ECLI:NL:GHAMS:2015:5435 - Gerechtshof Amsterdam - Afwijzing vordering inzage bescheiden bewijsbeslag wegens...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.163.048/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/530999/HA ZA 12-1419

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 december 2015

inzake

MOLENBEEK INVEST B.V.,

gevestigd te Rijssen-Holten,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. J.P.P. Latour te Amsterdam,

tegen

1.[GEÏNTIMEERDE SUB 1],

wonende te [woonplaats],

2.
[GEÏNTIMEERDE SUB 2],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. R.J.W. Analbers te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Molenbeek, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] worden gezamenlijk [geïntimeerden] genoemd.

Molenbeek is bij dagvaarding van 17 december 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis in het incident van de rechtbank Amsterdam van 22 oktober 2014 onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Molenbeek als eiseres in de hoofdzaak, tevens eiseres in het incident in conventie en verweerster in het incident in (voorwaardelijke) reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in de hoofdzaak, tevens verweerders in het incident in conventie en verweerders in het incident in (voorwaardelijke) reconventie. Bij vonnis van 31 december 2014 heeft de rechtbank bepaald dat tegen het vonnis in het incident van 22 oktober 2014 hoger beroep zal kunnen worden ingesteld.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 september 2015 doen bepleiten, Molenbeek door mr. Latour voornoemd en mr. M.D. van den Brink, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerden] door mr. Analbers voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Molenbeek heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen in het incident ex art. 843a Rv zal toewijzen en (zo begrijpt het hof) de vordering van [geïntimeerden] in het incident ex art. 705 lid 2 Rv Pro zal afwijzen, met terugbetaling aan Molenbeek van al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft voldaan, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerden] hebben in principaal appel geconcludeerd tot (zo begrijpt het hof) verwerping van het beroep en in incidenteel appel tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en dat alsnog wordt geoordeeld dat (i) [geïntimeerden] slechts hebben erkend dat [geïntimeerde sub 2] zich in oktober 2011 als werknemer van Itel heeft uitgegeven en (ii) [geïntimeerden] niet hebben erkend dat zij met Itel afspraken hebben gemaakt over de transactie tussen Itel en Molenbeek, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Molenbeek in de kosten van het incident in beide instanties met nakosten en rente.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De grieven I en II in het principaal hoger beroep klagen over de vaststellingen onder 2.7 en 2.10. De vaststellingen zijn voor het overige niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.

2.1

Molenbeek houdt zich bezig met beleggen in onroerend goed, effecten en andere vermogenswaarden. Molenbeek hield 67% van de aandelen in het kapitaal van Unify Group Holding B.V. (hierna: UGH). UGH heeft zich bezig gehouden met het aanbieden van goedkope mogelijkheden om vanuit het buitenland te bellen.

2.2

[geïntimeerde sub 1] was vanaf de oprichting tot 2 november 2011 statutair directeur van UGH. Verkruijssen (eveneens statutair directeur van UGH) en [geïntimeerde sub 1] hielden, via hun gezamenlijke holding Simplify Holding B.V. (hierna: Simplify) 31,7% van de aandelen in het kapitaal van UGH.

2.3

Molenbeek, Simplify en de twee andere aandeelhouders van UGH hebben op 12 juli 2007 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten waarin een non-concurrentiebeding en een geheimhoudingsbeding zijn opgenomen.

2.4

Molenbeek heeft in 2009 en 2011 geldleningen aan UGH verstrekt van in totaal € 3.049.425,-.

2.5

UGH leed in de jaren 2009 tot en met 2011 verliezen. Begin januari 2011 verkeerde UGH in grote financiële problemen.

2.6

Per 1 maart 2011 is [geïntimeerde sub 2] in dienst getreden bij UGH als sales manager. In de tussen [geïntimeerde sub 2] en UGH gesloten arbeidsovereenkomst is in artikel 9 een Pro geheimhoudingsclausule opgenomen.

2.7

Molenbeek heeft in het eerste kwartaal van 2011 enkele bedrijfsadviseurs ingeschakeld (bijeengebracht in een zogenaamde ‘taskforce’). Aan deze taskforce is verzocht om te adviseren over mogelijke verkoop van de aandelen in UGH dan wel mogelijke andere participaties en/of joint ventures.

2.8

Op 28 april 2011 heeft de leverancier van simkaarten aan UGH bericht dat haar openstaande facturen voldaan moesten worden voordat zij nieuwe simkaarten wilde leveren.

2.9

Medio juli 2011 heeft Itel Media Incorporated Inc. althans Corporate Network Ltd. (hierna: Itel) belangstelling getoond om de aandelen in UGH van Molenbeek over te nemen voor € 1,-. Itel heeft toegang gekregen tot een digitale data room voor een due diligence onderzoek.

2.1

Op 24 juli 2011 heeft Itel een getekende letter of intent aan UGH gezonden. Op 26 juli 2011 heeft een lid van de taskforce aan Itel bericht dat Molenbeek de onderhandelingen niet wenste voort te zetten.

2.11

Bij e-mail van 9 september 2011 heeft een lid van de taskforce namens Molenbeek haar aandelen in UGH aan Itel aangeboden voor € 1,- onder de voorwaarde dat Itel de lening van Molenbeek aan UGH van € 3.051.000,- overneemt.

2.12

Op 29 september 2011 is een Sale en Purchase Agreement (hierna: SPA) gesloten tussen (onder meer) Molenbeek en Simplify als verkopers en Itel als koper van de aandelen in UGH. Met het opstellen van de SPA hebben [geïntimeerden] geen bemoeienis gehad. Als bijlage bij de SPA was een overzicht gevoegd van de structuur van de groep waarin was vermeld dat UGH een belang van 51% hield in Unify USA.

2.13

Naar aanleiding van een discussie over de eigendom van de aandelen in Unify USA is een addendum bij de SPA opgesteld waarin is vermeld dat Itel de lening van Molenbeek overneemt voor een bedrag van € 2.745.900,-. Itel heeft dit addendum op 20 oktober 2011 ondertekend.

2.14

Op 27 oktober 2011 heeft een lid van de taskforce namens Molenbeek aan Itel verklaard de SPA te beëindigen. Eén dag later heeft de advocaat van Molenbeek namens Molenbeek aan Itel dezelfde verklaring afgelegd.

2.15

Op 1 december 2011 is aan UGH surseance van betaling verleend, welke op 13 december 2011 is omgezet in een faillissement.

2.16

Na beantwoording door de Hoge Raad bij beslissing van 13 september 2013 van de door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam bij beschikking van 4 december 2012 gestelde prejudiciële vragen heeft de voorzieningenrechter bij beschikking van 12 november 2013 verlof verleend aan Molenbeek om ten laste van [geïntimeerden] conservatoir bewijsbeslag te leggen op bepaalde (schriftelijke en digitale) bescheiden (hierna: de bescheiden).

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft Molenbeek in het incident ex art. 843a Rv gevorderd:

- een verklaring voor recht dat zij recht heeft op afschrift van diverse bescheiden en emailcorrespondentie van [geïntimeerden] (hierna: de bescheiden);

- een bevel dat de gerechtelijke bewaarder binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan Molenbeek afschrift geeft van de bescheiden;

- hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het incident.

[geïntimeerden] hebben in voorwaardelijke reconventie (voor het geval de incidentele vordering ex art. 843a Rv wordt afgewezen) opheffing van het conservatoire bewijsbeslag gevorderd op grond van art. 705 lid 2 Rv Pro, alsmede een bevel van de gerechtelijk bewaarder om alle bescheiden en gegevensdragers die informatie van [geïntimeerden] bevatten binnen 7 dagen aan hen ter hand te stellen, met veroordeling van Molenbeek in de kosten van het incident.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de incidentele vordering ex art. 843a Rv afgewezen. De rechtbank heeft daartoe kort gezegd overwogen dat Molenbeek geen rechtmatig belang heeft bij inzage of afgifte van de bescheiden. De incidentele vordering tot opheffing van het conservatoire bewijsbeslag van [geïntimeerden] heeft de rechtbank toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Molenbeek in principaal appel met drie grieven op. In incidenteel appel komen [geïntimeerden] met twee grieven op tegen een tweetal overwegingen die de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd.

3.2

Het hof ziet aanleiding eerst grief III in het principaal appel te behandelen. Deze grief komt er in de kern op neer dat de rechtbank ten onrechte de vordering ex art. 843a Rv tot inzage/afschrift van de bescheiden heeft geweigerd.

3.3

Vooropgesteld wordt dat aan de toewijsbaarheid van een vordering ex art. 843a Rv drie cumulatieve voorwaarden zijn verbonden: (i) de eiser dient een rechtmatig belang te hebben, (ii) het moet gaan om bepaalde bescheiden (iii) aangaande een rechtsbetrekking waarin eiser of zijn rechtsvoorganger partij is. De rechtsbetrekking kan ook een verbintenis uit onrechtmatige daad zijn. Het bestaan van de rechtsbetrekking op grond waarvan inzage of afschrift wordt gevorderd, dient voldoende aannemelijk te zijn.

3.4

Het hof stelt verder voorop dat de omstandigheid dat met verlof van de voorzieningenrechter bewijsbeslag op de bescheiden is gelegd nog niet met zich brengt dat er een recht op inzage of afschrift van die bescheiden bestaat (zie ook r.o. 3.6.2 van het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013 (2.16)). Het verzoek daartoe wordt in de onderhavige procedure ex art. 843a Rv beoordeeld.

3.5

Molenbeek heeft wat betreft de rechtsbetrekking aangevoerd dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, dan wel in strijd met de in de aandeelhouders- en arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsverplichting vertrouwelijke informatie aan Itel hebben verstrekt.

Het door Molenbeek aan [geïntimeerden] verweten handelen, bestaat uit:

i) het frustreren van de deal met Itel;
ii) het zich onvoldoende inzetten voor het tot stand komen van nieuwe deals in 2011;
iii) het pas in november 2011 informeren van Molenbeek over de opdrachten die nog in de pijnlijn zaten;
iv) het zaaien van tweespalt in de onderneming van UGH, waardoor Itel is afgehaakt.

3.6

Het hof is van oordeel dat de vordering van Molenbeek ex art. 843a Rv door de rechtbank op juiste gronden is afgewezen. Hoewel voor het slagen van een vordering ex art. 843a Rv de gestelde rechtsbetrekking (hier: uit onrechtmatige daad en/of schending van een verplichting tot geheimhouding) niet hoeft vast te staan nu een vordering ex art. 843a Rv juist ten doel heeft bewijsmiddelen ter onderbouwing van de rechtsbetrekking te verkrijgen, dient de gestelde rechtsbetrekking wel voldoende te worden gesubstantieerd. Art. 843a Rv kan immers niet worden aangewend voor een “
fishing expedition”. Molenbeek heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangedragen waaruit kan volgen dat zij mogelijk een vordering op [geïntimeerden] heeft. Molenbeek heeft om die reden geen rechtmatig belang bij inzage of afschrift van de bescheiden. Het hof overweegt daartoe als volgt.

3.7

Wat betreft het door Molenbeek aan [geïntimeerden] verweten onrechtmatig handelen geldt ten aanzien van de verwijten onder (i) en (iv) dat, nu niet in geschil is dat Molenbeek de met Itel gesloten SPA eind oktober 2011 zelf heeft beëindigd, Molenbeek onvoldoende heeft uiteengezet dat het mislukken van de deal met Itel aan [geïntimeerden] is te wijten.

[geïntimeerden] hebben erkend dat zij met Itel hebben onderhandeld over hun positie na de beoogde overname van UGH door Itel. Dat Itel zou zijn afgehaakt vanwege door [geïntimeerden] in het kader van deze onderhandelingen gestelde eisen of arbeidsvoorwaarden is door Molenbeek evenwel niet inzichtelijk gemaakt.

Molenbeek verwijt [geïntimeerde sub 1] voorts dat hij, anders dan Molenbeek, heimelijk heeft bedongen geen korting van 15% op de door Itel te betalen koopprijs (in de vorm van een korting op de door Itel over te nemen geldlening) voor de aandelen te hoeven geven. [geïntimeerden] hebben uiteengezet dat Itel van Molenbeek een korting van 15% wilde omdat Itel verkeerd was voorgelicht over het belang van UGH in Unify USA en dat [geïntimeerde sub 1] geen reden zag waarom ook hij een dergelijke korting zou moeten accepteren. Wat hier ook van zij, Molenbeek heeft onvoldoende gesubstantieerd dat de verkoop van de aandelen in UGH aan Itel geen of mede geen doorgang heeft gevonden omdat [geïntimeerde sub 1] niet wilde instemmen met een korting van 15% en ook overigens onvoldoende toegelicht waarom het niet instemmen met een korting door [geïntimeerde sub 1] jegens Molenbeek als onrechtmatig zou moeten worden aangemerkt.

3.8

Molenbeek heeft ook haar verwijten onder (ii) en (iii) onvoldoende onderbouwd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

[geïntimeerden] hebben betoogd dat na april 2011 geen nieuwe transacties konden worden gesloten omdat de leverancier van SIM-kaarten wegens onbetaalde rekeningen de leveranties had stopgezet en een door Verkruijssen aangedragen alternatief niet tot een oplossing had geleid. Molenbeek heeft onvoldoende toegelicht dat ondanks het probleem met de SIM-kaarten nieuwe transacties konden worden aangegaan. Het betoog van Molenbeek dat zij, als zij eerder had geweten dat er opdrachten in de pijplijn zaten, bereid zou geweest om een extra investering te doen, zodat er wel SIM-kaarten beschikbaar zouden zijn gekomen, is eveneens onvoldoende toegelicht. Daarbij is het volgende redengevend. In april 2011 is mede aan Molenbeek een presentatie gegeven, waarin is vermeld dat er sprake is van openstaande rekeningen aan leveranciers (waaronder de leverancier van SIM-kaarten). In juni 2011 is een omzetprognose en provisionele verlies- en winstrekening gepresenteerd, waaruit een potentie bleek om omzet te kunnen realiseren. Tussen [geïntimeerden], Verkruijssen en de taskforce is in de periode van juli 2011 tot september 2011 gecorrespondeerd over de problemen om betalende opdrachten te realiseren. Dat Molenbeek, naar zij stelt, niet wist dat er investeringen moesten worden gedaan om nieuwe opdrachten te kunnen uitvoeren, is gezien deze omstandigheden, en bezien in het licht dat de taskforce (mede) voor Molenbeek optrad, door Molenbeek onvoldoende feitelijk uiteengezet. De enkele omstandigheid dat, zoals Molenbeek heeft betoogd, de taskforce niet wist welke opdrachten er precies in de pijplijn zaten en dat [geïntimeerden] zouden hebben erkend dat niet alle in juni 2011 geprognotiseerde omzet reëel was, doet, indien al juist, niet af aan de omstandigheid dat Molenbeek onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat zij niet op de hoogte was van het feit dat er investeringen in UGH moesten worden gedaan alvorens omzet kon worden gerealiseerd en dat zij, indien zij zulks wel had geweten, bereid zou zijn geweest de benodigde financiering te verstrekken. De omstandigheid dat Molenbeek in juli 2011 nog een brugkrediet van

€ 100.000,- heeft verstrekt, maakt dit niet anders, nu niet is gebleken dat de benarde situatie waarin UGH zich bevond daarmee was opgelost.

Wat betreft het verwijt van Molenbeek dat zij pas in november 2011, toen er geen reële mogelijkheden meer waren een overnamekandidaat voor de aandelen in UGH te vinden, vernam dat er een goed gevulde orderportefeuille was en dat er een relatief geringe investering nodig was om UGH uit de rode cijfers te krijgen, geldt het volgende.

[geïntimeerden] hebben toegelicht dat de in november 2011 aan Molenbeek verstrekte orderportefeuille alleen haalbaar was indien de schulden van UGH zouden worden geherstructureerd en dat de mededeling van [geïntimeerde sub 2] dat “nog een bedrag van

€ 300.000,- geïnvesteerd moest worden om na negen maanden break even te kunnen draaien” en de mededeling van [geïntimeerde sub 1] dat “de commerciële pijplijn hartstikke vol zit” in die zin moeten worden genuanceerd. Molenbeek heeft daartegen onvoldoende ingebracht. Om die reden is onvoldoende duidelijk geworden dat verkoop van de aandelen in UGH aan Itel of een andere overnamekandidaat is gefrustreerd wegens het achterhouden van een orderportefeuille, waarin de namen van de klanten wel waren vermeld (anders dan in de in juli 2011 verstrekte orderportefeuille).

Gezien het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, heeft Molenbeek het verwijt dat [geïntimeerden] zich onvoldoende hebben ingezet voor het tot stand komen van nieuwe deals, waardoor de resultaten van UGH nadelig zijn beïnvloed, en dat [geïntimeerden] de orderportefeuille hebben achtergehouden teneinde de waarde van UGH te drukken (naar het hof begrijpt: ten gunste van eigen afspraken met Itel) onvoldoende feitelijk geadstrueerd. Molenbeek heeft nog aangevoerd dat uit de bescheiden zeer waarschijnlijk blijkt dat er tussen [geïntimeerden] en Itel is gecorrespondeerd over de opdrachten, de achtergehouden orderportefeuille en het drukken van de waarde, maar dit is onvoldoende om een vordering ex art. 843a Rv te kunnen toewijzen.

3.9

Wat betreft de door Molenbeek gestelde schending van de geheimhoudingsclausules overweegt het hof als volgt.

3.1

Nu [geïntimeerden] een arbeidsovereenkomst hadden met UGH levert een schending van een in die arbeidsovereenkomsten opgenomen geheimhoudingsclausule geen tekortkoming jegens Molenbeek op. Een op die grondslag gebaseerde vordering is reeds om die reden niet aannemelijk.

3.11

Nog daargelaten dat de aandeelhoudersovereenkomst tot stand is gekomen tussen Molenbeek en Simplify, waardoor een schending van de daarin opgenomen geheimhoudingsclausule niet zonder meer een grond oplevert voor een vordering van Molenbeek op [geïntimeerde sub 1], heeft Molenbeek onvoldoende feitelijk onderbouwd dat [geïntimeerde sub 1] in strijd met de geheimhoudingsverplichting vertrouwelijke informatie aan Itel heeft verstrekt. Molenbeek heeft niet toegelicht welke vertrouwelijke informatie [geïntimeerde sub 1] aan Itel zou hebben gegeven waarover Itel nog niet de beschikking had (aan Itel was in het kader van een
due diligencemet medewerking van de taskforce, die mede voor Molenbeek optrad, immers ook informatie in een
dataroomter beschikking gesteld). Het enkele feit dat Itel reeds bij de eerste bespreking met de taskforce op 19 juli 2011 op de hoogte was van de slechte financiële situatie van UGH, leidt nog niet tot de conclusie dat [geïntimeerde sub 1] die informatie aan Itel heeft verstrekt. [geïntimeerden] hebben onweersproken aangevoerd dat UGH er financieel slecht voorstond en dat de salarissen reeds vanaf april 2011 niet volledig werden betaald. Aannemelijk is dat Itel zich voorafgaand aan de onderhandelingen omtrent de koop en verkoop van de aandelen in UGH in ieder geval enigszins zal hebben verdiept in de financiële omstandigheden van de onderneming. In het licht van het vorenstaande heeft Molenbeek onvoldoende feitelijk uiteengezet dat [geïntimeerde sub 1] mogelijk het verwijt kan worden gemaakt vertrouwelijke informatie aan Itel te hebben verstrekt.

3.12

Nu onvoldoende aannemelijk is dat Molenbeek mogelijk een vordering op [geïntimeerden] heeft wegens schending van de geheimhoudingsclausules heeft zij ook op die grondslag geen rechtmatig belang bij toewijzing van de vordering ex art. 843a Rv.

3.13

De slotsom is dat de vordering ex art. 843a Rv door de rechtbank op juiste gronden is afgewezen. In deze stand behoeven de eerste en de tweede grief geen verdere bespreking. Het slagen van deze grieven zal immers niet tot een ander oordeel leiden. Het bewijsaanbod van Molenbeek moet als niet ter zake dienend worden gepasseerd. De rechtbank heeft voorts terecht het bewijsbeslag opgeheven nu de ondeugdelijkheid althans het onnodige van dit beslag summierlijk is gebleken. De overige stellingen van partijen kunnen bij gebrek aan belang onbesproken blijven.

3.14

De grieven in het incidenteel appel behoeven geen bespreking nu deze grieven niet strekken tot een vernietiging van een beslissing in het dictum van het bestreden vonnis.

3.15

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Molenbeek zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principaal appel.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Molenbeek in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 711,= aan verschotten € 2.682,= voor salaris en op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, W.A.H. Melissen en J.G. Sijmons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 december 2015.