomen met het aanleggen tot een dergelijke manipulatie. Bovendien blijkt uit de vaststaande feiten dat tijdens de behandeling plotseling een heftige lichamelijke reactie optrad die past bij de daarna vastgestelde dissectie. Hiermee staat in beginsel het causaal verband tussen de behandeling en de dissectie vast, tenzij daarvoor een andere aannemelijke oorzaak is aan te wijzen. In dit verband overweegt het hof dat volgens prof. dr. [K2.] de kans dat op enig moment, dus zonder nektractie, een dissectie van de arterie vertebralis optreedt verwaarloosbaar klein is. Dat [geïntimeerde] tijdens de behandeling een spontane dissectie zou hebben gekregen, acht hij daarom eveneens verwaarloosbaar klein. [appellant 1] betoogt dat volgens diverse rapporten de kans op een spontane dissectie groter is dan de kans op een dissectie als gevolg van een manuele manipulatie. Die constatering - wat daar ook van zij - kan evenwel niet afdoen aan voormelde conclusie van de deskundige dat de kans dat de dissectie spontaan is opgetreden tijdens de behandeling verwaarloosbaar klein is.

3.14

Over het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] , indien juist geïnformeerd, van de behandeling zou hebben afgezien, heeft de rechtbank zich nog niet (definitief) uitgelaten. Er is slechts een voorshands oordeel gegeven waartegen tegenbewijs is toegelaten. Grieven gericht tegen de overwegingen van de rechtbank op dit punt zijn dan ook prematuur. [appellant 2] klaagt er wel terecht over dat de rechtbank alleen [appellant 1] en niet ook [appellant 2] heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Gelet op de overwegingen in het vonnis, gaat het hof er evenwel van uit dat de rechtbank [appellant 2] niet bewust de mogelijkheid van het leveren van tegenbewijs heeft willen onthouden, en dat waar in het bestreden vonnis [appellant 1] wordt toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, dit aldus begrepen moet worden dat ook [appellant 2] tot tegenbewijs wordt toegelaten.

3.15

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven in principaal appel falen.

Incidenteel appel

3.16

De eerste grief van [geïntimeerde] in incidenteel appel richt zich tegen de door de rechtbank onder 2 (v) vastgestelde feiten voor zover daarin is opgenomen dat [geïntimeerde] toestemming zou hebben gegeven voor de behandeling. In aanvulling op haar eerdere standpunt stelt zij thans in hoger beroep dat zij geen toestemming heeft gegeven voor de behandeling. Zij stelt dat [appellant 1] eerst op het moment dat [geïntimeerde] op de behandeltafel lag en de manipulatie al had aangelegd, heeft gezegd wat hij ging doen. [geïntimeerde] stelt dat zij dat toen expliciet geweigerd heeft, maar dat [appellant 1] gewoon is doorgegaan. Deze stelling is door [appellant 1] gemotiveerd weersproken.

Het hof verwerpt de stelling van [geïntimeerde] . Daartoe wordt overwogen dat de door [geïntimeerde] aangespannen procedure van meet af aan – mede – is gestoeld op het gebrek aan informed consent, in het bijzonder op de stelling dat zij haar toestemming aan de behandeling heeft gegeven zonder deugdelijk te zijn geïnformeerd over de risico’s op vasculaire en neurologische complicaties. In het bestreden vonnis is geoordeeld dat [appellant 1] de op hem rustende informatieplicht inderdaad geschonden heeft en voorshands aangenomen dat [geïntimeerde] van de behandeling had afgezien ware zij juist geïnformeerd geweest. Tegen deze overwegingen heeft [geïntimeerde] niet gegriefd. Deze proceshouding is niet te rijmen met de thans ingenomen stelling dat [geïntimeerde] haar instemming aan de behandeling expliciet heeft onthouden. Zij heeft geen afstand gedaan van haar eerdere stelling die expliciet inhield dat zij wel toestemming had verleend (3.14 dagvaarding in eerste aanleg), en evenmin blijkt dat zij die stelling thans subsidiair heeft ingenomen. Haar stellingen zijn op dit punt dan ook innerlijk tegenstrijdig. Daarbij komt dat op grond van hetgeen [geïntimeerde] tijdens de behandeling heeft gezegd ("Nee, dat vind ik eng, dat wil ik niet") niet kan worden aangenomen dat zij expliciet heeft verklaard de (verdere) behandeling te weigeren, althans dat [appellant 1] deze uiting redelijkerwijs als zodanig diende te begrijpen. Daarbij is van belang dat [appellant 1] blijkens zijn reactie de uiting van [geïntimeerde] heeft begrepen als een uiting van angst ("Niet bang zijn, ik gebruik de zachte methode.") en niet als een expliciete weigering van de behandeling. Dit aspect van de zaak komt hierna in r.o. 3.25 nader aan de orde.

3.17

[geïntimeerde] maakt verder bezwaar tegen het (onder 2 (iv)) als vaststaand aannemen dat [appellant 1] een werkdiagnose zou hebben gesteld en zou hebben verteld wat hij als manueel therapeut zou kunnen doen en hoe deze technieken zouden kunnen worden verricht. Zij voert daartoe evenwel niet meer aan dan dat deze vaststelling onjuist is, zodat het hof aan haar betwisting als onvoldoende gemotiveerd voorbij gaat.

3.18

Ter toelichting op de tweede grief stelt [geïntimeerde] dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat [appellant 1] slechts eenmaal heeft aangelegd. [geïntimeerde] wijst erop dat [appellant 1] volgens zijn eigen verklaring tweemaal heeft aangelegd en zij stelt verder dat er al bij de eerste keer een lichamelijke reactie optrad, die door [appellant 1] werd genegeerd. Na het tussenvonnis van 29 juni 2011 heeft [geïntimeerde] reeds aan de rechtbank verzocht om terug te komen op de vaststelling van dit feit, maar dat heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 18 april 2012 onder rechtsoverweging 2.4 geweigerd. Zij heeft daarin overwogen dat het door [geïntimeerde] zelf ingenomen standpunt niet met een dergelijk scenario te rijmen was, zodat niet als vaststaand aangenomen kon worden dat tweemaal was aangelegd.

Volgens [geïntimeerde] is dit scenario met haar standpunt niet onverenigbaar. Weliswaar is in haar herinnering kort nadat zij op de behandeltafel had plaatsgenomen een ruk aan haar nek gegeven, maar dit laat de mogelijkheid onverlet dat daaraan voorafgaand een eerste keer is aangelegd, aldus [geïntimeerde] . Het hof overweegt dat het enkele feit dat de rechtbank niet als vaststaand heeft aangenomen dat tweemaal is aangelegd, niet afdoet aan de juistheid van de wel door haar vastgestelde feiten. De onder 2 vi vastgestelde gang van zaken, inhoudende dat [appellant 1] is begonnen met de voorbereiding van de voorgenomen (korte snelheids)manipulatie, bestaande uit het zogenaamde aanleggen van de tractie, en dat in elk geval nà het begin van het aanleggen van de tractie een sterke lichamelijke reactie optrad, is tussen partijen niet in geschil. Deze gang van zaken zal het hof dan ook, net als de rechtbank als uitgangspunt nemen.

Voor zover [geïntimeerde] met haar grief beoogt dat aan de vaststaande feiten wordt toegevoegd dat hieraan reeds een eerste aanleg was voorafgegaan, die ook al een lichamelijke reactie opriep, zal het hof daarop terugkomen bij de bespreking van de overige grieven.

3.19

De grieven in incidenteel appel hebben overigens – kort gezegd – als strekking dat [appellant 1] bij de behandeling heeft gehandeld in strijd met de norm die geldt voor een redelijk handelend redelijk bekwaam vakgenoot. Zij stelt daartoe dat hij heeft verzuimd een deugdelijke anamnese op te nemen en de vereiste vooronderzoeken te doen. Bovendien heeft hij gekozen voor een behandelmethode, ondanks de daarvoor aanwezige contra-indicaties. En tot slot stelt dat zij dat [appellant 1] de behandeling heeft voortgezet ondanks de reactie die tijdens het aanleggen optrad. Het hof overweegt daaromtrent het volgende.

3.2

Partijen zijn verdeeld over de vraag of [appellant 1] een deugdelijke anamnese heeft afgenomen, alsmede over de vraag welke vooronderzoeken hebben plaatsgevonden. Vast staat in elk geval dat geen vaatonderzoek is gelast door [appellant 1] . Het hof is van oordeel dat beide geschilpunten in het midden kunnen blijven nu uit de rapportage van [K2.] volgt dat het opnemen van een uitgebreide anamnese, als ook het uitvoeren van de testbatterij, geen informatie aan het licht zouden hebben gebracht die een contra-indicatie zou zijn geweest voor het uitvoeren van manipulatieve technieken.

Bovendien staat vast dat het dossier geen aanleiding gaf voor het laten uitvoeren van vaatonderzoek, zodat [appellant 1] op dat punt geen verwijt treft.

3.21

Het hof overweegt in dit verband dat [K2.] in zijn rapport heeft beschreven dat volgens de in 2005 geldende medische standaard een serie onderzoeken verricht diende te worden alvorens een cervicale manipulatie uit te voeren. Deze zogenaamde testbatterij diende ter bescherming van de patiënt tegen het risico van vaatincidenten. Hij verklaart echter ook dat in die periode een discussie plaatsvond over de waarde van die tests, omdat geoordeeld werd dat die een beperkte waarde hadden om vaatincidenten te voorkomen. Volgens [K2.] werd het vooronderzoek in die tijd daarom vaak beperkt tot interpretatie van de anamnese en de interpretatie van functietesten van de nek, zoals de test van Kleyn en Nieuwenhuyse. Dit is in lijn met hetgeen De Wijer hierover rapporteert. Ook hij meent dat de anamnese leidend is.

3.22

[K2.] concludeert in zijn rapport dat er geen enkele aanwijzing is dat [geïntimeerde] bij een adequate anamnese informatie zou hebben verstrekt die zou hebben gewezen op manifest vaatlijden of de (dreigende) aanwezigheid van een dissectie. [K2.] heeft voorts gerapporteerd dat hij uit de beschikbare gegevens geen enkele aanwijzing heeft gevonden dat er bij lichamelijk onderzoek door [appellant 1] informatie aan het licht zou zijn gekomen die een contra-indicatie voor de voorgenomen behandeling zou zijn geweest.

3.23

Zoals hierboven reeds overwogen, dienen de rapportages van De Wijer en [K2.] in beginsel het uitgangspunt te zijn bij de beoordeling van de zaak, tenzij daartegen zwaarwegende en steekhoudende bezwaren worden aangevoerd. [geïntimeerde] heeft zich verzet tegen bovenstaande conclusies van [K2.] , maar zij heeft geen zwaarwegende argumenten aangevoerd die ertoe nopen het rapport van [K2.] op dit punt terzijde te schuiven. Haar klacht dat de conclusie van [K2.] te summier is onderbouwd, kan niet worden gevolgd.

[geïntimeerde] verwijst in dit verband naar een opmerking in het rapport van De Wijer, waarin deze – in reactie op het rapport van [K2.] – als volgt verklaart:
“Ook de beantwoording van vraag 2 dat de betrokkene alleen met pijn zou hebben gereageerd wil ik vanuit mijn domein nuanceren. De pijn was in duidelijke mate aanwezig voor de test en het bereiken van een eindstand is daardoor veelal onmogelijk wat een relatieve contra indicatie oplevert, zeer zeker als tijdens de test de uitbreiding van de klachten door de aanwezige sensitatie toeneemt”. In deze passage kan echter geen weerlegging van de conclusie van [K2.] worden gelezen.

3.24

Haazeleger stelt weliswaar dat in het dossier en de voorgeschiedenis contra-indicaties te vinden zijn, zoals de vroegere bezoeken aan de huisarts in verband met duizeligheid, en niet reageren op fysiotherapie en pijnmedicatie, en het (15 jaar) eerder doorgemaakte whiplashtrauma. Vast staat echter dat [K2.] over al deze informatie beschikte en deze informatie bij zijn oordeel heeft betrokken. Het had derhalve op de weg van [geïntimeerde] gelegen om te stellen, en – al dan niet – met een deskundigenbericht te onderbouwen, dat [K2.] op grond van die beschikbare informatie niet tot zijn oordeel had kunnen komen. Nu zij dat heeft nagelaten ziet het hof geen aanleiding om de conclusie van [K2.] op dit punt terzijde te schuiven.

Voor zover [geïntimeerde] [appellant 1] verwijt dat hij in het kader van het afnemen van de anamnese geen gebruik heeft gemaakt van de ‘Standaard Cervicogene Duizeligheid’ stelt het hof vast dat onweersproken is gesteld dat ten tijde van de behandeling geen sprake was van duizeligheid, zodat de noodzaak om die standaard vragenlijst te gebruiken niet bestond. Maar bovendien heeft zij niet toegelicht tot welke relevante informatie het gebruik van de ´Standaard Cervicogene Duizeligheid’ in dit geval zou hebben geleid, die niet middels een normale, adequate anamnese zou zijn verkregen.

3.25

In hoger beroep stelt [geïntimeerde] dat [appellant 1] de behandeling had moeten staken, toen [geïntimeerde] een lichamelijke reactie vertoonde, toen [appellant 1] voor de eerste keer aanlegde. Door in plaats daarvan een tweede keer aan te leggen, heeft hij ten onrechte een rode vlag genegeerd, aldus [geïntimeerde] . Zij verwijst daartoe naar hetgeen [appellant 1] zelf over de behandeling heeft verklaard ter zitting in eerste aanleg.

[appellanten] heeft deze stelling van [geïntimeerde] bestreden. Hij stelt dat de reactie die bij [geïntimeerde] ontstond na de eerste keer aanleggen, door [appellant 1] werd geduid als afweerspanning, hetgeen niet ongebruikelijk is. Hij besloot daarop deze kant van de nek te laten rusten en wat ontspanning te geven middels massage. Hij heeft het hoofd van [geïntimeerde] de andere kant op bewogen. De door [appellant 1] opgemerkte afweerspanning nam toen af. Pas bij het opnieuw aanleggen, deed zich de sterke lichamelijke reactie voor die de rechtbank bij de vaststaande feiten heeft genoemd. Daarop heeft [appellant 1] de behandeling gestaakt.

Het hof stelt vast dat deze lezing van [appellant 1] in lijn is met hetgeen hij in eerste aanleg heeft verklaard. [geïntimeerde] heeft geen onderbouwing gegeven voor haar – in hoger beroep ingenomen – stelling dat de door [appellant 1] als afweerspanning geduide reactie – volgens de voor hem geldende norm – een rode vlag zou zijn die hem van voortzetting van de behandeling had moeten weerhouden. De stelling wordt dan ook verworpen.

3.26

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook de grieven in incidenteel appel falen, zodat het vonnis zal worden bekrachtigd.

Proceskosten

3.27

[appellanten] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel, en [geïntimeerde] zal worden verwezen in de kosten van het incidenteel appel.

4.Beslissing

Het hof:

in principaal en incidenteel appel

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, met dien verstande dat in het vonnis van 18 december 2003 het dictum aldus moet worden begrepen dat ook [appellant 2] tot tegenbewijs wordt toegelaten;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.601,00 aan verschotten en € 3.263,00 voor salaris, te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 1.631,00 voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, A.L.M. Keirse en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2015.