Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.157.951/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 2709095\ CV EXPL 14-198
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 december 2015
inzake
1.[X] JURIDISCHE BIJSTAND B.V.,
2. LOTERIJVERLIES.NL B.V.,
3. STICHTING LOTERIJVERLIES.NL,
4. [Y] HOLDING B.V.,
alle statutair gevestigd te Langedijk,
5. STICHTING MELDPUNT COLLECTIEF ONRECHT,
statutair gevestigd te Alkmaar,
appellanten,
advocaat: mr. H.K. Schrama te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. de Haan te Alkmaar.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellanten] (appellanten gezamenlijk) , dan wel [X] , Loterijverlies, De Stichting, [Y] Holding en SMCO respectievelijk [geïntimeerde] genoemd.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 10 oktober 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 13 augustus 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellanten] als gedaagden. De dagvaarding bevat de grieven.
[geïntimeerde] heeft daarna een memorie van antwoord met producties ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 april 2015 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellanten] hebben bij die gelegenheid nog producties (genummerd 46 tot en met 62) in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - alsnog [geïntimeerde] niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans deze vorderingen zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
( i) [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , is vanaf 1 mei 2008 krachtens een
schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (tot 30 augustus 2008) werkzaam
geweest voor aanvankelijk de eenmanszaak [X] Juridische Bijstand, gedreven door [Y] . De eenmanszaak is opgeheven en de activiteiten zijn in juli 2008 ondergebracht in verschillende rechtspersonen.
(ii) De hiervoor genoemde arbeidsovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
Komen als volgt overeen:
- (...)
- Hoofdfunctie zal zijn operationeel manager Loterijverlies. Voor het overige qua
tijdsinvulling het maken van een website gericht op zzp‘ers in samenspraak met
werkgever commercieel gezien meedenken mat de Organisatie [X] Juridische
Bijstand alsmede de actie Loterijverlies, klanten te woord staan en voor het overige
werkzaamheden welke in redelijkheid van medewerker verlangd kunnen worden.
(...)
9. Bonusregeling
Partijen komen overeen dat er een percentage van 6% na kosten van een eventueel
geïncasseerd no cure, no pay bedrag exclusief BTW van de actie Loterijverlies aan
medewerker toekomt. Dit bewerkstelligt dat het genoemde percentage van 15% over het bedrag van het voordeel naar klanten toe dat als 100% wordt gezien inclusief BTW.
Exclusief BTW zal dat in een percentage 84,03361345% zijn. Dat (84,03361345) wordt als 100% gezien daar de kosten van af en daar dus 6 procent van voor uitkeer van bonus. Er is geen ruimte voor uitkeer van deze bonus indien er geen overschot is na kosten dan wel dat de bonus een negatieve opbrengst van de actie Loterijverlies zal bewerkstelligen. Op het tijdstip dat het no cure, no pay bedrag wordt geïncasseerd dient medewerker nog een arbeidsovereenkomst met [X] dan wel een van haar rechtsopvolgers te hebben. Binnen twee maanden na ontvangst van het no cure, no pay bedrag wordt het betaalbaar gesteld aan de medewerker.
(...)“
(iii) Medio 2008 is [Y] (en per 3 juli 2008 De Stichting ), één van de onder (i) bedoelde rechtspersonen een collectieve actie begonnen tegen de Staatsloterij. De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 31 maart 2010 De Stichting niet ontvankelijk verklaard in haar vordering op de grond dat het gevorderde zich niet leende voor een collectieve actie en heeft de overige vorderingen afgewezen. De Stichting is van deze uitspraak in hoger beroep gegaan.
(iv) De brief van 30 oktober 2008 van [X] aan [geïntimeerde] luidt als volgt:
“Hierbij deel ik je mede dat je contract voor eenzelfde voorwaarden en periode verlengd zal worden bij Loterijverlies.nl B.V.. Tot en met april 2008 wordt je contract dan ook verlengd.”
( v) Bij akte van 13 augustus 2009 is SMCO opgericht.
(vi) De e-mail van 15 maart 2010 van [Y] aan [geïntimeerde] luidt, voor zover van
belang, als volgt:
(…)
“Contract [Y] /SMCO — en [geïntimeerde]
blijft primair vooralsnog werken voor SMCO, daarnaast handelt hij zaken/leads af voor Postcollect maar in zoverre dat de volgende werkzaamheden daar niet onder leiden.
- communicatie extern DSB, Loterijverlies
- contact leggen met onder meer Starbucks en DE voor koffiepunten, masterfranchise 20% aandeel
- gehele ontwikkeling WOZ-claim
- meedenken met [Y] betreffende VISA
- cv contracten bij elkaar schrapen daarbij valt te denken aan scheepscv ‘s, windmolens, onroerend goed cv ‘s? (...)
- verder meedenken/werken aan Savenext (...)
-(...)
[Y] maakt contract voor [geïntimeerde] met SMCO primair contract voor onbepaalde tijd).
Verder wordt daar nog even de winstregeling Loterijverlies in opgenomen etc (...)“
(vii) Het onder (iii) genoemd vonnis is bij arrest van 28 mei 2013 van het gerechtshof Den Haag vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht dat de Staatsloterij gedurende een bepaalde periode misleidende mededelingen heeft gedaan en vergoeding van de (buitengerechtelijke) kosten zijn toegewezen. De overige vorderingen van De Stichting zijn afgewezen.
(viii) Bij e-mail van 30 september 2013 heeft [appellanten] de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang beëindigd.
(ix) [geïntimeerde] heeft de nietigheid van deze opzegging ingeroepen en verder een voorziening gevorderd gericht op, kort gezegd, doorbetaling van loon.
( x) Bij vonnis van 19 november 2013 heeft de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland de door [geïntimeerde] gevorderde voorziening toegewezen.
(xi) [Y] Holding en SMCO hebben op 22 oktober 2013 een verzoekschrift ingediend er toe strekkend de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] - voor zover vereist - te ontbinden. Bij beschikking van 19 november 2013 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 1 december 2013 ontbonden wegens gewichtige redenen, meer in het bijzonder veranderingen in de omstandigheden met toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerde] van € 11.340,00 bruto, waarbij de C-factor op 1,5 is bepaald.
(ix) De voornoemde beschikking bevat onder meer de volgende overweging:
“4.12. De vordering tot vergoeding van de bonusregeling wordt afgewezen, nu dit een
toekomstige, onzekere vordering betreft. Bij het bepalen van de onder 4.11. vermelde
vergoeding heeft de kantonrechter de aanspraak van [geïntimeerde] uit de arbeidsovereenkomst onder artikel 9 niet Pro meegewogen. [geïntimeerde] kan dienaangaande een afzonderlijke procedure aanhangig maken tegen [Y] Holding c.s. (HR 11 juli 2008, LJN BD0896).”
3.Beoordeling
3.1.
[geïntimeerde] vordert:
Primair:
I. een verklaring voor recht dat de bonusregeling ex artikel 9 van Pro de arbeidsovereenkomst tussen hem en [appellanten] nog altijd van toepassing is;
II. [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de in de arbeidsovereenkomst opgenomen bonusregeling, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;
III. [appellanten] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten met wettelijke rente;
Subsidiair:
IV. Een verklaring voor recht dat de bonusregeling ex artikel 9 van Pro de arbeidsovereenkomst tussen hem en [appellanten] nog altijd van toepassing is;
V. [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de bonus, begroot op maximaal € 315.000 en minimaal € 225.000, althans tot een bedrag in goede justitie te bepalen;
VI. [appellanten] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten met wettelijke rente.
3.2.1
[geïntimeerde] stelt daartoe, kort samengevat, dat hij in dienst is geweest bij [appellanten] en dat aan dat dienstverband een einde is gekomen door middel van een ontbinding door de kantonrechter op verzoek van [appellanten] op de grond dat een normale voortzetting niet meer mogelijk was, hetgeen vooral aan [appellanten] te wijten was. Bij het vaststellen van de ontbindingsvergoeding heeft de kantonrechter uitdrukkelijk geen rekening gehouden met de aanspraak op een bonus, nu dit een toekomstige en onzeker gebeurtenis vormde. Volgens [geïntimeerde] dient de bonusregeling zo te worden uitgelegd dat ingeval de werkgever over gaat tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder dat aan de werknemer een verwijt kan worden gemaakt, de bonusregeling tussen hen blijft gelden. Het doel van de bonusregeling was immers om hem te motiveren in dienst te blijven bij [appellanten] . De bonus vertegenwoordigt een waarde van tussen € 225.000,- en € 350.000,-, aldus [geïntimeerde] .
3.2.2
[appellanten] hebben gesteld dat uitsluitend SMCO als werkgever van [geïntimeerde] kan worden aangemerkt, zodat de vorderingen tegen de overige gedaagden niet-ontvankelijk zijn. De vorderingen dienen verder te worden afgewezen, omdat niet voldaan is aan de in de arbeidsovereenkomst vastgelegde voorwaarde dat [geïntimeerde] nog in dienst moest zijn van SMCO op het tijdstip dat het recht op de bonus zou ontstaan, terwijl bovendien, zelfs indien de Hoge Raad het in het voordeel van de Stichting Loterijverlies uitgesproken oordeel van het gerechtshof te Den Haag zou bekrachtigen, er nog altijd sprake is van een toekomstige onzekere gebeurtenis, die niet op geld waardeerbaar is.
3.2.3
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat voldoende is aangetoond dat alle gedaagden (tezamen) zijn te beschouwen als werkgever van [geïntimeerde] . Voorts heeft hij overwogen dat uit de tekst van het bonusbeding volgt dat dit beding slechts geldig is zolang de arbeidsovereenkomst bestaat, maar tevens dat dit beding dient te worden bezien tegen de achtergrond van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht dient daarom te worden beschouwd als een verklaring dat het beding heeft bestaan tot het moment van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en dat de vergoeding dient te worden gebaseerd op de “no cure no pay fee” van de ten tijde van de ontbinding aangemelde deelnemers bij de actie Loterijverlies (verminderd met de kosten). Toepassing van de letterlijke tekst van het beding inhoudende dat [geïntimeerde] op het moment van het incasseren van de fee nog een arbeidsovereenkomst zou moeten hebben, achtte de kantonrechter in het licht van de redelijkheid en billijkheid in dit stadium van de actie Loterijverlies en het oordeel (in de ontbindingsbeschikking) dat het in overwegende mate aan de werkgever is te wijten dat een vruchtbare voortzetting van de arbeidsrelatie niet meer mogelijk was onaanvaardbaar. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat de bonusregeling heeft bestaan tot 1 december 2013 en dat de vergoeding (bonus) dient te worden gebaseerd op de “no cure no pay fee” van de ten tijde van de ontbinding aangemelde deelnemers bij de actie Loterijverlies en [appellanten] in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met hun grieven op.
3.3.1
Het hof zal allereerst grief 5 behandelen, die ziet op de vraag wie van de vijf appellanten is aan te merken als de werkgever van [geïntimeerde] . Volgens [appellanten] is dit SMCO. Zij hebben dat als volgt toegelicht. [geïntimeerde] is in dienst getreden bij de eenmanszaak van [Y] , [X] Juridische Bijstand. Op 26 juni 2008 heeft [Y] Holding opgericht, welke vennootschap [X] heeft opgericht, waarna deze laatste vennootschap op haar beurt Loterijverlies heeft opgericht. Na oprichting van deze vennootschappen heeft [Y] al zijn activiteiten uit de eenmanszaak ingebracht in voornoemde vennootschappen. De werknemers van de eenmanszaak, waaronder [geïntimeerde] , zijn overgegaan naar Loterijverlies. SMCO is op 13 augustus 2009 opgericht door [Y] . Met [geïntimeerde] is afgesproken dat hij per 1 oktober 2009 zou overgaan naar SMCO. Salarisbetalingen aan [geïntimeerde] zijn gedaan door Loterijverlies in de periode vanaf 1 augustus 2008 tot eind september 2009 en vanaf 1 oktober 2009 tot einde dienstverband door SMCO. Per 1 januari 2013 is [geïntimeerde] voor één dag per week gaan werken voor [Y] Holding , van welke vennootschap hij ook salaris heeft ontvangen.
[geïntimeerde] heeft de door [appellanten] gestelde afspraken wie als zijn werkgever heeft te gelden, na het overdragen van de activiteiten door [Y] betwist.
3.3.2
Vastgesteld kan worden dat zich hier de situatie voordoet dat een door een natuurlijk persoon gedreven onderneming ( [Y] handelend onder de naam [X] Juridische Bijstand) vervolgens zijn diverse activiteiten onderbrengt in verschillende daartoe opgerichte rechtspersonen. De vraag is tot welke gevolgen dit leidt voor de bestaande arbeidsovereenkomst met de privépersoon wanneer geen nieuwe arbeidsovereenkomst wordt gesloten met één of meer van de opgerichte rechtspersonen. Dat een nieuwe of andere arbeidsovereenkomst is gesloten is niet komen vast te staan. De overdracht van deze activiteiten wordt in een dergelijk geval beheerst door het bepaalde in artikel 7:662 e.v. BW, nu het immers gaat om een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijke economische activiteit. [geïntimeerde] heeft niet dan wel onvoldoende betwist gesteld dat hij voor al deze vennootschappen vanaf de oprichting werkzaamheden heeft verricht en dat de aard van die werkzaamheden na de uitsplitsing over de verschillende vennootschappen ook niet wezenlijk is gewijzigd, te weten het verzorgen van juridische bijstand al dan niet bij kansspelen. Vast staat verder dat [Y] hetzij direct hetzij indirect bedoelde activiteiten is blijven beheersen en dat hij ook steeds aanwijzingen is blijven geven hoe te handelen bij het verrichten van deze activiteiten, zonder dat hij zelf onderscheid heeft aangebracht in die activiteiten. In die zin werd de gezagsverhouding feitelijk telkens ingevuld door [Y] , als ware er nog immer sprake van een eenmanszaak en zonder enig onderscheid tussen de diverse rechtspersonen. Aldus is de vraag (alleszins) gerechtvaardigd of elke rechtspersoon als zodanig wel is te beschouwen als een zelfstandige economische eenheid in de zin van artikel 7:662 BW Pro. Veeleer moet, naar het oordeel van het hof, de wijze waarop al deze activiteiten juridisch zijn georganiseerd in dit geval in feite worden vergeleken met de eenmanszaak zoals die voorheen werd gedreven, nu de juridische uitsplitsing van activiteiten in wezen geen invloed heeft op de samenhang van de activiteiten, die als zodanig wel zijn te beschouwen als een entiteit. De omstandigheid dat achtereenvolgens loonbetaling heeft plaatsgevonden uit (overigens) verschillende rechtspersonen maakt dat niet anders. Integendeel, dat wijst juist op de door het hof hiervoor aangenomen samenhang van activiteiten. Het is daarom terecht dat [geïntimeerde] al deze rechtspersonen (tezamen) heeft aangemerkt als zijn werkgever. Het oordeel van de kantonrechter dat daarop is gericht is juist. De grief faalt.
3.3.3
De grieven 1 tot en met 4 hebben betrekking op het oordeel van de kantonrechter, neergelegd in de rov. 4.14 en 4.15, dat weliswaar het bonusbeding is geëindigd bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar dat [geïntimeerde] niettemin een vergoeding toekomt van de ‘no cure no pay fee’ op basis van de ten tijde van de ontbinding aangemelde deelnemers bij de actie Loterijverlies (verminderd met de kosten), alsmede dat een beroep op de toepassing van de letterlijke tekst van het beding dat [geïntimeerde] op het tijdstip dat het ‘no cure no pay’ bedrag wordt geïncasseerd nog in dienst moet zijn van [appellanten] , naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu het in overwegende mate aan [appellanten] als werkgever is te wijten dat een vruchtbare voorzetting van de arbeidsrelatie niet meer mogelijk was. Ter toelichting op de grieven hebben [appellanten] gesteld dat de voorwaarde verbonden aan het bonusbeding - inhoudende dat [geïntimeerde] op het moment van het ter beschikking komen van de fee nog in dienst van [appellanten] dient te zijn - duidelijk is en dat partijen ook geen andere toepassing hebben beoogd (grief 1). Verder hebben [appellanten] betoogd dat het onjuist is om het verwijtbaarheidsoordeel als opgenomen in de ontbindingsbeschikking zonder meer over te nemen, terwijl daarbij een aantal aan [geïntimeerde] te verwijten omstandigheden buiten beschouwing zijn gebleven, die thans wel mee moeten worden gewogen (grief 2). Aan de kant van [appellanten] bestaat niet een zodanige verwijtbaarheid aan de noodzaak tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] dat dit een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kan rechtvaardigen. Het is ook nimmer de bedoeling geweest dat de bonusregeling anders was dan een gebruikelijke prikkel om betrokkenheid bij de onderneming te stimuleren; een aandeelhouderschap van [geïntimeerde] is niet beoogd, terwijl door de uitspraak van de kantonrechter de ongerechtvaardigde situatie in het leven wordt geroepen dat [geïntimeerde] belang blijft houden bij de uitkomst van de procedure van De Stichting en zich daar ook actief mee zal blijven bemoeien, zoals het vragen van informatie, het leggen van bewijsbeslag etc. (grief 3). Tenslotte hebben [appellanten] gesteld dat in de onderhavige procedure slechts plaats is voor toekenning van een vergoeding gebaseerd op de omstandigheden zoals die waren ten tijde van de ontbindingsbeschikking en niet voor een verstrekkende verklaring voor recht die voortduurt in tijd en waarvan de uitkomst gebaseerd is op allerlei omstandigheden die zich in de verre toekomst mogelijkerwijs zullen afspelen. De bonusregeling vertegenwoordigde op datum ontbindingsbeschikking geen enkele waarde, althans een andere waarde dan die welke is gebaseerd op andere omstandigheden dan het aantal deelnemers (grief 4). De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.3.4
Het hof stelt voorop dat het bepaalde in artikel 9 van Pro de arbeidsovereenkomst tussen partijen duidelijk is, te weten dat slechts aanspraak bestaat op een bonus indien [geïntimeerde] nog in dienst is bij [appellanten] op het tijdstip van het incasseren van de no cure no pay fee met betrekking tot de actie Loterijverlies. Daarbij is in de arbeidsovereenkomst geen onderscheid gemaakt in de wijze van beëindiging daarvan en evenmin komt in dit verband betekenis toe aan het gegeven op wiens initiatief de beëindiging plaatsvindt. Voor enige andere uitleg bestaat geen aanknopingspunt. Voorts heeft te gelden dat het in beginsel een werkgever vrij staat aan de eventuele verschuldigdheid van een bonus de voorwaarde te verbinden dat de betreffende werknemer nog in dienst moet zijn van de werkgever op het moment dat de bonus tot uitkering komt. Omstandigheden die dat in dit geval anders maken zijn door [geïntimeerde] niet aangevoerd en ook niet gebleken. Uiteraard onderkent het hof het - mogelijk grote - financiële belang van [geïntimeerde] bij een aanspraak op de bonus, maar dat maakt de uitleg van de tussen partijen gemaakte afspraak niet anders. Evenmin is van belang dat [Y] (als jurist) degene is geweest die de tekst van het beding heeft geformuleerd (en in die zin als de professionele partij is aan te merken), zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, omdat [geïntimeerde] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die maken dat hij er redelijkerwijs van uit kon gaan dat ook wanneer de arbeidsovereenkomst tot een einde zou komen voordat de (eventuele) fee ter beschikking kwam en de bonus betaalbaar was, hij daarop toch aanspraak zou kunnen maken.
3.3.5
Naar het hof begrijpt volgt de kantonrechter daarin ook de stelling van [appellanten] waarin hij deze uitleg - de bonusregeling houdt op te bestaan met het einde van de arbeidsovereenkomst - voorstaat, zij het dat de kantonrechter aan het gegeven dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd door een ontbinding die in overwegende mate was te wijten aan [appellanten] , de conclusie heeft verbonden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellanten] op die voorwaarde een beroep zou kunnen doen. De kantonrechter heeft daaraan verder de conclusie verbonden dat [geïntimeerde] aanspraak kan (blijven) maken op betaling van die bonus ingeval er op termijn een fee wordt genoten door [appellanten] , waarbij de hoogte van de bonus afhangt van het aantal aangemelde deelnemers op het moment van de beëindiging.
3.3.6
Het hof stelt voorop dat in de ontbindingsbeschikking van 19 november 2013 de kantonrechter uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat hij de vordering tot vergoeding van de bonusregeling heeft afgewezen nu dit een toekomstige onzekere vordering betreft en dat hij bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding ex artikel 7:685 BW Pro deze aanspraak niet heeft meegewogen. In het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 betekent dit dat het [geïntimeerde] vrijstaat om in dat geval die aanspraak in een afzonderlijke procedure alsnog aanhangig te maken. Daarbij dient echter als uitgangspunt dat het daarbij niet gaat om een vordering tot nakoming of een schadevergoeding als zodanig, maar om een vergoeding die de rechter op de voet van artikel 7:685 lid 8 BW Pro met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid toekent aan een der partijen.
De vorderingen van [geïntimeerde] zowel in primaire als subsidiaire zin gaan uit van het blijven bestaan van het bonusbeding ook na het einde van de arbeidsovereenkomst en zijn gericht op nakoming. Voor zover de kantonrechter dat als uitgangspunt heeft genomen bij zijn oordeel dat het beding slechts geldig was gedurende het dienstverband, maar tevens oordeelde dat [appellanten] op die aldus beperkte werking van het beding geen beroep toekomt en daaraan de conclusie heeft verbonden dat [geïntimeerde] alsnog aanspraak kan maken op een vergoeding, heeft hij miskend dat als het bonusbeding, zoals hij heeft overwogen, bij het einde van de arbeidsovereenkomst zijn geldigheid verloor, nakoming daarvan niet meer aan de orde kan zijn.
3.3.7
Voor zover echter het oordeel van de kantonrechter moet worden gezien als het toekennen van een vergoeding naar billijkheid in de zin van artikel 7:685 BW Pro, doet het geen recht aan het uitgangspunt dat als peildatum voor die toe te kennen vergoeding alleen ten tijde van de ontbindingsbeschikking bekende ter zake dienende factoren mogen worden meegewogen. Ook tegen de achtergrond van het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 28 mei 2013 zijn buiten beschouwing gelaten de – nog onbekende - nadere inspanningen die nog door [appellanten] moesten en moeten worden verricht teneinde eventueel een schadevergoeding te verkrijgen zonder dat [geïntimeerde] daarbij nog een rol speelde of zal spelen. Het oordeel van de kantonrechter dat de activiteiten op dit vlak voor een substantieel deel waren afgerond is niet juist nu er immers op 1 december 2013 nog geen concreet zicht bestond op de vraag of een schadevergoeding zou kunnen worden verkregen, terwijl dat wel de voorwaarde was waaronder eventueel aanspraak op een bonus zou kunnen worden gemaakt.
3.3.8
Het hof ziet zich daarom voor de vraag gesteld of gezien alle omstandigheden ten tijde van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in aanmerking genomen, aan het verlies van de kans op een bonusuitkering enig gewicht toekomt bij het vaststellen van een ontbindingsvergoeding en zo ja, tot welke (aanvullende) vergoeding dat zou dienen te leiden. Daarbij geldt als uitgangpunt dat de betreffende kans dient te worden gewaardeerd tegen de achtergrond van de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 28 mei 2013, waarbij geoordeeld is dat de Staatsloterij in de periode 2000 tot en met 2008 misleidende mededelingen heeft gedaan over de hoogte van de prijzen en waarbij de Staatsloterij verder is veroordeeld tot vergoeding van de door Loterijverlies gemaakte en te maken (buitengerechtelijke kosten). Naar het oordeel van het hof was de kans op door de Staatsloterij te betalen schadevergoeding op het moment van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zodanig gering vanwege allerlei processuele problemen zoals daar zijn het bewijs dat er door individuele deelnemers is meegespeeld met de Staatsloterij, voor welk bedrag en de vraag of zij zich zouden hebben onthouden van meespelen indien de Staatloterij een juiste voorstelling van zaken had gegeven over de hoogte van de prijzen en de winstkansen, dat een (aanvullende) vergoeding als bedoeld in artikel 7:685 lid 8 BW Pro (oud) niet op zijn plaats is.
3.4
De grieven 1 tot en met 4 slagen en de vorderingen van [geïntimeerde] moeten daarom alsnog worden afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] begroot op € 400,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 781,52 aan verschotten en € 2.682,= voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, C.M. Aarts en A.M.A. Verscheure en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 december 2015.