Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.145.663/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 605104\CV EXPL 13-3867
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 april 2016
inzake
[appellante],
wonend te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. H.W. van Ginkel te Amsterdam,
tegen
COMPETENTE B.V.,
gevestigd te Wijdewormer, gemeente Wormerland,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.E.J. van Gelderen te Utrecht.
1.Verder verloop van het geding
Partijen worden hierna wederom [appellante] en Competente genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 28 april 2015 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.
Ingevolge het tussenarrest heeft Competente op 28 september 2015 vier getuigen doen horen, waarna [appellante] op 19 januari 2016 één getuige heeft doen horen. De daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn bij de gedingstukken gevoegd.
Competente heeft een memorie na enquête genomen.
[appellante] heeft eveneens een memorie na enquête genomen.
Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2.Verdere beoordeling
2.1
Bij het tussenarrest - waarin abusievelijk onder 1 is vermeld dat partijen de zaak op 6 februari 2013 hebben bepleit in plaats van op 6 februari 2015 en waarin voorts in de zesde regel onder 3.10 het woordje “niet” is weggevallen tussen “opdracht” en “had” - is Competente toegelaten tot het tegenbewijs van hetgeen door het hof voorshands als vaststaand is aangenomen, namelijk dat [appellante] na 23 december 2011 een nieuwe opdracht bij ING zou hebben gekregen.
2.2
Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft Competente getuigen doen horen. Deze hebben voor zover van belang, het volgende verklaard.
2.2.1
De (partij-)getuige [getuige a] (beroep: DGA):
(…) [appellante] heeft altijd de functie van personal-assistant uitgevoerd bij ING. (…) Dit is een andere functie dan Project Manager Officer (PMO). In 2011 hebben wij [appellante] wel vacatures voor een dergelijke functie doorgestuurd. (…) U vraagt mij naar de vacature voor PMO die in 2011 aan [appellante] is verstuurd. Zoals gezegd, het is een werkgeversplicht om vacatures door te sturen (…). Ik vind [appellante] niet geschikt voor een PMO functie. (…) Zij is ook nooit uitgenodigd voor een gesprek om in aanmerking te komen voor een PMO functie. (…) De kans dat [appellante] in aanmerking zou komen voor een PMO-functie acht ik nihil. Sinds ongeveer negentien jaar doe ik zaken met ING, ook in de detacheringssfeer. Sinds [appellante] ziek werd heb ik ING niet meer als klant. Ik heb daarna nooit meer een medewerker bij ING geplaatst. (…)
2.2.2
De getuige [getuige b] (beroep: Change Manager bij ING):
(…) [appellante] heeft bij mij gewerkt om mij te ondersteunen in de rol van PMO’er. Zij heeft mij ondersteund maar ook andere leden van de Task Force. (…) U vraagt mij naar het verschil tussen PA en PMO. Ja, PA is een kreet, PMO is een rol die binnen de porgramma’s binnen de change organisaties wordt toegepast. (…) U vraagt mij of er in de periode tussen december 2011 en juli 2012 budget beschikbaar is gekomen voor mijn programma. Dat weet ik niet, voor andere programma’s wel. Ik ben nog actief bezig geweest om [appellante] te plaatsen bij een ander programma. Ik wil mezelf verduidelijken: ik heb een nieuw programma uitgevoerd met nieuw budget, daarin is ook budgetruimte toegekend om externen in te huren. Ik wil mezelf verduidelijken: in maart/april 2012 is een dergelijk budget beschikbaar gekomen om externe ondersteuning in te huren, ik heb mijn behoefte daartoe kenbaar gemaakt bij het bureau Capaciteit en Resource. Deze ondersteuning is intern ingevuld voor dat programma. (…) Daarbij is geen sprake geweest van inhuur van externe ondersteuning. U vraagt me naar de lijst met de interim aanvragen van ING (productie c). Ik zie daarbij één aanvraag voor een PMO’er vanuit ING. Dat is niet een aanvraag die ik heb gedaan. (…) [appellante] deed ook PMO werkzaamheden. Ik was tevreden over haar. Dat blijkt daaruit dat ik het hele team, inclusief haar, bij nieuwe opdrachten ook heb meegenomen. Ik bepaalde zelf wie ik aannam. Als ze niet ziek was geworden dan had ik om haar kunnen vragen nadat rond maart 2012 weer budget beschikbaar was. Niet alle vacatures van ING worden bij de brokers uitgezet. Als de opdracht van een extern ingehuurde afloopt, wordt ook wel intern gekeken of we die persoon elders intern kunnen inhuren. Het voordeel is dan dat je de ervaring meeneemt en je weet hoe iemand functioneert. Ik heb mevrouw [appellante] ook aanbevolen. (…)
2.2.3
De getuige [appellante] (beroep: geen):
(…) U vraagt naar mijn CV en constateert dat ik daarin heb opgenomen dat ik personal-assistant ben geweest. Ik noem een personal-assistant iemand die één op één werkt met een ander maar ik ben bij ING als PMO ingehuurd. Een PMO’er doet ook project ondersteuning. En wordt gekeken naar de competenties die je hebt en in mijn geval had ik competenties als PMO’er. De laatste vijf jaar heb ik voor de heer [getuige b] gewerkt. Telkens na het afronden van een Task Force, diende zich de volg[en]de aan. (…) Ik heb bij ING een korte periode voor een andere projectleider dan [getuige b] gewerkt. (…) Binnen de change wereld van ING worden geen PA’s aangenomen, alleen PMO’ers. Ik ben ingehuurd voor een project. In de projectwereld komen er diverse extra taken bij kijken en ik voldeed aan de eisen. Op uw uitdrukkelijke vraag zeg ik: “er is wel een verschil tussen een PA en PMO; het blijft een ondersteunende functie.” (..) Ik had van [getuige b] gehoord dat er een einde aan de opdracht kwam omdat er geen budget meer beschikbaar was. Ik was niet de enige die dit hoorde en overkwam. (…) Tijdens mijn ziekte ben ik niet benaderd door ING of een broker. (…) ING was tevreden over mij. Vier keer per jaar werd gekeken naar de prestaties van medewerkers. Jaarlijks had ik een gesprek met [getuige d] , hij bepaalde ook of je een verhoging van je tarief kreeg, een dergelijke verhoging heb ik gekregen. Als ik niet ziek zou zijn geworden dan zou ik contact hebben opgenomen met [getuige d] . De projectleiders en projectmanagers hebben ook contact met elkaar als er een resource vrijkomt. [getuige d] had het snelste zicht op interne vacatures en hij had ook contacten met Fastflex en Brainnet. (…)
2.2.4
De getuige [getuige c] (beroep: directeur van Brainnet):
(…) In 2011 was Brainnet een van de partijen die aanvragen van ING voor personeel onder handen had. Wij stelden arbeidskrachten aan ING beschikbaar. De opdracht van mevrouw [appellante] is eind 2011 beëindigd op verzoek van ING. De reden is mij niet formeel kenbaar gemaakt. Wel wist ik natuurlijk, omdat het algemeen bekend was, dat er budgetingrepen moesten plaatsvinden bij ING. U vraagt mij naar het verschil tussen een PA en een PMO. Een PA is wel iets anders dan een PMO’er, maar het heeft ook wel te maken met welk label je op de functie plakt. Een PA houdt zich vooral bezig met ondersteuning van directeuren en soortgelijke belangrijke personen binnen een bedrijf, terwijl een PMO’er vooral projecten ondersteunt. Het is een nuance verschil. Soms hangt de functienaam ook wel samen met financiële motieven. Ik vind de zwaarte van de functie en de functie-eisen sterk vergelijkbaar. U spreekt met mij over de lijst met functies zoals die door Fastflex aan u is verschaft. U deelt mee dat in 2012 geen PA’s en maar één PMO op de lijst staan. Ik heb daar geen inzicht in. Ik kan het ook niet bevestigen. Mijn ervaring is dat het totaal volume inzetten hooguit met 10 % is gedaald sinds 2011 tot een halfjaar geleden. Mijn beeld is dat het geen kommer en kwel situatie is geweest maar een vlak beeld vertoonde tot een halfjaar geleden. Soms wordt door ING ook wel naar specifieke personen gevraagd, vooral wordt verzocht om bepaalde profielen. Het komt ook wel voor dat iemand op persoonlijke titel wordt teruggevraagd. Naar mijn weten is dat door ING niet gebeurd ten aanzien van mevrouw [appellante] . Een aanvraag van ING voor inhuur van een externe wordt naar duizenden partijen/ondernemingen uitgezet.
2.2.5
Op haar beurt heeft [appellante] de getuige [getuige d] , van beroep IT specialist bij ING, doen horen. Deze heeft het volgende verklaard:
(…) Ik was werkzaam binnen het IT transformatie traject en in dat kader liepen er honderden projecten. Het was gebruikelijk om externen in te huren, 80 à 90 procent van de medewerkers bestond uit externen. Er was een centrale supportpool. Het was gebruikelijk een project te bemensen met supportmedewerkers. Projecten hadden een bepaald doel en liepen af. Maar omdat de duur van het traject zo lang was is er een pool opgezet van mensen die bij diverse projecten konden worden ingezet. Op die manier hadden we een pool van in- en externe medewerkers. Het voordeel daarvan was dat inwerken niet meer nodig was. Als een functie vrijkwam binnen een project werd eerst binnen de pool gekeken of er mensen waren, zo niet werd extern gekeken. [appellante] was één van de supportmedewerkers uit de pool. Ik omschrijf haar als een PMO. PA’s bestonden wel maar maakten geen onderdeel uit van de pool. ING was tevreden over haar werkzaamheden. (…) [appellante] had ook op andere projecten kunnen worden ingezet en ik achtte haar ook geschikt voor een andere manager. Of zij eind 2011 een nieuwe opdracht zou hebben gekregen vind ik lastig te beoordelen. Ik was op dat moment niet meer in die functie werkzaam, hoewel ik verwacht dat mijn opvolger wel hetzelfde beleid zal hanteren als ik. Gezien de poolconstructie is aannemelijk dat [appellante] wel een nieuwe opdracht zou hebben gekregen. (…) De reorganisatie eind 2011 binnen ING zag mede op het IT transformatie traject. Dat traject werd ongeveer 10 % gekort. We praten echter over tientallen miljoenen euro’s voor dit traject. Dit werd dus niet gestopt. Het ging alleen wat rustiger. Het project waarbij [appellante] werkte is wegens budgetproblemen tot een einde gekomen. Dit heeft als achtergrond dat er keuzes moeten worden gemaakt over de voortgang en dat hangt af van de diverse prioriteiten. Individuele projecten werden dus wel gestopt maar de pool van medewerkers liep gewoon door, zij werden ingezet bij andere projecten. Ik licht nog toe dat aan het project in 2015 ongeveer 45 miljoen is toekend, het betrof dus een zeer groot traject. Externen werden herplaatst en besparingen kwamen tot stand door natuurlijk verloop. Na de reorganisatie werden wel degelijk nieuwe projecten gestart en vonden ook plaatsingen plaats. Ik was hoofd PMO tot medio 2010, daarna ben ik iets heel anders gaan doen en werd ik business manager binnen de ING. (…) Of er vanaf december 2011 een nieuwe functie voor [appellante] was, kan ik dus concreet niet beantwoorden, Ik kan alleen iets zeggen over de werkwijze die bij inhuur werd gehanteerd.
2.3
In haar memorie na enquête heeft Competente betoogd dat de verklaring van [getuige d] meinedig, en op zijn minst twijfelachtig en tegenstrijdig is omdat hij eerst heeft verklaard dat hij in 2011 bij de ING werkzaam was als hoofd PMO, terwijl later in het verhoor is gebleken dat hij deze functie tot medio 2010 heeft bekleed en daarna iets anders is gaan doen. Volgens Competente moet deze verklaring dan ook bij de beoordeling buiten beschouwing blijven. Zijn verklaring dat [appellante] werkzaam was binnen een pool wordt niet ondersteund door andere getuigenverklaringen en wetenschap daarover na medio 2010 kan hij in elk geval niet hebben, aldus Competente.
2.4
Dat [getuige d] in aanvang van zijn verhoor ten onrechte heeft verklaard dat hij in 2011 hoofd PMO was staat vast maar dat dit meinedig is, en dat hij dus opzettelijk hieromtrent een valse verklaring heeft afgelegd, is niet gebleken. [getuige d] heeft zich, daarnaar gevraagd, immers daarna gecorrigeerd en verklaard dat hij deze functie had tot medio 2010, terwijl hij eerder in zijn verhoor al had aangegeven dat hij eind 2011 niet meer in meergenoemde functie werkzaam was en dus niet kon beoordelen of [appellante] een nieuwe opdracht zou hebben gekregen. De aanvankelijke onjuistheid op dit onderdeel van de verklaring maakt niet dat daarmee de gehele verklaring van [getuige d] van onwaarde is. Hij heeft immers als voormalig hoofd PMO in elk geval directe wetenschap van het functioneren van [appellante] en de structuur waarbinnen zij werkzaam was tot zijn defungeren. Daarnaast mag worden aangenomen dat hij als business manager bij ING vervolgens zicht is blijven houden op hetgeen zich in algemene zin binnen ING voordeed, alsmede enig zicht op wat binnen zijn voormalige taakveld speelde. [getuige d] heeft daarover verklaard en in hetgeen is aangevoerd ziet het hof onvoldoende aanleiding daaraan geen betekenis toe te kennen.
2.5
Het beeld dat uit de verklaringen oprijst is dan het volgende. [appellante] heeft jarenlang voor ING gewerkt. Zij ondersteunde [getuige b] bij zijn projecten. Hoewel [getuige a] benadrukt dat dit als PA gebeurde en [getuige b] en [getuige d] verklaren dat zij fungeerde als PMO, acht het hof dit onderscheid van minder belang en neemt het aan dat [appellante] voor beide functies gekwalificeerd was en daarbij horende taken uitvoerde. [getuige c] , die niet bij het geschil van partijen is betrokken en in zoverre een onafhankelijke blik op de zaak heeft, verklaart daarover immers dat dit onderscheid een nuanceverschil is en dat de zwaarte van de functies en de functie-eisen sterk vergelijkbaar zijn. Alleen [getuige a] verklaart dat [appellante] niet geschikt zou zijn als PMO. Uit de verklaringen van [appellante] en haar superieuren bij ING blijkt echter het tegendeel. Voorts blijkt uit de verklaringen van laatstgenoemden dat ING tevreden was over het functioneren van [appellante] . Ook op dit punt is [getuige a] de enige die het tegendeel beweert, maar dit heeft zij verder niet kunnen onderbouwen. Eind 2011 kwam wegens budgetproblemen een einde aan de opdracht van [appellante] . Uit de verklaringen van [getuige c] blijkt echter dat deze budgetproblemen moeten worden gerelativeerd omdat het totaal volume inzetten (het hof begrijpt: van extern personeel) hooguit met 10% is gedaald sinds 2011 tot voorjaar 2015 en “dat het geen kommer en kwel situatie is geweest maar een vlak beeld vertoonde tot een halfjaar geleden”. Ook uit de verklaring van [getuige d] volgt dat andere projecten wel doorliepen en nieuwe projecten werden gestart, waarbij gekeken werd of bij ING reeds bekende externe medewerkers daarvoor konden worden ingezet. Dat laatste wordt ook uit de verklaring van [getuige b] duidelijk. Tot zover is de conclusie dan ook dat de afgelegde getuigenverklaringen van [getuige c] , [getuige b] , [appellante] en [getuige d] veeleer ondersteuning bieden voor hetgeen het hof voorshands bewezen heeft geacht en in ieder geval geen tegenbewijs opleveren.
2.6
Competente heeft nog aangevoerd dat de omstandigheid dat [appellante] na het eindigen van de opdracht nooit meer is benaderd door ING en/of door een van de aan ING gelieerde brokers is benaderd met een concreet aanbod of een mogelijke vacature, bijdraagt aan het te leveren bewijs. Ook heeft zij gesteld dat uit de overgelegde productie C blijkt dat er in het jaar 2012 geen vacature of opdracht bij externe partijen is uitgezet voor de functie van PA en slechts één voor PMO en dat als er al een incidentele opdracht voor PMO zou zijn geweest een dergelijke opdracht naar duizenden bureaus zou zijn uitgezet en de kans dat [appellante] voor een dergelijke opdracht in aanmerking kwam nagenoeg nihil zou zijn geweest.
2.7
Dat [appellante] na het einde van haar opdracht niet meer is benaderd door ING hoeft geen verbazing te wekken omdat vast staat dat bij ING bekend was dat zij ziek was. Deze omstandigheid legt bij de beoordeling dan ook weinig gewicht in de schaal. Dat ING geen vacature of opdracht bij externe partijen heeft uitgezet voor een PA en slechts één voor een PMO valt te verklaren uit het feit dat bij ING sprake was van een centrale supportpool, waarvan ook extern personeel deel uitmaakte, waaruit bij de vervulling van vacatures werd geput. Ook hieraan kan dus geen doorslaggevende betekenis worden toegekend.
2.8
De slotsom is dan ook dat het hof Competente niet in haar bewijsopdracht geslaagd acht. Tegenover de verklaring van [getuige a] , waaraan beperkte bewijskracht kan worden toegekend omdat zij partijgetuige is, staan de verklaringen van [getuige c] , [getuige b] , [appellante] en [getuige d] die naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk maken dat [appellante] na 23 december 2011 een nieuwe opdracht bij ING zou hebben gekregen. Dit betekent dat de vorderingen van [appellante] moeten worden toegewezen. Voor de subsidiair bepleite matiging van de vordering op de grond dat er pas in maart/april 2012 budget zou zijn geweest om [appellante] opnieuw in te huren bestaat geen aanleiding. Competetente baseert dit op de verklaring van [getuige b] dat hij voor zijn project rond die tijd weer budget had gekregen om extern personeel in te huren. In het voorgaande is echter besproken dat [appellante] middels de centrale supportpool ook voor andere projecten dan dat van [getuige b] had kunnen worden ingezet en aannemelijk is dat daarvan, gezien haar kennis en ervaring en de tevredenheid bij ING over haar functioneren, sprake zou zijn geweest.
2.9
De slotsom is dat de grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen zullen als hierna te melden worden toegewezen. Het hof beperkt de gevorderde wettelijke verhoging tot 20%. Competente zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
3.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Competente tot betaling van € 16.509.30 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 20% , beide te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve data van verzuim tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Competente in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] begroot op € 892,54 aan verschotten en € 900,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 804,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, H.T. van der Meer en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 april 2016.