ECLI:NL:GHAMS:2015:4995

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 14/00705

10 november 2015

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[A]te [Z] , belanghebbende,

gemachtigde mr. drs. G.H.C. Blommers, de gemachtigde

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk HAA 13/2993 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) van 26 augustus 2014 in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst,de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2006 met dagtekening 27 oktober 2012 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 736.152, en bij gelijktijdig genomen beschikkingen € 69.395 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete van € 75.450 opgelegd.

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar zijn die navorderingsaanslag en beschikkingen bij uitspraak op bezwaar van 22 mei 2013 gehandhaafd.

1.3

Het daartegen ingestelde beroep is door de rechtbank gegrond verklaard. De rechtbank heeft de uitspraak op bezwaar vernietigd en de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 124.261 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 611.891, de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd en de vergrijpboete verminderd tot € 72.950.

1.4.

Het door belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 30 september 2014. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.5.

Belanghebbende heeft een reactie op het incidenteel hoger beroep, tevens conclusie van repliek ingezonden; de inspecteur heeft gedupliceerd.

1.6.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 augustus 2015. De zaak is gelijktijdig behandeld met de zaken van [X B.V.] (hoger beroep met kenmerk 14/00704) en [B] (hoger beroep met kenmerk 14/00706). Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt in die uitspraak aangeduid als ‘eiser’, de inspecteur als ‘verweerder’.

“1. Eiser is 100% aandeelhouder van [B.V. 3] Deze vennootschap heeft een belang van 30% in [X B.V.] (voorheen [B.V. 1] ). [B.V. 2] , de persoonlijke houdstervennootschap van [B] , houdt de overige 70% van de aandelen in [X B.V.] (hierna ook: [X B.V.] ). Eiser was tot 2012 samen met [B] (hierna ook: [B] ) bestuurder van [X B.V.]

2. [X B.V.] houdt zich bezig met de verrichting van bezorg- en koeriersdiensten en de distributie van goederen.

3. [X B.V.] was tot in 2005 gevestigd in een huurpand aan de [adres 1] . In verband met het aflopen van de huurovereenkomst heeft [X B.V.] begin 2005 [C] (hierna ook: [C] ) benaderd. In februari 2005 heeft [X B.V.] een bod gedaan op het bedrijfspand aan de [adres 2] (hierna ook: het pand). De onderhandelingen hebben geresulteerd in de schriftelijke koopovereenkomst van 30 augustus 2005.

4. In de koopovereenkomst is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen:

“Verkoper(s)

Naam:
[B.V. 4]

Rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [D] in zijn hoedanigheid als Country Manager

(…)

Koper

Naam:
[B.V. 1]

Rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [B] en de heer [A] , gezamenlijk bevoegd met andere bestuurders

(…)

hierna te noemen “koper”

hebben op
30 augustus 2005een overeenkomst gesloten inzake het navolgende onroerend goed (…)

tegen een koopsom van

€
2.450.000,-…………………………..

(…)

Artikel 2 Betaling

De betaling van de koopsom en van de overige rechten, kosten en belastingen vindt plaats bij het passeren van de akte van levering.

(…)

Artikel 3 Eigendomsoverdracht

3.1.

De akte van eigendomsoverdracht zal gepasseerd worden 1 maand na oplevering op basis van een tussen verkoper en Schiphol Real Estate gesloten huurovereenkomst van het nieuwbouw bedrijfscomplex aan de [adres 3] of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen, ten overstaan van notaris (of diens plaatsvervanger) of een notaris verbonden aan notariskantoor (hierna te noemen notaris).

(…)

Artikel 6 Feitelijke levering, roerende zaken, overdracht aanspraken

6.1.

De feitelijke levering en aanvaarding vindt plaats terstond na het passeren van de akte van levering, vrij van huur en bewoning of enig ander gebruik.

6.2.

Koper aanvaardt de onroerende zaak vrij van huur leeg en ontruimd. (…)

(…)

Artikel 8 Ondeelbaarheid en hoofdelijkheid

De uit deze overeenkomst voor beide partijen jegens elkaar voortvloeiende verbintenissen zijn ondeelbaar en hoofdelijk.

Artikel 9 Risico-overgang, beschadiging door overmacht

9.1.

De onroerende zaak is met ingang van het moment van tekenen van de akte van levering voor risico van koper, tenzij de feitelijke levering eerder plaats heeft, in welk geval het risico met ingang van die dag overgaat op koper.

(…)

Artikel 14. boete-clausule – ontbindende bepaling.

In aanvulling op hetgeen in artikel 3 is bepaald komen partijen overeen dat indien de levering/eigendomsoverdracht later plaatsvindt dan
1 mei 2006, verkoper aan koper een boete verschuldigd is ter grootte van
€ 20.000,-voor iedere maand dat er later wordt opgeleverd. Deze bepaling geldt tot uiterlijk
1 april 2007. (…)

(…)”

5. In verband met de financiering van de aankoop van het bedrijfspand aan de [adres 2] heeft [X B.V.] op 9 augustus 2005 een kredietovereenkomst gesloten met ABN AMRO Bank N.V. In deze kredietovereenkomst is opgenomen dat [X B.V.] een faciliteit ter beschikking krijgt met een omvang van € 3.400.000. [X B.V.] is met ABN AMRO Bank N.V. – onder meer – de volgende zekerheden overeengekomen: een krediethypotheek van € 3.100.000 in hoofdsom, te vermeerderen met 40% voor rente en kosten, op de onroerende zaak aan de [adres 2] en hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van de houdstervennootschappen van [X B.V.]

6. Tot de gedingstukken behoort een stuk getiteld “Uitgangspunten [adres 2] ” dat is opgemaakt door [C] en gedateerd 15 juni 2005. De uitgangspunten betreffen een berekening van de totale huurwaarde (€ 308.500 per jaar) en een berekening van de “mogelijke koopsom” (€ 2.450.000 k.k. exclusief BTW). Verder is vermeld dat een eventuele onderverhuur van 400 m2 kantoorruimte en tien parkeerplaatsen € 54.000 per jaar kan opbrengen.

7. Tot de gedingstukken behoort een faxbericht van 21 juni 2005 van [C] aan [B] , waarbij een e-mailbericht in concept is gevoegd aan de directeur van [B.V. 5] In het faxbericht wordt gevraagd om een reactie van [B] . Handgeschreven is daarop de volgende tekst vermeld:

“Rob

Versturen maar!

Je overtreft jezelf

[B]

23/6”

In het in concept bijgevoegde e-mailbericht is onder vermelding van de gegevens die overeenkomen met de berekeningen van het hiervoor in 6 vermelde stuk, onder meer het volgende opgenomen:

“ [B.V. 1] huurt het pand per 1 mei 2006 voor een periode van 7 jaar + 5 optiejaren voor € 308.500,-- per jaar excl. BTW en (eventuele) servicekosten (…).

(…)

Het volgende is nog van belang:

- Het betreft een sale en lease back.

(…)

Deze informatie is vrijblijvend en verkoper acht zich op dit moment vrij om met andere kandidaat-kopers onderhandelingen te voeren.

(...)”

8. Op 18 november 2005 heeft [B.V. 5] een bod gedaan aan [X B.V.] op het pand aan de [adres 2] in een aan [C] gerichte brief. Daarin is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen:

“Naar aanleiding van diverse gesprekken en een bezichtiging met betrekking tot het kantoor/opslag object [adres 2] , delen wij u hierbij mede bereid te zijn een bieding uit te brengen, onder de hierna genoemde voorwaarden en condities:

(…)

Koopsom Euro 3,750,000 k.k./exclusief BTW

(…)

Huidige huuropbrengst Met de verkoper zal een huurovereenkomst worden gesloten welke zal lopen van 1 mei 2006 tot en met 30 april 2013 met een jaarhuur van Euro 308,500.- te vermeerderen met BTW, servicekosten en BTW.

(…)

Bouwkundige staat (…)

Met het oog op de hiervoor genoemde noodzakelijke werkzaamheden stellen wij voor € 75.000,-- op de koopprijs in mindering te brengen.

(…)

Duur van bieding Indien op uiterlijk 25 november 2005 tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over deze bieding, dan vervalt deze zonder verdere berichtgeving. Tot die tijd gaan wij ervan uit dat partijen exclusief met elkaar in contact zijn.

(…)

Levering [B.V. 5] streeft er naar dit objekt te verwerven op 1 mei 2006.

(…)

(…)”

9. Tot de gedingstukken behoort een afschrift van een brief gedateerd 29 november 2005 van de belastingadviseur van [X B.V.] en eiser, [F] ( [belastingadviseur] ), gericht aan de Belastingdienst Ondernemingen Amstelveen te Hoofddorp, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“Betreft: De heer [B] (…) / De heer [A] (…) / [B.V. 1] (…)

(…)

In vervolg op ons telefoongesprek met uw collega de heer [E] mogen wij u namens opgemelde personen / vennootschap als volgt berichten.

1. Wij spreken regelmatig met de heer [E] in verband met het feit dat BTW issues regelmatig aan de orde zijn binnen [ [X B.V.] ]. En wij hebben m.b.t. tot het onderwerp van deze brief ook eerst met hem gebeld, aangegeven wat ons bezig hield en hij verwees ons toen door naar u. (…)

2. De aandelen van [ [X B.V.] ] worden gehouden door de heer [B] en de heer [A] , via de persoonlijke houdstervennootschappen van genoemde heren.

3. Enige weken geleden heeft [ [X B.V.] ] een koopovereenkomst gesloten om te kopen de onroerende zaak gelegen aan de [adres 2] voor een bedrag van Euro 2.450.000 k.k.. Een afschrift van de koopovereenkomst voegen wij hierbij.

4. (…) Het nieuwe pand is derhalve veel te groot. Toch is besloten om het pand te kopen omdat de rente- en onderhoudskosten (naar verwachting) lager zijn dan de huur die moet worden betaald in het huidige pand.

(…)

6. De koopovereenkomst is gesloten met [ [X B.V.] ] omdat een en ander op korte termijn diende te geschieden, voor 1 september 2005. De verkoper (…) had zich gecommitteerd om als zij de onroerende zaak niet voor genoemde datum had verkocht het recht van eerste koop aan (…) te geven (…).

7. De heren [B] en [A] hadden ook kunnen optreden als koper (ieder voor 50%), edoch gezien de korte termijn waren zij niet in staat om voldoende financiële zekerheid te geven aan de verkoper. De verkopende partij alsmede de bank hebben er echter geen bezwaar tegen als de transportakte op naam van de heer [A] en de heer [B] zou komen te staan of de persoonlijke houdstermaatschappijen van de heer [A] en de heer [B] .

8. In de koopovereenkomst wordt overeengekomen dat de levering zal plaatsvinden omstreeks 1 mei van het volgende jaar, daar de verkoper eerstens nog een nieuw pand dient te bouwen.

9. De heren [B] en [A] alsmede [ [X B.V.] ] overwegen om inderdaad de transportakte op naam te zetten van de heer [A] alsmede de heer [B] , maar wensen gaarne met u te delen, hetgeen er recentelijk is geschied.

10. Wat is er gebeurd? De heren [B] en [A] zijn benaderd door Schipholland Makelaars en deze organisatie heeft aangegeven dat huidige pand veel te groot is voor [ [X B.V.] ] (…). De makelaar heeft de idee geopperd om naast [ [X B.V.] ] andere huurders te zoeken voor het pand aan de [adres 2] . Nog niet zo eenvoudig – zo denken wij – er staat nogal wat ruimte te huur. Maar goed, de makelaar gaat ‘op pad’, zoals dat heet. De makelaar zou bij verhuur ook verantwoordelijk zijn voor de relatie met de huurder (innen van huurpenningen enzovoort).

11. Verder heeft de makelaar aangegeven dat indien het hem zou lukken om het pand ‘vol’ met huurders te krijgen de waarde van het pand – met de huidige rentestand – meer zou bedragen dan de investering ad € 2.700.000 (€ 2.450.000 plus overdrachtsbelasting en kosten van schilderwerk, nieuwe vloerbedekking en dergelijke ad € 100.000).

12. De volgende vraag is wat is fiscale wijsheid? Wij hebben aangegeven dat het in fiscale zin beter is om het pand aan de [adres 2] in prive te houden.

13. Een drietal fiscale punten van aandacht constateren wij dan. Een eerste. De Ter Beschikkingsstellingsregeling (TB – regeling). Een gedeelte van het pand aan de [adres 2] wordt verhuurd aan [ [X B.V.] ] en een gedeelte wordt – naar verwachting, het is nog niet verhuurd – aan derden, niet verbonden vennootschappen / personen. Wij mogen u voorstellen om naar rato van gebruik van de ruimten door [ [X B.V.] ] de TB regeling toe te passen, en derhalve in Box 1 onder te brengen respectievelijk de heer [A] en de heer [B] (in de veronderstelling dat een commerciële huurprijs in rekening wordt gebracht) en het restant – gebruik door derden – te ‘doteren’ aan Box III van genoemde heren.

14. Een tweede fiscaal aandachtspunt. In Artikel 3.91 wet IB wordt onder andere bepaald dat onder werkzaamheid wordt verstaan het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat, zoals bij het uitponden van onroerende zaken, het in belangrijke mate door de belastingplichtige zelf verrichten van groot onderhoud of andere aanpassingen aan een zaak.

Er lijkt in deze geen sprake te zijn van meer dan normaal vermogensbeheer (de makelaar regelt de verhuur en andere relevante zaken) en derhalve zou bij een mogelijke verkoop door de heer [B] en de heer [A] aan een derde / investeerder een mogelijk[e] winst vallen in Box III. Wij merken op dat de heer [B] en de heer [A] nog niet eerder een (bedrijfs)pand hebben gekocht. Sterker nog de enige panden die zij ooit hebben gekocht zijn de huizen waarin zij tot op heden hebben gewoond. Voor de goede orde [ [X B.V.] ] is een koeriers bedrijf, heeft geen onroerende zaken in eigendom en heeft ook nooit onroerende zaken in eigendom gehad.

15. Het derde fiscale aandacht[punt] is of [ [X B.V.] ] niet een vergoeding dient te ontvangen voor de haar bewezen (financiële) diensten, immers de heren [B] en [A] kregen op korte termijn de financiering niet rond. [ [X B.V.] ] heeft een bankgarantie gesteld van € 245.000 ten behoeve van de verkopende partij. Mogen wij met uw vaststellen dat de waarde van deze dienst van [ [X B.V.] ] gelijk is aan € 25.000 indien zou worden besloten dat de heer [B] of de heer [A] (of hun respectievelijke houdstermaatschappijen) de onroerende zaak aan de [adres 2] zouden verwerven.

Indien u zich met het bovenstaande kunt verenigen, ontvangen wij gaarne een afschrift van deze brief door u getekend retour.

(…)”

10. Bij brief van 10 januari 2006 heeft G. de Jong namens verweerder als volgt gereageerd:

“In vervolg op ons telefonisch onderhoud van 9 januari 2006 en uw brief van 29 november 2005 inzake uw verzoek om een door mij in te nemen standpunt betreffende [ [X B.V.] ] en de heren [B] en [A] graag uw aandacht voor het volgende.

U heeft in uw brief een drietal fiscale aandachtspunten aan de orde gesteld in verband met de voorgenomen aanschaf van een onroerende zaak door beide heren alsmede de gewenste exploitatie hiervan. Ik zal deze hierna separaat bespreken.

Indien het pand in privé wordt aangeschaft door beide heren zal de verhuur aan de BV leiden tot een box I situatie. Verhuur aan derden is onder voorwaarden een box III situatie. Dit is slechts anders indien beide heren zodanige activiteiten verrichten bij verhuur aan derden, dat er gesproken kan worden van meer dan normaal vermogensbeheer. Uit uw omschrijving maak ik op dat hiervan (waarschijnlijk) geen sprake van zal zijn. Gevolg hiervan is dat bij eventuele verkoop van het pand de meerwaarde naar rato kan worden toegerekend aan de box I en aan de box III activiteiten.

Ten aanzien van de door u voorgestelde “beloning” aan de BV voor de door haar bewezen diensten ten behoeve van de beide heren door middel van de bankgarantie kan ik voor wat betreft de hoogte ervan geen antwoord geven. De hoogte hangt af wat de kosten voor de BV zijn, de door haar misgelopen revenuen etc.. (…)

Uw verzoek heeft mij aanleiding gegeven tot het stellen van wat aanvullende vragen. Ik verzoek u mij dan ook de benodigde informatie te verstrekken.

- U heeft aangegeven dat beide heren niet in staat waren om voldoende financiële zekerheid te verstrekken, althans niet op korte termijn. Hoe zal de precieze financiering gaan geschieden indien de onroerende zaak daadwerkelijk door beide heren zal worden gekocht?

- Indien het niet lukt om andere huurders aan te trekken, wordt dan ook slechts een deel van het pand verhuurd aan de BV of wordt het hele pand in dat geval aan de BV verhuurd.

(…)

- Onder punt 14 van uw brief maakt u melding van een mogelijke verkoop. Ik veronderstel dat uw vraag waarschijnlijk hypothetisch bedoeld is, maar graag verneem ik toch van u of er al plannen of contacten zijn die kunnen leiden tot een mogelijke verkoop van het nog aan te schaffen pand.

(…)”

11. Bij brief van 12 januari 2006 heeft [F] (hierna ook: [F] ) als volgt gereageerd:

“(…)

1 Beloning BV

De kosten / gemiste opbrengsten voor [ [X B.V.] ] zijn goed in kaart te brengen.

(…)

Er zijn verder door [ [X B.V.] ] geen kosten gemaakt of revenuen misgelopen. Voor de goede orde, [ [X B.V.] ] zal zorgdragen dat aan de heren [B] en [A] de kosten en misgelopen revenuen in rekening zullen worden gebracht aan genoemde heren.

2 Financiering door de heer [B] en de heer [A]

In uw genoemde brief vraagt u hoe de heren [B] en [A] de aankoop van het pand zullen financieren. Er is terzake nog geen volledige duidelijkheid. De ABN AMRO Bank heeft aangegeven dat zij bereidt zijn om de financiering zoals die aan [ [X B.V.] ] ‘over te zetten’ naar de heren [A] en [B] . De details zijn nog niet uitgewerkt, mocht het echter zo zijn dat op wat voor wijze dan ook er terzake van de financiering door de heren [B] en [A] garanties worden gevraagd aan de [ [X B.V.] ] door de ABN AMRO Bank dan zal terzake een arm’s length vergoeding in rekening worden gebracht door [ [X B.V.] ] aan de heren [B] en [A] .

3 Andere huurders

(…) Thans is de situatie zo dat een grote ‘derde’ huurder is gevonden, [B.V. 6] (…)

Voor het restant zullen huurders worden gezocht door de makelaar, Schiphol Makelaars.

(…)

6 Mogelijke verkoop

In onze brief van 29 oktober [
de rechtbank begrijpt: november] 2005 hebben wij aangegeven dat mogelijk in de toekomst het pand zal worden verkocht. Een en ander is hypothetisch, de heren [B] en [A] hebben niet het voornemen om het pand te verkopen. Het zal u niet verbazen dat de genoemde makelaar heeft aangegeven dat het pand een hogere waarde heeft indien het volledig is verhuurd en dat hij dan graag op zoek gaat naar een mogelijke koper. De heren [B] en [A] hebben aangegeven dat zij het pand willen gebruiken voor de activiteiten van [ [X B.V.] ] en de dan nog beschikbare ruimte willen verhuren aan derden. De verhuur zal door genoemde makelaar worden begeleid.”

12. Bij brief van 18 januari 2006 heeft verweerder [F] als volgt bericht:

“Ik kan mij vinden in de door u geschetste problematiek en de door u aangegeven fiscale behandeling er van, zoals vermeld in uw brief van 29 november 2005 en de aanvulling hierop van 12 januari 2006. Ik ga er vanuit dat u de feiten juist en volledig hebt weergegeven en dat u de fiscale faciliering overeenkomstig zult begeleiden. Indien mocht blijken dat de feitelijke situatie afwijkt van hetgeen u schriftelijk hebt vermeld, behoud ik mij het recht toe terug te komen op mijn in deze brief ingenomen goedkeuring. Een door mij ter goedkeuring ondertekend exemplaar van uw brief van 29 november 2005 dient u hierbij aan te treffen. Ik verzoek u deze brief als bijlage te voegen bij het door mij ondertekend exemplaar.”

13. Bij brief van 2 februari 2006 heeft [B.V. 5] opnieuw een bieding gedaan onder nagenoeg dezelfde voorwaarden en condities als de eerste bieding, met dien verstande dat thans over de duur van bieding is bepaald dat deze uiterlijk 10 februari 2006 zou vervallen. Voorts is in afwijking op de eerste bieding voorgesteld € 35.000 in plaats van € 75.000 op de koopprijs in mindering te brengen met het oog op noodzakelijke werkzaamheden. [X B.V.] is vervolgens op de bieding ingegaan. De brief is door alle betrokkenen ondertekend op 22 februari 2006.

14. Tot de gedingstukken behoort een e-mailbericht van 9 februari 2006 van F. Hoebee van ABN AMRO Bank N.V. aan J. van Bossum (een collega) en aan [F] met onder meer de volgende tekst:

“Graag even een afspraak met de heren [A] / [B] / [F] terzake financiering [B.V. 4] pand, dat men nu in prive wenst aan te schaffen,

Wij denken aan (…) om de lijnen even uit te zetten.

Gert Jan,

Kan jij verzorgen:

- aangiften IBVB

- brief belastingen waarin zij accoord gaan met netto doorschuiven naar prive

- NB Is eventuele aankoop via BV mogelijk en dat BV doorleent aan BV?

(…)”

15. Tot de gedingstukken behoort een e-mailbericht van [F] aan eiser en [B] van 6 april 2006 met de volgende tekst:

“Jullie wisten het al maar de ABN AMRO heeft laten weten niet bereid te zijn om jullie twee in persoon een krediet te verschaffen t.b.v. het [B.V. 4] pand, voor een periode van 10 jaren.

Alternatief is dat jullie gebruik maken van de faciliteit die aan [B.V. 1] is verstrekt door ABN. Zulks kan echter niet tegen dezelfde tarieven die ABN in rekening brengt aan [B.V. 1] , er moet daar een marge tussen zitten. Niet iets van 50 basispunten hoor. Waarom niet? Omdat ABN niet bereid is om aan jullie te lenen, anders dan tegen een zeer hoge rente. (…) Het fiscale voordeel van het houden in prive bestaat dan niet meer, gaat op aan rentelasten.

Een ander alternatief is dat jullie toch besluiten om pand te verkopen. De kopers staan in de rij heb ik mij wel eens laten uitleggen door Schipholland makelaars.

Ik zal morgen vragen aan de ABN AMRO of zij wel bereid zijn om mee te werken aan een transactie waarbij het [B.V. 4] pand wordt gekocht en vervolgens op zeer korte termijn weer wordt doorverkocht. Een en ander hebben zij nog niet met zoveel woorden gezegd.

[ [B] ] vertelde dat (…) met zijn bedrijf zal gaan huren. (…) Ook begreep ik dat (…) naar het [B.V. 4] pand komt (…). Verder zal (…) nog een stuk huren. Er blijft dan voor [B.V. 1] maar weinig over.

(…)”

16. [X B.V.] heeft op 18 april 2006 en in mei 2006 twee verhuurovereenkomsten gesloten voor de duur van zeven jaar, ingaande 5 mei 2006; een met [B.V. 7] . en een met [B.V. 8] Voorts heeft [X B.V.] in juni 2006 een verhuurovereenkomst gesloten met [B.V. 6] voor de duur van tien jaar, ingaande 1 juni 2006. In deze verhuurovereenkomsten verhuurt [X B.V.] telkens een deel van het bedrijfspand en aanhorigheden aan de [adres 2] aan de betrokken partijen.

17. Tot de gedingstukken behoort een afschrift van de notariële akte van 28 april 2006, waarbij het object [adres 2] is geleverd. Daarin is, voor zover thans relevant, het volgende opgenomen:

“Op (…) zijn voor mij verschenen:

1. de heer (…),

te dezen handelend als zelfstandig bevoegd bestuurder van:

[B.V. 4](…),

hierna te noemen: “
verkoper”; en

2. a. de heer
[B](…);

b. de heer
[A](…),

te dezen handelend:

a. voor zich in privé en in die hoedanigheid hierna tezamen te noemen: “
koper”;

b. als gezamenlijk bevoegde bestuurders van:

[B.V. 1](…), hierna te noemen: “
[B.V. 1]”.

Partijen hebben verklaard:

OVEREENKOMST VAN KOOP

Verkoper en [B.V. 1] hebben blijkens een op dertig augustus tweeduizend vijf ondertekend koopcontract (…) een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het hierna te omschrijven registergoed.

Verkoper en [B.V. 1] komen hierbij overeen dat [B.V. 1] bij het aangaan van het koopcontract heeft gehandeld voor zich of nader te noemen meester.

[B.V. 1] wijst hierbij koper aan als partij aan wie het hierna te omschrijven registergoed dient te worden geleverd, welke aanwijzing bij deze door verkoper wordt aanvaard.

(…)

KOOPPRIJS

De koopprijs van het verkochte bedraagt:

tweemiljoen vierhonderd vijfendertigduizend euro (EUR 2.435.000,00).

(…)

KWIJTING

Koper heeft de koopprijs voldaan door storting op de kwaliteitsrekening van (…).

Verkoper verleent koper daarvoor kwijting.

(…)

BEPALINGEN

Koper en verkoper verklaarden dat zij de koopovereenkomst en de levering zijn aangegaan onder de bepalingen en bedingen vermeld in het koopcontract, waaronder:

(…)

Artikel 3

Het risico van het verkochte gaat over bij het ondertekenen van deze akte.

(…)”

18. Op dezelfde dag is het object [adres 2] bij notariële akte geleverd door eiser en [B] aan [B.V. 5] In de akte is onder meer het volgende opgenomen:

“Op (…) zijn voor mij verschenen:

1. a. de heer
[B](…);

b. de heer
[A](…),

tezamen hierna te noemen:
verkoper;

2. (…) [B.V. 5] (…),

hierna te noemen:
koper.

Verkoper en koper hebben verklaard:

OVEREENKOMST VAN KOOP. LEVERING

Verkoper en koper hebben, blijkens op heden ondertekend koopcontract (…) een koopovereenkomst gesloten op grond waarvan verkoper bij deze levert aan koper, die bij deze aanvaardt (…).

KOOPPRIJS

De koopprijs van het verkochte bedraagt:

driemiljoen zevenhonderd vijfendertigduizend euro (EUR 3.735.000,00).

(…)

KWIJTING

Koper heeft de koopprijs voldaan door storting op de kwaliteitsrekening van (…).

Verkoper verleent koper daarvoor kwijting.

VOORGAANDE TITEL

Verkoper verklaart dat het verkochte door hem zal worden verkregen door de inschrijving ten kantore van de Dienst van het Kadaster (…), van het afschrift van een akte van levering, houdend kwijting voor de koopsom, mede op heden voor mij, notaris, verleden.

(…)”

19. Eveneens op 28 april 2006 hebben [X B.V.] en [B.V. 5] een huurovereenkomst ondertekend. Daarin is vastgelegd dat [X B.V.] het gehele bedrijfspand met aanhorigheden aan de [adres 2] zal huren met ingang van 28 april 2006 tot en met 27 april 2013 voor een (aanvangs)huurprijs van € 320.000 op jaarbasis.

20. Op 7 september 2010 heeft verweerder een boekenonderzoek aangekondigd bij [X B.V.] Het onderzoek is beperkt tot de beoordeling van de aan- en verkoop van de onroerende zaak [adres 2] . Van het boekenonderzoek is een rapport opgesteld met dagtekening 17 september 2012. Naar aanleiding van de bevindingen heeft verweerder aan eiser de onderhavige navorderingsaanslag met dagtekening 27 oktober 2012 vastgesteld en eiser een vergrijpboete opgelegd.

21. [B] is in het kader van een onderzoek van de FIOD verhoord op 4 november 2011. In het daarvan opgemaakte proces-verbaal is onder meer het volgende vastgelegd:

“
Opmerking verbalisanten

Op 18 november 2005 doet [B.V. 5] een bod op het gebouw [adres 2] . Wij verbalisanten tonen het document waarin het bod is vastgelegd (…).

Vraag verbalisanten

Kent u dit document?

Antwoord gehoorde

Dit heeft de heer [C] ons gestuurd aan de hand van de interesse die wij getoond hebben.

Het bod is met [A] en [F] besproken.

Vraag verbalisanten

[F] heeft verklaard:

“
Ik ken dit stuk niet. Ik was niet op de hoogte van het bod van [B.V. 5] . Ik wist wel dat [B] en [A] contact hadden met Schiphollandmakelaars”

Antwoord gehoorde

Dat verbaast me. Er zitten fiscale aspecten in. Die worden met [F] besproken.

Vraag verbalisanten

Wat hebt u gedaan met dit bod?

Antwoord gehoorde

Ik denk dat het bod is bekeken en bestudeerd en de heer [F] is ermee aan de slag gegaan. We waren op dit moment, 18 november 2005 niet van plan om het te gaan verkopen. (…)

We hebben [F] de opdracht gegeven om te kijken of wat de fiscale consequenties zijn als we het zouden doorverkopen. Hij heeft toen contact gezocht met de belastingdienst. In januari 2006 hebben we van [F] gehoord dat de belastingdienst akkoord was met de situatie zoals die door de heer [F] in zijn brief aan de belastingdienst verwoord had.

Opmerking verbalisanten

Door [belastingadviseur] is een brief naar de Belastingdienst gezonden, gedateerd 29 november 2005, waarin een aantal vragen aan de Belastingdienst worden voorgelegd.

(…)

Vraag verbalisanten

Kent u deze brief?

Wat was de aanleiding voor deze brief?

Bent u op de hoogte van het feit dat deze brief naar de Belastingdienst is gezonden?

Op welk moment was u daarvan op de hoogte?

Antwoord gehoorde

Ik ken deze brief. Ik weet dat deze brief naar de Belastingdienst is verzonden. Ik denk dat de enige aanleiding om deze brief te sturen is het aanbod dat [B.V. 5] op 18 november 2005 heeft gedaan.

Vraag verbalisanten

Bent u bekend met de inhoud van deze brief?

(met name punt 13 en 14)

Begrijpt u de inhoud van deze brief?

Antwoord gehoorde

Ik ken de brief maar met de inhoud heb ik me niet bemoeid. We hebben [F] de opdracht gegeven en hij is ermee aan de slag gegaan.

Ik ben een leek op dat gebied.”

2.2.

Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.

2.3.1.

Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende onder meer het volgende verklaard:

“U houdt mij voor, dat uit de stukken naar voren komt dat de heer [F] overleg heeft gehad met de aandeelhouders en dat de aandeelhouders de brieven van en naar de Belastingdienst hebben gezien. Dit klopt inderdaad.

De brieven die de heer [F] in eerste instantie aan de Belastingdienst heeft geschreven, waarin staat dat vanwege de tijdsdruk de bv als koper is opgekomen in plaats van de aandeelhouders in privé, hebben wij gelezen. De vraag of de aandeelhouders dan geen vergoeding aan de bv hadden moeten betalen toen het kooprecht overging naar de aandeelhouders in privé, is geen onderwerp van gesprek geweest met de heer [F] . Omdat de bv van ons is, gingen wij ervan uit dat het niet zou uitmaken of wij de koop in privé zouden doen of niet. Wij hebben op fiscaal gebied geen verstand van bv’s, dus indertijd dachten we niet na over de vraag waarom we überhaupt een bv hadden opgericht. Na het lezen van de brieven van de heer [F] aan de Belastingdienst was het ons wel duidelijk dat het voor ons voordelig was de aankoop in privé te doen. In de correspondentie tussen de heer [F] en de Belastingdienst is de aanzienlijke meerwaarde in verhuurde staat wel aan bod gekomen. De aanbieding is aan de makelaar, de heer [C] , gedaan, maar niet aan ons.

De heer [F] heeft de aangiften verzorgd. Ik heb de aangiften zelf niet beoordeeld. Ik kan me wel herinneren dat mijn aangifte een logisch vervolg was op de eerdere akkoordverklaring van de Belastingdienst aan de heer [F] . Mijn aangifte was hiermee in overeenstemming.

Met betrekking tot het faxbericht van 21 juni 2005 van de heer [C] aan de heer [B] , zoals weergegeven in onderdeel 7 van de feiten in de uitspraak van de rechtbank, merk ik op, dat de heer [B] met “Je overtreft jezelf” bedoelde dat het pand altijd voor een goede prijs verkocht zou kunnen worden. De makelaar spoorde ons dus aan om het pand te kopen. Het was een goede investering. (…) U vraagt mij of uit deze e-mail en het bijgevoegde concept e-mailbericht van de directeur van [B.V. 5] , waarin wordt gesproken van een ‘sale en lease back’ door [B.V. 1] , en een voorgenomen huur door [B.V. 1] van het pand, niet blijkt dat [B] en ik op 21 juni beseften dat het aanzienlijke voordeel dat hier te behalen viel (“je overtreft jezelf”) alleen kon worden gerealiseerd als het pand in volledig verhuurde staat werd verkocht aan [B.V. 5] .

De verkoop van het pand is pas later gaan spelen, toen UPS, een grote opdrachtgever van ons, ging stoppen met het verrichten van activiteiten. Toen is de heer [F] in het spel gekomen en gingen we ons afvragen hoe het nu verder moest. De gedachte kwam toen op om de heer [C] opdracht te geven om te kijken of een deel van het pand verhuurd kon worden.”

2.3.2.

[B] heeft ter zitting van het Hof het volgende verklaard:

“Wat de heer [A] zegt, geldt ook voor mij. We hebben ook rekening gehouden met een stukje extra inkomen uit het pand. Dit stukje extra inkomen is in onze aangiften aangegeven als huur. Ik weet niet beter dan dat de heer [F] deze zaak met de accountant heeft besproken. (…) De conceptaangifte is aan mij voorgelegd. Het enige verschil met de aangifte van vorig jaar was het stukje extra winst, de huuropbrengst.”

3.Geschil in hoger beroep

3.1.

Bij de rechtbank was in geschil of de (ver)kooptransacties hebben geleid tot een bij belanghebbende te belasten voordeel, waarbij de inspecteur primair het standpunt innam dat belanghebbende een uitdeling van winst van [X B.V.] (winst uit aanmerkelijk belang) heeft genoten, subsidiair dat belanghebbende resultaat uit overige werkzaamheden heeft behaald.

Voorts was in geschil of de inspecteur bevoegd was tot navorderen, of belanghebbende een beroep toekomt op het vertrouwensbeginsel, en of terecht een boete is opgelegd.

3.2.

De rechtbank heeft de inspecteur gevolgd in diens primaire standpunt en hem ook op de andere punten in het gelijk gesteld.

3.3.

Naar het Hof de uitlatingen ter zitting van de gemachtigde begrijpt, beoogt hij het geschil, met handhaving van al zijn stellingen in eerste aanleg, in volle omvang aan het Hof voor te leggen.

3.4.

In incidenteel hoger beroep herhaalt de inspecteur, voor het geval het Hof zijn – door belanghebbende betwiste - primaire standpunt niet zou volgen, zijn subsidiaire standpunt dat de op het pand behaalde verkoopwinst bij belanghebbende in aanmerking dient te worden genomen als resultaat uit overige werkzaamheden.

4.Beoordeling van het geschil

4.1.1.

Met betrekking tot de vraag of de transacties betreffende het pand hebben geleid tot een bij belanghebbende te belasten voordeel, en zo ja, hoe dit voordeel dient te worden gekwalificeerd, heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“2. Verweerder neemt (primair) het standpunt in dat de helft van het verkoopresultaat dat aan eiser ten goede is gekomen, in de heffing dient te worden betrokken als uitdeling en daarmee als inkomen uit aanmerkelijk belang. [X B.V.] had immers voordeel behaald met de doorverkoop van het bedrijfspand [adres 2] , over welk voordeel eiser direct de beschikkingsmacht heeft gekregen. Volgens verweerder is voldaan aan het dubbele bewustheidsvereiste.

3. Eiser stelt daarentegen dat hij en [X B.V.] zich indertijd niet van een bevoordeling bewust waren, nog daargelaten dat geen sprake is van (enige) verarming van [X B.V.] ten gunste van haar (middellijk) aandeelhouders.

4. De rechtbank is van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat [X B.V.] door de transacties met het pand is verarmd, dat eiser – in zijn hoedanigheid van (middellijk) aandeelhouder van [X B.V.] – is verrijkt en dat de betrokkenen zich van de vermogensverschuiving bewust moeten zijn geweest. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt: blijkens de koopovereenkomst van 30 augustus 2005 (zie feiten onder 4) was [X B.V.] daarbij de kopende partij. [X B.V.] had derhalve het recht op levering van het bedrijfspand. Dat [X B.V.] – naar eiser stelt – daarbij optrad voor “een nader te noemen meester” en dat eiser en [B] als zodanig hadden te gelden, is niet aannemelijk geworden. De omstandigheid dat in de daarop betrekking hebbende leveringsakte is vermeld dat de verkopende partij en [X B.V.] “hierbij” overeenkomen dat [X B.V.] bij het aangaan van de koopovereenkomst heeft gehandeld “voor zich of nader te noemen meester”, is daartoe onvoldoende. Nog daargelaten dat zulks niet in de koopovereenkomst zelf is bepaald maar eerst in de leveringsakte, staat rechtens vast dat eiser nimmer financieel in de gelegenheid is geweest als kopende partij op te treden. Dat blijkens de leveringsakte geleverd is aan eiser en [B] en zij vervolgens als verkoper worden genoemd in de akte betreffende de levering aan [B.V. 5] doet daaraan evenmin af. Nu het positieve verkoopresultaat rechtens toekwam aan [X B.V.] , maar zij dat heeft afgestaan aan eiser en [B] , is sprake van verarming van [X B.V.] ten faveure van eiser en [B] . Nu eiser geen zinnige verklaring heeft gegeven voor de omstandigheid dat hij en [B] bij de leveringen in de plaats zijn getreden van [X B.V.] en zij daarmee een aanzienlijk voordeel hebben behaald, is aannemelijk dat zowel [X B.V.] als eiser zich bewust was van de bevoordeling van eiser ten nadele van [X B.V.] De rechtbank is voorts van oordeel dat deze bevoordeling is gelegen in de aandeelhoudersrelatie tussen eiser en [X B.V.]

5. Uit het voorgaande volgt dat het door eiser ontvangen bedrag in verband met de verkooptransacties in de heffing dient te worden betrokken als inkomen uit aanmerkelijk belang.

6. Eiser heeft nog aangevoerd dat indien sprake is van alsnog te belasten inkomsten, deze aan het jaar 2005 dienen te worden toegerekend omdat in 2005 sprake zou zijn geweest van overdracht van de economische eigendom van het pand. De rechtbank kan eiser hierin niet volgen, nu de feiten geen steun bieden aan deze stelling. Uit de in onderdeel 4 van de feiten weergegeven koopovereenkomst blijkt dat [X B.V.] het pand in 2005 voor zichzelf heeft aangekocht. Niet kan worden gezegd dat met aanpassing van de tenaamstelling in de leveringsakte van 28 april 2006 de economische eigendom van het pand in 2005 aan eiser en [B] is overgedragen. Nu ook de doorverkoop en levering in 2006 hebben plaatsgevonden en het voordeel in 2006 aan eiser ten goede is gekomen, heeft verweerder dit terecht in 2006 in de heffing betrokken.”

4.1.2.

Het Hof verenigt zich met de in deze overwegingen besloten liggende oordelen en de gronden waarop die berusten. In hoger beroep heeft belanghebbende niets aangevoerd wat een nieuw of ander licht op dit geschilpunt werpt.

4.2.1.

Met betrekking tot de vraag of de inspecteur bevoegd was tot navorderen, heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“7. Met betrekking tot de vraag of verweerder bevoegd was tot navorderen, neemt verweerder primair het standpunt in dat sprake is van een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt en subsidiair dat, indien een nieuw feit zou ontbreken, eiser te kwader trouw is geweest. De rechtbank zal hierna allereerst het subsidiaire standpunt, als meest verstrekkend, beoordelen.

8. Van kwade trouw is sprake indien een belastingplichtige de inspecteur opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt of deze opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden. Van kwade trouw kan ook worden gesproken indien de belastingplichtige willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de aangifte onjuist was.

9. Verweerder heeft aangevoerd dat de belastingadviseur [F] te kwader trouw is geweest, welke kwade trouw aan eiser kan worden toegerekend, en dat eiser ook zelf te kwader trouw is geweest. Verweerder heeft in dit verband gewezen op de door [B] bij de FIOD afgelegde verklaring, waaruit zou volgen dat de bieding van [B.V. 5] de enige aanleiding voor het verzenden van de brief aan verweerder van 29 november 2005 is geweest, op de omstandigheid dat in die brief de bieding niet is genoemd en dat ook de brief van [F] aan de Belastingdienst van 12 januari 2006 de bieding onvermeld laat evenals de contacten met makelaar [C] . Voorts is volgens verweerder van belang dat [F] in de brief van 12 januari 2006 desgevraagd heeft meegedeeld dat ABN AMRO Bank N.V. reeds de bereidheid had getoond om de financiering ten behoeve van [X B.V.] ‘over te zetten’ naar eiser en [B] , hetgeen niet juist was, getuige de daarop betrekking hebbende e-mailberichten (zie feiten onder 14 en 15). Nu eiser op de hoogte was van de door verweerder gevraagde gegevens en de door [F] verstrekte informatie, wist eiser dat verweerder de juiste inlichtingen zijn onthouden en/of onjuiste inlichtingen zijn verstrekt, aldus nog steeds verweerder.

10. De rechtbank is van oordeel dat sprake is geweest van kwade trouw. Verweerder heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd, tegenover de betwisting door eiser voldoende aannemelijk gemaakt dat eiser zich bewust is geweest van de fiscale relevantie van een mogelijke doorverkoop en van de financieringsmogelijkheden van eiser. Door niet aan verweerder - ondanks een daartoe strekkend verzoek - alle relevante informatie te verstrekken en vervolgens op basis van de vermeende goedkeuring van verweerder aangifte te doen zonder daarin melding te maken van het volledige bedrag van de met de verkoop gemoeide bevoordeling, is het aan opzet van eiser te wijten dat verweerder de juiste inlichtingen zijn onthouden. Hetgeen eiser heeft aangevoerd, doet hieraan niet af. Verweerder was derhalve bevoegd tot het opleggen van de navorderingsaanslag.”

4.2.2.

Belanghebbende keert zich tegen deze overwegingen met een betoog dat erop neerkomt dat de rechtbank bij haar oordeel onvoldoende rekening heeft gehouden met een aantal relevante feiten. Zij heeft ten onrechte niet in aanmerking genomen dat er ten tijde van de briefwisseling tussen [F] en de Belastingdienst ter zake van het pand nog geen juridisch afdwingbare verplichtingen en aanspraken bestonden die alleen met hoge ontbindingskosten ongedaan zouden kunnen worden gemaakt. Het pand kon toen dus alsnog vrijelijk “naar privé worden gealloceerd”. Het was derhalve niet relevant om melding te maken van het eerste bod van [B.V. 5] . Ook het feit dat de bank begin 2006 niet bereid was een aankoop in privé te financieren behoefde geen vermelding; dit was slechts een signaal dat de bank – anders dan in 2005 – de aankoop in het geheel niet meer wilde financieren. Door het wegvallen van een grote klant begin 2006 was de financiële positie van [X B.V.] namelijk aanzienlijk verslechterd. Aldus belanghebbende, die aan dit betoog kennelijk de conclusie verbindt dat de door hem gestelde feiten de rechtbank tot een tegengesteld oordeel hadden moeten brengen.

4.2.3.

Het betoog van belanghebbende overtuigt het Hof niet. Evenals de rechtbank acht het Hof bij uitstek relevant dat bij [X B.V.] , die het recht tot koop van het pand had verworven en daarvoor een financiering bij de bank kon krijgen, de mogelijkheid tot het behalen van een boekwinst op het pand was opgekomen doordat [B.V. 5] een bod op het pand had gedaan. [B.V. 5] heeft het pand uiteindelijk ook voor vrijwel dezelfde prijs verworven. Nog daargelaten dat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit volgt dat op enig moment een breuk in het onderhandelingstraject met [B.V. 5] is opgetreden, valt ook overigens niet in te zien waarom [X B.V.] in normale zakelijke verhoudingen erin zou hebben bewilligd haar recht tot koop van het pand (en daarmee de in haar sfeer opgekomen (kans op) winst bij doorverkoop) aan haar aandeelhouders af te staan. Dat het (potentiële) voordeel is opgekomen in de sfeer van dat [X B.V.] volgt nog eens te meer uit de omstandigheid dat zij – en niet belanghebbende en [B] – de rechten en verplichtingen als (hoofd)huurder en (onder)verhuurder van het pand op zich heeft genomen.

4.2.4.

Tegen deze achtergrond komt het Hof evenals de rechtbank tot het oordeel dat belanghebbende zowel bij de (aan hem toe te rekenen) informatieverstrekking door [F] als bij het doen van aangifte te kwader trouw is geweest, in die zin dat hij de inspecteur opzettelijk onjuist heeft ingelicht althans de juiste – relevante – inlichtingen heeft onthouden.

4.2.5.

Ten overvloede is het Hof van oordeel dat de inspecteur reeds op grond van het aanwezig zijn van een nieuw feit tot navorderen bevoegd was. Pas bij het boekenonderzoek kwam hij immers op de hoogte van de feiten betreffende het (gehele) onderhandelingstraject met [B.V. 5] en betreffende de financiering van het pand.

4.3.1.

Met betrekking tot het beroep op het vertrouwensbeginsel heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“11. Eiser beroept zich op het vertrouwensbeginsel, stellende dat hij erop mocht vertrouwen dat verweerder ermee akkoord ging dat de aankoop van het bedrijfspand [adres 2] alsnog – achteraf – als een transactie in privé gekwalificeerd kon worden. Eiser wijst in dit verband op de door verweerder in de brief van 18 januari 2006 gegeven goedkeuring. De rechtbank verwerpt dit beroep. Eiser heeft voorafgaande aan de goedkeuring ten onrechte de indruk gewekt dat verwerving van het pand in privé door hem en [B] tot de mogelijkheden behoorde. Naar verweerder heeft aangevoerd, heeft eiser hem relevante informatie onthouden, waaronder de bieding op het pand door [B.V. 5] en heeft hij hem onjuist voorgelicht betreffende de bereidheid van de ABN AMRO Bank N.V. om eiser (en [B] ) een financiering aan te bieden teneinde het bedrijfspand te kunnen overnemen. Nu aannemelijk is dat eiser, naar uit het hiervoor overwogene met betrekking tot de kwade trouw volgt, zich hiervan bewust is geweest, staat de brief van verweerder van 18 januari 2006 niet in de weg aan het in de heffing betrekken van het voordeel dat eiser heeft behaald door toedoen van [X B.V.] Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt.”

4.3.2.

Het Hof verenigt zich met dit oordeel en met de gronden waarop het berust. Dit behoeft na hetgeen reeds in 4.2.3 en 4.2.4 is overwogen, geen nadere toelichting.

4.4.1.

Met betrekking tot de vergrijpboete heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“14. (…) Verweerder heeft de boete opgelegd op grond van artikel 67e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Verweerder neemt het standpunt in dat het aan opzet van eiser is te wijten dat aanvankelijk tot een te laag bedrag belasting is geheven. Eiser bestrijdt echter dat er sprake is geweest van opzet. De rechtbank is van oordeel dat verweerder is geslaagd in het bewijs dat eiser voorwaardelijk opzet had op het onjuist (laten) doen van de aangifte voor het onderhavige jaar. Door te kwader trouw niet alle relevante informatie aan verweerder te verstrekken en vervolgens afgaande op de op basis van die informatie verleende goedkeuring aangifte te doen zonder daarin melding te maken van het volledige bedrag van de met de verkoop gemoeide bevoordeling, heeft eiser willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. De rechtbank is van oordeel dat eiser die kans bewust heeft aanvaard (op de koop heeft toegenomen) bij het doen van de aangifte (vgl. HR 3 december 2010, nr. 09/04514, ECLI:NL:HR:2010:BO5989). Dat eiser [F] , naar hij heeft gesteld, voor deskundig heeft gehouden en dat de aangifte door zijn belastingadviseur is ingediend, brengt hierin geen verandering nu het verwijt van opzet eiser persoonlijk wordt gemaakt. In dit verband acht de rechtbank van belang dat eiser – zoals volgt uit de vaststaande feiten – met [F] heeft gesproken over de fiscale aspecten van de transacties. In onderdeel 1.5 van de conclusie van repliek van [X B.V.] is ook erkend dat er intensief contact is geweest met [F] over de brief aan de Belastingdienst van 29 november 2005, zodat de rechtbank aannemelijk acht dat eiser op de hoogte was van de fiscale consequenties van de ingenomen stellingen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder terecht een vergrijpboete heeft opgelegd aan eiser.

15. Verweerder heeft de boete gematigd vanwege een wanverhouding tussen het cijfermatige bedrag en het vergrijp en heeft de boete vastgesteld op € 75.450. De rechtbank acht gelet op het voorgaande, waarbij sprake is van opzet, een boete van 50% passend en geboden. Gelet hierop en in aanmerking nemende de vermindering van de navorderingsaanslag zoals hiervoor geoordeeld onder 12, dient de boete in zoverre te worden gehandhaafd.

16. De rechtbank zal niettemin de boete matigen wegens overschrijding van de redelijke termijn. De boete is immers aangekondigd bij kennisgeving van 28 maart 2012. Sindsdien is meer dan 2 jaar verstreken, maar minder dan 2½ jaar. Voor de berekening van de vermindering volgt de rechtbank de uitgangspunten zoals vastgesteld door Hof Amsterdam 2 juli 2009, 04/03329, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298). De rechtbank stelt het bedrag van de matiging aldus vast op het maximale bedrag van € 2.500, zodat de boete dient te worden gesteld op € 72.950.”

4.4.2.

Belanghebbende stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat de inspecteur onvoldoende hard bewijs heeft geleverd om een boete te rechtvaardigen. De inspecteur komt niet verder dan vermoedens en stemmingmakerij. Belanghebbende heeft zich zowel bij de advisering, het vooroverleg met de belastingdienst en het indienen van de aangifte ten volle mogen verlaten op het oordeel van zijn adviseur [F] . Dat [F] er in zijn briefwisseling van uitging dat het wel goed zou komen met een bankfinanciering in privé, getuigt van een niet-professionele naïviteit maar heeft met kwade trouw niets van doen. Belanghebbende en [B] volgden hem in die naïviteit in het vertrouwen dat het allemaal wel in orde was wat [F] schreef. Ze namen een pleitbaar standpunt in.

4.4.3.

Het Hof verwerpt dit verweer. Het is, mede gelet op de verklaringen van belanghebbende en [B] ter zitting, van oordeel dat de inspecteur wel degelijk geslaagd is in het van hem te vergen bewijs dat belanghebbende bij het doen van de aangifte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. Die verklaringen ter zitting bevestigen immers het – ook uit de gedingstukken naar voren komende – beeld dat het belanghebbende en [B] van meet af aan duidelijk was dat [X B.V.] een aanzienlijk voordeel kon behalen indien zij het door haar gekochte pand in volledig verhuurde staat aan een belegger zoals [B.V. 5] kon doorverkopen, en dat belanghebbende en [B] zich terdege bewust waren van het verschil in fiscale gevolgen bij realisatie van een dergelijk voordeel door die B.V., respectievelijk in privé. Op grond van die verklaringen en – onder meer – de documentatie genoemd in onderdeel 7 van de door de rechtbank vastgestelde feiten, is bovendien voldoende aannemelijk dat belanghebbende en [B] hebben begrepen dat het (potentiële) voordeel opkwam in de sfeer van de B.V. en dat zij zich – tegen die achtergrond – ervan bewust zijn geweest dat dit voordeel fiscaal niet in de privésfeer thuishoorde. Gelet op een en ander kan hun er dan ook een persoonlijk verwijt van worden gemaakt dat zij hebben ingestemd met de door hun adviseur [F] aan de Belastingdienst verzonden brieven. Zij moeten immers begrepen hebben dat daarin geen juiste, althans geen volledige voorstelling van zaken werd gegeven met als doel het aan de B.V. toekomende voordeel in privé te genieten. Evenzo kan hun een persoonlijk verwijt worden gemaakt van het standpunt dat zij in hun aangiften hebben ingenomen. Dit standpunt was overigens ook in objectieve zin niet pleitbaar.

4.4.4.

Het Hof deelt dan ook de oordelen van de rechtbank dat verweerder terecht een vergrijpboete heeft opgelegd en dat de naar een percentage van 50% opgelegde boete passend en geboden is. Het Hof volgt de door de rechtbank toegepaste en door de inspecteur niet betwiste matiging van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Slotsom

4.5.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

5.5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling in hoger beroep op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat geen termen aanwezig zijn voor een integrale vergoeding van de kosten van bezwaar en beroep.

6.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, H.E. Kostense en H.N. van der Kolk, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.S.H. Lange, als griffier. De beslissing is op 10 november 2015 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Winstuitdeling door BV aan aandeelhouder en navordering op basis van kwade trouw

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Ontstaan en loop van het geding

2.Feiten

3.Geschil in hoger beroep

4.Beoordeling van het geschil

5.5. Kosten

6.Beslissing