Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.151.080/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/13/561303 / KG ZA 14-349
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 november 2015
inzake
1.[APPELLANT SUB 1],
wonend te [woonplaats],
2.
Benjamin Guus [appellant sub 2],
Benjamin Guus [appellant sub 2],
wonend te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar Duits recht
AACHENER GRUNDVERMÖGEN KAPITALANLAGEGESELLSCHAFT
MBH,
gevestigd te Keulen, Duitsland,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.C. Boer te Amsterdam.
Appellanten worden hierna [appellant sub 1] en [appellant sub 2] genoemd en geïntimeerde zal worden aangeduid als AGK.
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
Het hof heeft in deze zaak op 19 augustus 2014 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot die datum wordt naar dat tussenarrest verwezen.
Partijen hebben hierna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven,
- memorie van antwoord, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van AGK alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten, en veroordeling van AGK tot medewerking aan teruglevering van het in geschil zijnde pand, op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans dat het hof zal bepalen dat zijn arrest in de plaats zal treden van de vereiste medewerking van AGK aan (terug)levering van het pand.
AGK heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.18 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1.
Nadat AGK daarvoor belangstelling had getoond hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] als eigenaren van het pand gelegen aan de [X] - een winkel met twee verhuurde bovenwoningen - (hierna: het pand) vanaf mei 2013 met AGK onderhandeld over de koop door AGK van het pand. Volgens AGK heeft zij met [appellant sub 1] en [appellant sub 2] over de koop uiteindelijk overeenstemming bereikt en is tussen hen een koopovereenkomst tot stand gekomen. Bij brief van 20 februari 2014 heeft zij [appellant sub 1] en [appellant sub 2] gesommeerd de door mr. P. van Delden van Boekel de Nerée (hierna: Van Delden) op 13 januari 2014 aan hen toegezonden schriftelijke koopovereenkomst, waarin die overeenstemming was vastgelegd, te ondertekenen en met de notaris een afspraak te maken om tot ondertekening van de leveringsakte en levering van het pand over te gaan. Hierop hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] niet gereageerd. AKG heeft in februari 2014 verlof gevraagd en verkregen om het pand in conservatoir beslag tot levering te doen nemen. Op 25 maart 2014 heeft zij [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in dit kort geding heeft gedagvaard. Haar vordering luidt, voor zover in hoger beroep van belang, dat het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis in de plaats zal treden van de medewerking van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] aan de levering van het pand conform de bereikte overeenstemming tussen partijen zoals vastgelegd in de conceptovereenkomst van 13 januari 2014. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter deze vordering toegewezen, daartoe, kort samengevat, overwegende dat voldoende aannemelijk is dat partijen met de conceptovereenkomst van 13 januari 2014 over de koop/verkoop van het pand overeenstemming hebben bereikt en dat zij derhalve ter zake een koopovereenkomst hebben gesloten.
3.2.
Met drie grieven komen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering op.
3.3.
Ter onderbouwing van hun verweer dat geen definitieve koopovereenkomst tot stand is gekomen, hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zich beroepen op de omstandigheid dat zij in de brief van hun makelaar van 25 juni 2013 aan de makelaar van AGK het voorbehoud hadden gemaakt “
dat verkoper op voor haar conveniërende voorwaarden de huidige hypotheekakte met de bank kan ontbinden/beëindigen”. Dit voorbehoud is volgens [appellant sub 1] en [appellant sub 2] blijven gelden omdat AGK het nimmer heeft afgewezen terwijl (de makelaar van) [appellant sub 1] en [appellant sub 2] (de makelaar van) AGK en ook Van Delden, de laatste nog in een bespreking op 9 januari 2014, op het bestaan van dit voorbehoud heeft/hebben gewezen. Omdat de bank van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] slechts tegen betaling van een aanzienlijke geldsom bereid is gebleken de aan de hypotheek verbonden swap te ‘unwinden’ en continuering van de swap meebrengt dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] een hoge maandelijkse rentevergoeding tot het einde van de looptijd van de geldleningsovereenkomst moeten blijven betalen, is van aanvaardbare voorwaarden waaronder de hypotheek kan worden beëindigd geen sprake en staat het gemaakte voorbehoud dus eraan in de weg aan te nemen dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen.
dat verkoper op voor haar conveniërende voorwaarden de huidige hypotheekakte met de bank kan ontbinden/beëindigen”. Dit voorbehoud is volgens [appellant sub 1] en [appellant sub 2] blijven gelden omdat AGK het nimmer heeft afgewezen terwijl (de makelaar van) [appellant sub 1] en [appellant sub 2] (de makelaar van) AGK en ook Van Delden, de laatste nog in een bespreking op 9 januari 2014, op het bestaan van dit voorbehoud heeft/hebben gewezen. Omdat de bank van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] slechts tegen betaling van een aanzienlijke geldsom bereid is gebleken de aan de hypotheek verbonden swap te ‘unwinden’ en continuering van de swap meebrengt dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] een hoge maandelijkse rentevergoeding tot het einde van de looptijd van de geldleningsovereenkomst moeten blijven betalen, is van aanvaardbare voorwaarden waaronder de hypotheek kan worden beëindigd geen sprake en staat het gemaakte voorbehoud dus eraan in de weg aan te nemen dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen.
3.4.
De voorzieningenrechter heeft dit verweer van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] verworpen. De voorzieningenrechter heeft daartoe (r.ov. 4.3 van het bestreden vonnis) overwogen dat het genoemde voorbehoud in de verder in het onderhandelingstraject tussen partijen gewisselde stukken niet meer aan de orde is geweest, noch in de opgestelde conceptovereenkomsten noch in de verdere correspondentie tussen partijen. De voorzieningenrechter wijst er voorts op dat het voorbehoud is opgenomen in een aanbod van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] dat zij tot 10 juli 2013 gestand zouden doen en dat AGK dat aanbod niet binnen die termijn heeft aanvaard. Onder die omstandigheden mocht, aldus de voorzieningenrechter, AGK ervan uitgaan dat het voorbehoud niet langer gold. De voorzieningenrechter heeft voorts nog overwogen dat de makelaar van AGK, Schottland, ter zitting de door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] overgelegde schriftelijke verklaring van hun makelaar, Polak, inhoudende dat hij Schottland in verschillende gesprekken erop heeft gewezen dat het voorbehoud nog steeds stond, heeft betwist en dat van de juistheid van de verklaring op dit punt van Polak, die ter zitting niet aanwezig was, bij gebreke van enige toelichting van hem op dit punt niet kan worden uitgegaan. Ditzelfde geldt, zo overweegt de voorzieningenrechter ten slotte, voor de verklaring van Polak dat [appellant sub 1] tijdens de bespreking van 9 januari 2014 Van Delden op het voorbehoud zou hebben gewezen. Dit is, zo overweegt de voorzieningenrechter, door Van Delden ter zitting betwist en valt ook niet af te leiden uit de op die bespreking volgende mails van 10 en 11 januari 2014 van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] aan Van Delden. Bij deze stand van zaken acht de voorzieningenrechter het onvoldoende aannemelijk dat het gestelde voorbehoud voor partijen onderdeel uitmaakte van een te sluiten koopovereenkomst met betrekking tot het pand. Tegen deze overwegingen keert zich grief I.
3.5.
Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat onvoldoende aannemelijk is dat tussen partijen is overeengekomen dat de koopovereenkomst is aangegaan onder het door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] bedoelde voorbehoud. Dit voorbehoud wordt uitsluitend genoemd in de brief van makelaar Polak van 25 juni 2013 en is in latere correspondentie tussen partijen niet meer herhaald. Anders dan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] stellen, kan er niet van worden uitgegaan dat AGK het voorbehoud heeft aanvaard. AGK heeft na het aanbod van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] van 25 juni 2013 een tegenaanbod gedaan, waarmee het aanbod van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] werd verworpen, zodat het is komen te vervallen. Voorts geldt dat, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, aan het aanbod van 25 juni 2013 een termijn was verbonden en dat AGK dat aanbod niet binnen die termijn heeft aanvaard. Ook om die reden behoefde AGK er niet van uit te gaan dat het in het aanbod van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] opgenomen voorbehoud nog tussen partijen zou gelden. Zou [appellant sub 1] en [appellant sub 2] dat voorbehoud hebben willen handhaven, dan hadden zij dat AGK moeten meedelen.
3.6.
In dit geding is niet komen vast te staan dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] dit laatste hebben gedaan. Het tegendeel is het geval. Zo reageerde de makelaar van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] op 7 november 2013 na het door AGK op 19 september 2013 gedane aanbod om het pand te kopen voor de prijs van € 7.500.000,--, waarbij AGK had laten weten dat zij haar aanbod deed onder het voorbehoud van onder meer een nog door haar te verrichten ‘due dilligence’ nog slechts met de vraag “
of de due dilligence inmiddels is afgesloten (...) en wanneer er een koopakte opgemaakt zal worden” en hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] nimmer meer bij Van Delden, die zich op verzoek van AGK had belast met het opstellen van een koopovereenkomst en daartoe in de loop van de tijd verschillende concepten aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] heeft doen toekomen, aangekaart dat in de koopakte nog wel het door in de brief van 25 juni 2013 genoemde voorbehoud zou moeten worden opgenomen. Klaarblijkelijk ter verklaring van dit laatste hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] aangevoerd dat in hun visie partijen eerst overeenstemming dienden te bereiken over de koopakte voordat zij deze aan hun bank zouden kunnen tonen met het verzoek in te stemmen met een terugbetaling van de geldlening onder hypothecair verband onder de voorwaarde dat de swap daarmee ook zou worden beëindigd op voor hen acceptabele condities. Volgens [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zouden partijen de koopovereenkomst zelfs eerst hebben moeten ondertekenen voordat de bank zou kunnen worden gevraagd onder welke voorwaarden zij bereid was de hypothecaire lening vervroegd te laten aflossen. Het is echter onvoldoende aannemelijk dat deze gedachte bij [appellant sub 1] en [appellant sub 2] heeft geleefd en het hof acht ook niet aannemelijk dat de bank pas nadat de koopovereenkomst was ondertekend zich zou hebben willen uitlaten over de kwestie van het voorbehoud. Een verklaring van de bank met die strekking hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in elk geval niet overgelegd. De stelling van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] dat het vaste praktijk is dat een bank geen hypotheekofferte afgeeft zonder eerst een getekende (voorlopige) koopovereenkomst met bijvoorbeeld een financieringsvoorbehoud voorgelegd te hebben gekregen (m.v.gr. onder 3.13) is niet ter zake dienend. Anders dan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] veronderstellen, doet die situatie zich hier niet voor omdat zij immers er juist
nietop hebben toegezien dat in de koopakte het door hen gestelde voorbehoud in de vorm van een ontbindende of opschortende voorwaarde werd opgenomen.
of de due dilligence inmiddels is afgesloten (...) en wanneer er een koopakte opgemaakt zal worden” en hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] nimmer meer bij Van Delden, die zich op verzoek van AGK had belast met het opstellen van een koopovereenkomst en daartoe in de loop van de tijd verschillende concepten aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] heeft doen toekomen, aangekaart dat in de koopakte nog wel het door in de brief van 25 juni 2013 genoemde voorbehoud zou moeten worden opgenomen. Klaarblijkelijk ter verklaring van dit laatste hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] aangevoerd dat in hun visie partijen eerst overeenstemming dienden te bereiken over de koopakte voordat zij deze aan hun bank zouden kunnen tonen met het verzoek in te stemmen met een terugbetaling van de geldlening onder hypothecair verband onder de voorwaarde dat de swap daarmee ook zou worden beëindigd op voor hen acceptabele condities. Volgens [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zouden partijen de koopovereenkomst zelfs eerst hebben moeten ondertekenen voordat de bank zou kunnen worden gevraagd onder welke voorwaarden zij bereid was de hypothecaire lening vervroegd te laten aflossen. Het is echter onvoldoende aannemelijk dat deze gedachte bij [appellant sub 1] en [appellant sub 2] heeft geleefd en het hof acht ook niet aannemelijk dat de bank pas nadat de koopovereenkomst was ondertekend zich zou hebben willen uitlaten over de kwestie van het voorbehoud. Een verklaring van de bank met die strekking hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in elk geval niet overgelegd. De stelling van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] dat het vaste praktijk is dat een bank geen hypotheekofferte afgeeft zonder eerst een getekende (voorlopige) koopovereenkomst met bijvoorbeeld een financieringsvoorbehoud voorgelegd te hebben gekregen (m.v.gr. onder 3.13) is niet ter zake dienend. Anders dan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] veronderstellen, doet die situatie zich hier niet voor omdat zij immers er juist
nietop hebben toegezien dat in de koopakte het door hen gestelde voorbehoud in de vorm van een ontbindende of opschortende voorwaarde werd opgenomen.
3.7.
[appellant sub 1] en [appellant sub 2] voeren tevergeefs aan dat de voorzieningenrechter voorbij is gegaan aan hun stelling dat hun makelaar AGK op verschillende momenten expliciet heeft gewezen op het nog steeds bestaan van het in de brief van 25 juni 2013 gemaakte voorbehoud en dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] pas na definitieve overeenstemming over de koop hun bank daarover zouden kunnen benaderen, alsmede dat dit ook nog eens door [appellant sub 1] op 9 januari 2014 in de bespreking met Van Delden is meegedeeld. AGK heeft deze stellingen gemotiveerd weersproken. De verklaring van Polak is bestreden door makelaar Schottman en Van Delden ter zitting bij de voorzieningenrechter. Volgens laatstgenoemden is het door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] gestelde voorbehoud na de brief van 25 juni 2013 nimmer meer aan de orde gekomen. Met name omdat in de gevoerde correspondentie tussen partijen, ook in die van ná 9 januari 2014, geen enkele aanwijzing voor de juistheid van de stelling van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] besloten ligt, zijn die stellingen van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] en de verklaring van makelaar Polak voorshands ook op geen enkele wijze aannemelijk geworden. De aard van dit geding brengt mee dat geen aanleiding bestaat om op het herhaalde bewijsaanbod van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in te gaan om (op dit punt) makelaar Polak als getuige te horen. De conclusie is dat grief I faalt.
3.8.
Met grief II keren [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter (r.ov. 4.4) dat voldoende aannemelijk is dat partijen met de aangepaste koopovereenkomst van 13 januari 2014 overeenstemming hebben bereikt over de koop/verkoop van het pand en ter zake derhalve een koopovereenkomst hebben gesloten.
3.9.
Het hof onderschrijft ook dit oordeel van de voorzieningenrechter. Na de bespreking met Van Delden op 9 januari 2014 heeft Van Delden diezelfde dag aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] een aangepaste concept koopovereenkomst toegestuurd. [appellant sub 2] heeft in een e-mail van 10 januari 2014 aan Van Delden nog een aantal punten genoemd die volgens hem in de koopovereenkomst dienden te worden opgenomen. De slotzin van de e-mail van [appellant sub 2] luidt: “
Graag verneem ik nog van u het tijdstip om de overeenkomst te komen tekenen.” Van Delden heeft aan [appellant sub 2] op 11 januari 2014 laten weten dat de concept-koopovereenkomst nog nader zal worden aangepast en dat er wat hem betreft op maandag 13 januari 2014 zal kunnen worden getekend. Vervolgens heeft Van Delden de door hem aangepaste koopovereenkomst op 13 januari 2014 daadwerkelijk aan [appellant sub 2], met afschrift aan [appellant sub 1], toegezonden met de mededeling dat in dit laatste concept de wensen van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] waren verwerkt en met de vraag of zij “nog finale opmerkingen” hadden. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben hierop vervolgens niet meer gereageerd. Terecht heeft de voorzieningenrechter aan deze gang van zaken de conclusie verbonden dat voldoende aannemelijk is dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de koop zoals vastgelegd in het laatste concept van de overeenkomst.
Graag verneem ik nog van u het tijdstip om de overeenkomst te komen tekenen.” Van Delden heeft aan [appellant sub 2] op 11 januari 2014 laten weten dat de concept-koopovereenkomst nog nader zal worden aangepast en dat er wat hem betreft op maandag 13 januari 2014 zal kunnen worden getekend. Vervolgens heeft Van Delden de door hem aangepaste koopovereenkomst op 13 januari 2014 daadwerkelijk aan [appellant sub 2], met afschrift aan [appellant sub 1], toegezonden met de mededeling dat in dit laatste concept de wensen van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] waren verwerkt en met de vraag of zij “nog finale opmerkingen” hadden. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben hierop vervolgens niet meer gereageerd. Terecht heeft de voorzieningenrechter aan deze gang van zaken de conclusie verbonden dat voldoende aannemelijk is dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de koop zoals vastgelegd in het laatste concept van de overeenkomst.
3.10.
Aan het voorgaande doet niet af dat [appellant sub 1] in zijn e-mail van 11 januari 2014 aan Van Delden heeft laten weten dat “voorwaarde voor een eventuele verkoop (...) altijd [is] geweest dat wij hebben aangegeven dat er pas overeenstemming is bereikt indien koopovereenkomst door beide partijen getekend is” en dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zich tot die tijd “dus geheel vrij” achten. Op geen enkele wijze is namelijk gebleken dat eerder is besproken of overeengekomen dat partijen eerst gebonden zouden zijn indien de koopovereenkomst zou zijn ondertekend. Van Delden behoefde aan die mededeling van [appellant sub 1] dus geen betekenis toe te kennen en AGK mocht daaraan voorbijgaan. Uit het voorgaande volgt dat ook grief II tevergeefs is voorgesteld.
3.11.
Grief III komt op tegen de proceskostenveroordeling. De grief heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat ook zij faalt.
3.12.
Aan het aan het slot van de memorie van grieven geformuleerde bewijsaanbod wordt voorbijgegaan om de redenen die hiervoor zijn vermeld.
3.13.
De slotsom is dat geen van de grieven succesvol zijn en het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] dienen als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de proceskosten aan de zijde van AGK.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het onder bovengenoemd zaak-/rolnummer tussen partijen gewezen vonnis van 16 april 2014,
veroordeelt [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van AGK begroot op € 704,- aan verschotten en € 894,- voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J.C.W. Rang en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 november 2015.