Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummers : 200.168.989/01 NOT en 200.169.035/01 NOT
nummer eerste aanleg : 571453/NT 14-55 B
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 22 december 2015
inzake 200.168.989/01 NOT
1. [de vereniging/coöperatie] ;
2. [BV 2] ;
3. [BV 3] ;
appellanten,
gemachtigde: [de heer X] te [plaats] ,
tegen
mr. [naam] ,
notaris te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. T.P. Hoekstra, advocaat te Amsterdam,
en inzake 200.169.035/01 NOT
mr. [naam] ,
notaris te [plaats] ,
appellant,
gemachtigde: mr. T.P. Hoekstra, advocaat te Amsterdam,
tegen
1. [de vereniging/coöperatie] ;
2. [BV 2] ;
3. [BV 3] ;
geïntimeerden,
gemachtigde: [de heer X] te [plaats] .
1.Het geding in hoger beroep
In de zaak met zaaknummer 200.168.989/01 NOT
1.1.
Appellanten (hierna: klaagsters) hebben op 29 april 2015 een beroepschrift – met bijlage –
bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 2 april 2015 (ECLI:NL:TNORAMS:2015:12). De kamer heeft in de bestreden beslissing klaagsters niet-ontvankelijk verklaard in hun klacht tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) wat betreft de hierna te noemen onderdelen 6 en 7. De klachtonderdelen 2 tot en met 5 zijn ongegrond verklaard en klachtonderdeel 1 is gegrond verklaard onder oplegging van de maatregel van waarschuwing.
1.2.
Op 15 mei 2015 heeft het hof een aanvullend beroepschrift – met bijlagen – van klaagsters ontvangen.
1.3.
De notaris heeft op 23 juni 2015 een verweerschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend.
In de zaak met zaaknummer 200.169.035/01 NOT
1.4.
De notaris heeft op 29 april 2015 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de hiervoor genoemde beslissing van de kamer.
1.5.
Klaagsters hebben op 1 juni 2015 een verweerschrift ingediend.
In beide zaken
1.6.
Beide zaken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 15 oktober 2015.
De gemachtigde van klaagsters en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
[de vereniging/coöperatie] (hierna: de vereniging) is opgericht op 19 oktober 1993. De vereniging exploiteert een gebouw dat uit vier woningen bestaat.
3.2.2.
In artikel 13 lid 1 van Pro de statuten van de vereniging van 19 oktober 1993 staat onder meer vermeld:
“1. De leden zijn bevoegd hun lidmaatschap met de daaraan verbonden rechten en plichten te vervreemden.
2. Het lid, dat hiertoe wenst over te gaan, behoeft daartoe de toestemming van het bestuur (..).”
3.2.3.
Bij notariële akte van 13 mei 1996 zijn voormelde statuten partieel gewijzigd (voormeld artikel 13 is Pro daarbij niet gewijzigd). Bij deze akte was de gemachtigde van klaagsters (hierna: [de heer X] ) comparant. Hij handelende als de enig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder van [BV 3] (hierna: [BV 3] ), die weer handelde als enig bestuurder van de vereniging. In deze akte staat onder meer vermeld dat bestuursleden geen lid hoeven te zijn van de vereniging en dat de algemene vergadering de bestuurder(s) voor onbepaalde tijd benoemt.
3.2.4.
Op 8 maart 2004 heeft [BV 2] (hierna: [BV 2] ) een van haar lidmaatschapsrechten verkocht aan [naam] (hierna: [de heer Y] ). In de betreffende koopovereenkomst is een kettingbeding opgenomen.
3.2.5.
Bij notariële akte van 1 juni 2004, verleden voor destijds notaris mr. [naam] te [plaats] , heeft [de heer Y] voormeld lidmaatschapsrecht (hierna: het lidmaatschapsrecht) geleverd gekregen. Op diezelfde datum heeft [de heer Y] bij notariële akte die eveneens voor mr. [naam] is verleden, een pandrecht laten vestigen op het lidmaatschapsrecht ten behoeve van [naam bank] . Bij deze akte was [de heer X] medecomparant. Hij handelende als enig bestuurder van [BV 3] , die weer handelde als enig bestuurder van de vereniging.
3.2.6.
Op 7 januari 2008 hebben [de heer Y] en [naam] (hierna: koper) een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het lidmaatschapsrecht.
3.2.7.
Op 18 januari 2008 is een verklaring van geen bezwaar ondertekend door leden van de vereniging, te weten [naam] (hierna: [lid 1] ), [naam] (hierna: [lid 2] ) en [de heer Y] . De verklaring bevat geen handtekening van [de heer X] , als bestuurder van [BV 2] . In deze verklaring staat het volgende.
“Wij, de leden van de [naam] , (..), verklaren hierbij, dat wij geen bezwaar hebben als de koper (..) voor een hypotheek bij een andere bank(te weten: [naam] )
dan [naam bank] kiezt. Er bestaat wel een parapluhypotheek bij de [naam bank] waar de koper mee rekening moet houden.
dan [naam bank] kiezt. Er bestaat wel een parapluhypotheek bij de [naam bank] waar de koper mee rekening moet houden.
[lid 1] (..),
[lid 2] (..),
[de heer X] (..),
[de heer Y] (..),”
3.2.8.
Op 15 mei 2008 heeft de notaris een akte verleden waarin het lidmaatschapsrecht van [de heer Y] is geleverd aan koper (hierna: de akte lidmaatschapsrecht). Op de passeervolmacht heeft [lid 2] als bestuurder van de vereniging getekend. Op deze volmacht staan ook de handtekeningen van de partner van [lid 2] en van [lid 1] en [de heer Y] . De notaris heeft op diezelfde datum een verpandingsakte ten behoeve van [bank] verleden.
3.2.9.
Op 18 november 2011 is de vereniging ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, onder vermelding van [BV 3] als bestuurder met zelfstandige bevoegdheid (sinds 13 mei 1996).
3.2.10.
Bij brief van 16 november 2012 heeft [de heer X] namens [BV 3] de notaris het volgende bericht:
“Recent wende zich [koper] tot ons kantoor en maakte zich bekend als eigenaar van het lidmaatschap [nummer] in genoemde Coop.
Sinds 2007/2008.
Als bestuurder van deze Coop. zijn wij echter niet bekend met deze overdracht.
Wij verzoeken u dan ook vriendelijk ons zo spoedig mogelijk de navolgende stukken te zenden;
Copie-koopakte
Overdrachtsakte
Nota van afrekening koper en verkoper
Akte van verpanding (..)”
3.2.11.
Bij faxbericht van 19 maart 2013 heeft [de heer X] namens [BV 3] de notaris onder meer het volgende medegedeeld.
“Wij schreven u dd. 16-11-2-12 ter zake.
U reageerde hierop door ons telefonisch te laten weten een gesprek te willen arrangeren tussen [koper] en ons. (..)
Wij lieten u weten eerst de gevraagde stukken te willen ontvangen alvorens verder te willen reageren.
U wilde deze niet eerder afsturen voordat u hiervoor toestemming had van [koper]. (..)
Wel liet u ons weten hem positief te zullen adviseren, daar het uw mening was dat wij die stukken zouden moeten kunnen beschikken.
Het klaarblijkelijke resultaat van dit gesprek is dat thans onze voorheen goede verstandhouding met [koper] nu geheel verstoord is. (..)
Wij verzoeken u thans ten 2e male en met de grootst mogelijke klem, om alsnog OMGAAND aan ons verzoek tot toezending van de genoemde stukken (incl. een afschrift van de jaarcijfers van de Coop. die [koper] tijdens of omstreeks de koop heeft ontvangen) gehoor te geven.”
3.2.12.
Op 28 maart 2013 heeft op het notariskantoor een gesprek plaatsgevonden tussen de notaris, [de heer X] en koper.
3.2.13.
In juni 2013 hebben de notaris en [de heer X] elkaar over en weer berichten gestuurd, waarbij [de heer X] nogmaals heeft verzocht om toezending van alle verzochte stukken en de notaris aan [de heer X] heeft voorgesteld een vergadering met de leden te houden waarin het ‘bestuurderschap’ van [BV 3] aan de orde komt. De notaris heeft onder meer bericht:
“De te beleggen vergadering heeft echter als eerste doel vast te stellen of u bestuurder bent. Gelet op mijn geheimhoudingsplicht kan ik u de stukken niet ter beschikking stellen zolang die vaststelling niet is gedaan”.
3.2.14.
Op 31 december 2013 heeft [de heer X] de notaris een faxbericht gezonden waarin hij namens ‘zijn cliënten’ [BV 2] , de vereniging en [BV 3] , de notaris in gebreke stelt, hem aansprakelijk houdt voor alle schade, renten en kosten en meedeelt dat cliënten zich thans vrij achten, zonder nadere mededeling, de notaris in rechte te betrekken.
4.Standpunt van klaagsters
De klacht van klaagsters bestaat uit de volgende onderdelen.
1. Klaagsters verwijten de notaris dat hij, ondanks herhaalde verzoeken daartoe, heeft geweigerd om de onder 3.2.10. en 3.2.11. vermelde stukken aan klaagsters toe te zenden met betrekking tot de levering van het lidmaatschapsrecht aan koper.
2. Klaagsters verwijten de notaris de zaak op de lange baan te hebben geschoven, met als gevolg dat de relatie tussen de betrokkenen is verslechterd, de vereniging in deplorabele staat is geraakt en ernstige betalingsachterstanden zijn ontstaan.
3. Het valt de notaris volgens klaagsters aan te rekenen dat hij een algemene vergadering wilde beleggen om vast te stellen wie als bestuurder moe(s)t worden aangemerkt.
4. Klaagsters hebben niets vernomen van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van de notaris, terwijl de notaris in het gesprek van 28 maart 2013 liet weten dat hij zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar zou inschakelen.
5. De notaris heeft meerdere malen geprobeerd te weten te komen of de door [BV 2] verhuurde woning leeg was op te leveren, zodat koper die woning voor de helft van de waarde zou kunnen kopen, om daarmee [BV 2] uit te kopen, waarna de notaris samen met koper de winst kon opstrijken.
6. De notaris had contact moeten opnemen met klaagsters alvorens de akte lidmaatschapsrecht te passeren. Door dit na te laten hebben klaagsters de notaris niet kunnen informeren over het kettingbeding, opgenomen in de koopovereenkomst van 8 maart 2004.
7. De notaris heeft de belangen van [bank] geschaad, omdat koper een particuliere financiering ten behoeve van eigen bewoning – met daaraan gekoppeld een huurbeding – heeft afgesloten, terwijl hij zelf niet de bewoner is van het appartement (maar de commerciële verhuurder). De notaris heeft zich daarmee schuldig gemaakt aan het vervalsen van een authentieke akte.
5.Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.Beoordeling
Inhoud klachtonderdelen
6.1.
Het hof volgt klaagsters niet in hun stelling in hoger beroep, inhoudende dat de kamer de klachtonderdelen 2 en 6 onjuist heeft weergegeven. De weergave van deze klachtonderdelen in de beslissing van de kamer is naar het oordeel van het hof in overeenstemming met de oorspronkelijke klacht van klaagsters. Het hof gaat dan ook uit van de klachtonderdelen zoals de kamer die heeft weergegeven.
Vertegenwoordiging
6.2.
De notaris heeft zowel bij de kamer als in hoger beroep aangevoerd dat de vereniging niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar klacht, omdat geen stukken in het geding zijn gebracht waaruit blijkt dat de algemene ledenvergadering van de vereniging heeft besloten een klacht in te dienen, dan wel [de heer X] (als bestuurder van [BV 3] ) daartoe te machtigen. Ook een daartoe strekkend bestuursbesluit ontbreekt. Ook wat betreft [BV 2] en [BV 3] valt niet op te maken dat het bevoegde bestuur op basis van de geldende statuten een besluit heeft genomen op grond waarvan [de heer X] bevoegd is mede namens hen de onderhavige klacht in te dienen, aldus de notaris.
6.3.
Voor het indienen van een klacht behoeft een bestuurder geen besluit in het geding te brengen zoals door de notaris is bedoeld. Een bestuurder ontleent zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid immers aan de wet en de statuten. Het hof passeert dan ook deze stelling van de notaris.
Nieuwe klacht
6.4.
In hoger beroep hebben klaagsters een nieuwe klacht geformuleerd, inhoudende dat de notaris zich ten onrechte met regelmaat achter zijn beroepsgeheim verschuilt. Op grond van het bepaalde in artikel 107 lid 4 van Pro de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) dient het hof een aan hem voorgelegde zaak opnieuw in volle omvang te behandelen. In die procedure is voor de behandeling van een in hoger beroep nieuwe geformuleerde klacht geen plaats. Klaagsters zullen daarom in hun nieuwe klacht niet-ontvankelijk worden verklaard.
Verzoek klaagsters tot bevel verstrekken stukken
6.5.
Klaagsters verzoeken het hof de notaris alsnog te bevelen alle eerder opgevraagde stukken te overleggen.
6.6.
Het hof zal klaagsters in dit verzoek niet-ontvankelijk verklaren, aangezien de wet geen grondslag biedt voor de toewijzing van een dergelijk verzoek in een tuchtprocedure als de onderhavige.
Driejaarstermijn
6.7.
De kamer heeft overwogen dat klaagsters niet-ontvankelijk zijn in de klachtonderdelen 6 en 7, vanwege overschrijding van de driejaarstermijn (artikel 99 lid 15 Wna Pro).
6.8.
Klaagsters stellen in hoger beroep dat de driejaarstermijn niet eerder is gaan lopen dan op 16 november 2012, te weten de datum waarop [de heer X] de notaris heeft aangeschreven. Voor die datum wisten zij weliswaar dat koper eigenaar was geworden van het lidmaatschapsrecht, maar zij wisten niet welke notaris de akte lidmaatschapsrecht had gepasseerd. Koper heeft – ondanks een verzoek daartoe – nimmer een bewijsstuk van die levering willen overleggen en ook de openbare registers konden daar – gezien het feit dat het ging om een lidmaatschapsrecht van een coöperatie – geen duidelijkheid over geven. Pas in november 2012 is het klaagsters duidelijk geworden dat mogelijk de notaris bij de zaak betrokken is, aldus klaagsters.
6.9.
Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat het enkele feit dat klaagsters reeds in 2010 ervan op de hoogte waren dat koper het lidmaatschapsrecht van [de heer Y] had verkregen, niet betekent dat klaagsters op dat moment ook wisten of konden weten dat de notaris daarbij betrokken was (en dus toen van zijn handelen of nalaten wisten). Klaagsters hebben voldoende toegelicht dat zij daarmee niet bekend waren. De inhoud van het door de notaris in hoger beroep overgelegde e-mailbericht van 22 juni 2015 van koper (productie 3 bij het verweerschrift in hoger beroep) geeft geen aanleiding daarover anders te oordelen.
6.10.
Nu niet is komen vast te staan dat klaagsters reeds eerder dan in 2012 kennis hebben gekregen van het feit dat de notaris bij de overdracht van het lidmaatschapsrecht was betrokken, is de klacht ook ten aanzien van de onderdelen 6 en 7 tijdig (want op 29 augustus 2014) bij de kamer ingediend.
6.11.
Het hof volgt de notaris niet in zijn stelling in hoger beroep dat de kamer klaagsters in hun klachtonderdeel 1 eveneens niet-ontvankelijk had moeten verklaren vanwege overschrijding van de driejaarstermijn. Het handelen dat de notaris in klachtonderdeel 1 wordt verweten ziet op het feit dat hij heeft geweigerd om de door [de heer X] namens [BV 3] opgevraagde stukken toe te zenden. Die weigering heeft plaatsgevonden in 2012. Vanaf dat moment is de driejaarstermijn gaan lopen, zodat klaagsters ontvankelijk zijn in dit klachtonderdeel.
Levering van het lidmaatschapsrecht - 2008
6.12.
De notaris stelt dat hij in 2008 voldoende onderzoek heeft gedaan naar de vraag wie op dat moment bestuurder was van de vereniging en voert daartoe het volgende aan. [lid 2] fungeerde destijds als penningmeester en voerde de correspondentie en de administratie. Hij beheerde de bankrekening van de vereniging en bleek te beschikken over de benodigde financiële overzichten en gegevens. Zijn adres stond vermeld in de koopakte van 7 januari 2008 als het adres van de vereniging. De notaris heeft van [lid 2] begrepen dat [de heer X] het lidmaatschapsrecht als belegging had aangekocht en verder niet betrokken was bij de gang van zaken. [de heer X] stelde zich, zo heeft de notaris van de overige leden van de vereniging begrepen, passief op. Verder waren er geen notulen van vergaderingen aanwezig en stond de vereniging niet in het handelsregister ingeschreven. De notaris mocht naar zijn mening vertrouwen op de mededelingen van [lid 2] , [lid 1] en [de heer Y] , inhoudende dat [lid 2] enig bestuurder van de vereniging was.
6.13.
Uit de (mondelinge) verklaringen van de notaris volgt dat hij bij zijn onderzoek naar de vraag wie in 2008 bestuurder was van de vereniging (en dus bevoegd tot het geven van toestemming voor de vervreemding van het lidmaatschapsrecht), enkel is afgegaan op de mededelingen van [lid 2] , [lid 1] en [de heer Y] . De notaris heeft niet bij het andere lid van de vereniging, [de heer X] , geïnformeerd naar de juistheid van deze mededelingen. Naar het oordeel van het hof was de notaris daartoe wel gehouden. De notaris wist immers dat [de heer X] ten tijde van de statutenwijziging van 13 mei 1996 enig (indirect) bestuurder was van de vereniging en dat bestuurders op grond van artikel 25 van Pro de statuten voor onbepaalde tijd werden benoemd. Dat [de heer X] ook in 2004 nog enig (indirect) bestuurder was van de vereniging kon de notaris opmaken uit de verpandingsakte van 1 juni 2004. Een besluit waarbij later een ander tot bestuurder was benoemd, was niet voorhanden. Verder is van belang dat gesteld noch gebleken is dat [de heer X] destijds voor de notaris onbereikbaar was. Het hof acht het handelen van de notaris daarom onzorgvuldig en klachtwaardig. Het was zijn taak als notaris om zorg te dragen dat de levering van het lidmaatschapsrecht met inachtneming van de statuten zou plaatsvinden. Klachtonderdeel 6 is dan ook gegrond.
Toezending stukken met betrekking tot levering van het lidmaatschapsrecht – 2012
6.14.
Mede gelet op het vorenstaande, het feit dat [BV 3] in 2012 als enig bestuurder met zelfstandige bevoegdheid van de vereniging stond ingeschreven in het handelsregister en er ook in 2012 geen besluit was waarbij een ander tot bestuurder was benoemd, was er voor de notaris onvoldoende aanleiding om eraan te twijfelen dat [BV 3] bestuurder was van de vereniging. Met de kamer is het hof dan ook van oordeel dat de notaris aan [BV 3] (zij was immers degene die om stukken had verzocht) een kopie van de verzochte stukken had moeten toezenden. Nu hij dit heeft nagelaten, valt hem een tuchtrechtelijk verwijt te maken. Klachtonderdeel 1 is dus gegrond. Daarmee is ook de gegrondheid van klachtonderdeel 3 gegeven.
Lening [bank]
6.15.
Naar het oordeel van het hof hebben klaagsters geen redelijk belang bij klachtonderdeel 7, nu dit klachtonderdeel enkel ziet op de belangen van [bank] en niet op die van klaagsters zelf. De kamer heeft klaagsters daarom terecht niet-ontvankelijk verklaard in dit klachtonderdeel.
Overige klachtonderdelen
6.16.
Wat de overige klachtonderdelen betreft, verenigt het hof zich met wat de kamer in haar beslissing heeft geoordeeld en maakt het hof dit oordeel tot het zijne. In hoger beroep zijn geen argumenten naar voren gebracht, die tot een ander oordeel moeten leiden.
Maatregel
6.17.
Nu het handelen van de notaris de belangen van klaagsters ernstig heeft geschaad, acht het hof de door de kamer opgelegde maatregel van waarschuwing niet, maar de zwaardere maatregel van berisping wel een passende sanctie.
6.18.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.19.
Omwille van de duidelijkheid zal het hof de beslissing van de kamer in haar geheel vernietigen en opnieuw beslissen.
7.Beslissing
Het hof:
- verklaart klaagsters in hun nieuwe klacht niet-ontvankelijk;
- verklaart klaagsters niet-ontvankelijk in hun verzoek als in rechtsoverweging 6.5. geformuleerd;
- vernietigt de bestreden beslissing en opnieuw beslissende:
- verklaart klaagster niet-ontvankelijk in klachtonderdeel 7;
- verklaart de klachtonderdelen 1, 3 en 6 gegrond;
- legt de notaris de maatregel van berisping op;
- verklaart de overige klachtonderdelen ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, J.H. Lieber en A.A. van Berge en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2015 door de rolraadsheer.