Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.180.180/01 NOT
nummer eerste aanleg : SHE/2015/26
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 12 april 2016
inzake
[naam] ,
wonend te [plaats] ,
appellante,
tegen
[naam] ,
notaris te [plaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante (hierna: klaagster) heeft op 13 november 2015 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort ‘s-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 19 oktober 2015 (ECLI:NL:TNORSHE:2015:19). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard.
1.2.
De notaris heeft op 25 november 2015 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 3 maart 2016. Klaagster en de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; klaagster aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
De notaris heeft op 20 januari 2015 het testament verleden van de moeder van klaagster, [naam] , (hierna: moeder). In dit testament heeft moeder haar twee zonen tot enige erfgenamen benoemd. Moeder heeft klaagster onterfd en de regeling van plaatsvervulling ten aanzien van klaagster uitgesloten. Verder heeft moeder haar jongste zoon tot executeur en afwikkelingsbewindvoerder benoemd.
3.2.2.
Moeder is op 11 februari 2015 overleden.
4.Standpunt van klaagster
Klaagster verwijt de notaris dat hij bij het opstellen en het passeren van het testament van moeder op 20 januari 2015 onzorgvuldig heeft gehandeld en de wilsbekwaamheid van moeder onvoldoende heeft vastgesteld.
Er was reden voor de notaris om extra alert te zijn gezien de leeftijd van moeder, 85 jaar, en gelet op het feit dat moeder in haar testament een kind (klaagster) onterfde. Daarnaast werd moeder volgens klaagster erg beïnvloed door een van de broers van klaagster, de jongste zoon van moeder. In 2013 is bij moeder de diagnose ziekte van Alzheimer gesteld. Overigens is moeder al in 2007, naar klaagster later is gebleken, getest op beginnende dementie. Desondanks heeft de notaris in een verkorte procedure het testament van moeder opgemaakt en verleden.
5.Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.Beoordeling
6.1.
Over de omstandigheden van het onderhavige geval heeft de notaris, zakelijk weergegeven, het volgende verklaard.
De jongste zoon van moeder heeft telefonisch een afspraak gemaakt voor het opstellen van een testament van moeder. Daarbij is doorgegeven dat moeder voornemens was om een van haar kinderen te onterven. Hiervan heeft de notaris aantekening gemaakt in zijn agenda en daarbij vermeld dat extra oplettendheid geboden was in verband met mogelijk beïnvloeding door andere kinderen. Op 20 januari 2015 heeft de notaris moeder, vergezeld van in elk geval een van haar zonen, op kantoor ontvangen. De notaris heeft een half uur onder vier ogen met moeder gesproken. Na een algemene kennismaking is gesproken over de familiesituatie en de vermogenssituatie van moeder. Moeder heeft in dit gesprek herhaalde malen uitdrukkelijk te kennen gegeven dat zij klaagster wenste te onterven. Haar reden hiervoor was dat haar relatie met klaagster slecht was. De notaris heeft moeder verschillende malen gewezen op de juridische gevolgen van deze onterving en diverse keren gevraagd of moeder dit zo wenste. Daarnaast wilde moeder haar jongste zoon tot executeur en afwikkelingsbewindvoerder benoemen om gedoe tussen haar kinderen te voorkomen. Ook op de gevolgen hiervan heeft de notaris moeder gewezen. Moeder was duidelijk en helder in de beantwoording van de vragen van de notaris. Zij maakte geheel niet de indruk dat zij niet wist wat zij wilde of dat zij onder druk (van - een van - haar zoons) stond. Moeder wenste dat het testament direct zou worden opgemaakt en gepasseerd. Bij uitzondering heeft de notaris hiermee ingestemd omdat moeder helder en duidelijk op hem reageerde en zij op hem niet de indruk maakte dat zij niet wilde wat zij hem kenbaar had gemaakt. De notaris heeft het testament in ongeveer een half uur opgesteld. Daarna heeft de notaris het testament onder vier ogen met moeder doorgenomen. Moeder heeft hierbij haar eerdergenoemde wensen herhaald. Dit gesprek heeft ongeveer een half uur geduurd. Vervolgens heeft de notaris het testament verleden.
Beoordeling wilsbekwaamheid
6.2.
Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt geldt dat iedere meerderjarige aan wie op grond van de wet de bekwaamheid daartoe niet is ontzegd, het recht heeft om een uiterste wil te formuleren en te laten vastleggen bij testament. Een notaris dient in beginsel zijn ministerie te verlenen en zal dus op verlangen van een testateur moeten doen wat is vereist om de uiterste wil vast te leggen. Zoals bij elke akte heeft de notaris echter de wilsbekwaamheid van de betrokkene ten aanzien van de beoogde rechtshandeling te beoordelen. Het komt daarbij in eerste instantie aan op de eigen waarneming van de notaris, die daarvoor een redelijke beoordelingsvrijheid toekomt. Bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is in het algemeen verder onderzoek aangewezen.
6.3.
Het hof is van oordeel dat de notaris genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat moeder helder en duidelijk haar wensen kenbaar heeft gemaakt met betrekking tot het testament en moeder hierin consistent was en dat hij daarom van de wilsbekwaamheid van moeder overtuigd kon en mocht zijn. Het hof heeft geen reden eraan te twijfelen dat de notaris in dit opzicht voldoende alert is geweest. Hetgeen klaagster heeft aangevoerd over de gezondheidstoestand van moeder leidt niet tot een ander oordeel. Weliswaar kan uit het door klaagster overgelegde medische verslag uit 2013 van sociaal geriater, [naam] , worden afgeleid dat het geheugen van moeder op korte en lange termijn hiaten vertoonde en moeder sinds een aantal jaren cognitieve achteruitgang had op basis van de ziekte van Alzheimer, maar daarin zijn ook aanwijzingen te vinden dat moeder ‘helder bewust’ was en haar denken normaal van tempo en coherent was. Overigens is gesteld noch gebleken dat de notaris met dit verslag bekend was. Verder zijn geen andere medische rapporten overgelegd, van bijvoorbeeld recentere datum, waaruit de conclusie kan worden getrokken dat moeder in januari 2015 onmiskenbaar niet in staat was om haar wil te bepalen. Dat moeder ten tijde van het opmaken en passeren van het testament 85 jaar oud was, betekent niet per definitie dat zij niet in staat was om haar wil te bepalen. Vorenbedoelde feiten en omstandigheden zijn daarom naar het oordeel van het hof onvoldoende om aan te nemen dat de notaris niet tot de conclusie heeft kunnen komen dat moeder in staat was haar wil te bepalen ten aanzien van de inhoud van het testament. In zoverre is de klacht ongegrond.
Zorgvuldigheid
6.4.
Het hof overweegt als volgt. De afspraak was gemaakt door de jongste zoon van moeder die daarbij had doorgegeven dat moeder een kind wenste te onterven. De jongste zoon van moeder had bij deze onterving zelf belang. Daarnaast heeft een onterving van een kind verstrekkende gevolgen, zowel in juridische als in emotionele zin. Verder is van belang dat de notaris moeder niet kende. Uit het relaas van de notaris kan de conclusie worden getrokken dat de afspraak met moeder in totaal (inclusief het opstellen en het passeren van het testament) niet meer dan twee uur in beslag heeft genomen. Gesteld noch gebleken is dat moeder op korte termijn zou kunnen overlijden of dat er anderszins een acute urgentie was om haar testament dezelfde dag te passeren.
Gelet op de gegeven omstandigheden had het op de weg van de notaris gelegen om overeenkomstig de wensen van moeder het concept van het testament op te stellen en aan haar mee te geven of aan haar toe te zenden en zich vervolgens op een latere dag ter gelegenheid van het passeren van het testament ervan te vergewissen dat de inhoud van het testament overeenkomstig de wil van moeder was. De handelwijze van de notaris is in strijd met de op hem rustende zorgplicht en de verplichting om voor zoveel redelijkerwijs mogelijk te verzekeren dat een bij het verlijden van de akte verschijnende persoon van tevoren in voldoende mate de gelegenheid krijgt om van de inhoud van die akte kennis te nemen zodat die persoon in staat is zich ervan te vergewissen dat hetgeen in de akte is neergelegd daadwerkelijk uitdrukking geeft aan zijn wil. Het hof is van oordeel dat de notaris een onvoldoende met waarborgen omklede procedure heeft gevolgd bij het opmaken en passeren van het testament van moeder en aldus onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld. Hiervan valt de notaris een tuchtrechtelijk verwijt te maken. De klacht is in zoverre gegrond.
Maatregel
6.5.
Het hof rekent het de notaris aan dat hij bij het opstellen en passeren van het testament van moeder niet de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Door zijn handelwijze heeft de notaris het in het notariaat te stellen vertrouwen beschaamd. Het hof acht de maatregel van waarschuwing dan ook passend en geboden.
6.6.
Het hof komt deels tot een andere beslissing dan de kamer. Omwille van de duidelijkheid zal de beslissing van de kamer worden vernietigd en zal het hof opnieuw beslissen.
6.7.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.8.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing;
en, opnieuw beslissende:
- verklaart de klacht gegrond op het punt dat de notaris onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het opmaken en passeren van het testament van moeder;
- legt aan de notaris de maatregel van waarschuwing op;
- verklaart de klacht voor het overige ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, F.J.P.M. Haas en A.A. van Berge en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2016 door de rolraadsheer.