ECLI:NL:GHAMS:2016:134

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 13/00353

12 januari 2016

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op de hogere beroepen van

[X B.V.] ,

statutair gevestigd te [Z] , belanghebbende,

en op de incidenteel hogere beroepen van

de inspecteur van de Belastingdienst,

de inspecteur,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/4630 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) van 1 mei 2013 in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 2 februari 2006 over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag loonbelasting (LB) opgelegd ten bedrage van € 433.846. Tegelijk met het vaststellen van deze aanslag is bij beschikking een verzuimboete opgelegd van € 4.537.

1.1.2.

De inspecteur heeft met dagtekening 14 maart 2006 over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag LB opgelegd ten bedrage van

€ 377.616. Tegelijk met het vaststellen van deze aanslag is bij beschikking een verzuimboete opgelegd van € 4.537.

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2002 verminderd tot € 208.245 en de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 verminderd tot € 181.254. De bij de aanslagen opgelegde verzuimboeten zijn (beide) verminderd met 10 % (tot uiteindelijk elk € 4.083).

1.3.

Bij uitspraak van 1 mei 2013 heeft de rechtbank op de door belanghebbende ingestelde beroepen als volgt beslist (in deze uitspraak is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- vermindert de naheffingsaanslag 2001-2002 tot € 191.046, vermindert de daarbij behorende beschikking heffingsrente dienovereenkomstig en vermindert de daarbij opgelegde boete tot € 3.266;

- vermindert de naheffingsaanslag 2003 tot € 172.531, vermindert de daarbij behorende beschikking heffingsrente dienovereenkomstig en vermindert de daarbij opgelegde boete tot € 3.266;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 2.130,40;

- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 298 vergoedt.”

1.4.

De tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hogere beroepen zijn bij het Hof ingekomen op 10 juni 2013, en zijn aangevuld bij brief van 5 augustus 2013. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en heeft daarbij de incidenteel hogere beroepen ingesteld.

1.5.

Bij brief van 23 december 2013 heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend en bij schrijven van 31 januari 2014 heeft belanghebbende de incidenteel hogere beroepen beantwoord. Kopieën van deze brieven zijn aan de inspecteur gezonden.

1.6.

Bij brief van 29 januari 2014 heeft de inspecteur een conclusie van dupliek ingediend. Een kopie hiervan is aan belanghebbende gezonden.

1.7.

Op 22 april 2015 heeft het Hof van belanghebbende een nader stuk ontvangen. Een kopie hiervan is aan de inspecteur gezonden.

1.8.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 november 2015. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

Het Hof ziet aanleiding de feiten zelfstandig vast te stellen.

2.1.

Volgens het tot de gedingstukken behorende uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel is het bezoekadres van belanghebbende [a-straat] te [Y] . Als bedrijfsactiviteit is opgenomen: exploitatie van, beheer over en verhuur van onroerende zaken. (Enig) bestuurder van belanghebbende is [bestuurder] .

Belanghebbende handelde ook onder de naam [W B.V.]

2.2.

Medio april 2002 is de Arbeidsinspectie benaderd door de politie Zaanstreek

Waterland Centrale Dienst/Vreemdelingenzaken met het verzoek te assisteren bij een onderzoek op het adres [a-straat] te [Y] . Dit onderzoek, dat onder meer in 2002 heeft plaatsgevonden, was gericht op - samengevat - mogelijke tewerkstelling door belanghebbende in Nederland van personen uit Hongarije en Bulgarije (hierna: Hongaren en Bulgaren) zonder tewerkstellingsvergunning. Het onderzoek was gericht op belanghebbende en [bestuurder] .

2.3.

Bij het onder 2.2. genoemde onderzoek waren verschillende overheidsdiensten betrokken, waaronder de Belastingdienst en de Arbeidsinspectie.

2.4.Tot de gedingstukken behoort een door de Belastingdienst opgesteld memo “Multidisciplinair over [bestuurder] ” van 24 juli 2002. Daarin is onder meer opgenomen:

“ [bestuurder] en BV’s, (…)

Verslag van overleg tussen belastingdienst, SIOD, AID en UWV bouw.

(…)

UWV, SIOD en AID hebben allen als belang de opsporing van strafbare feiten.

Willen de zaakjes van [bestuurder] geheel ontmantelen.”

Bij dit overleg waren onder meer namens de Belastingdienst aanwezig [a] en [b] . Namens de Arbeidsinspectie was [c] aanwezig.

2.5.

Tot de gedingstukken hoort een door de Belastingdienst opgemaakt document van 18 september 2002 met de aanhef “Besluiten van het overleg aanpak [bestuurder] (cq [W B.V.] )”. Hierin is onder meer opgenomen:

“
2. Omvang probleem [bestuurder]

Sedert het voorjaar wordt al intern bij de Belastingdienst en extern met Arbeidsinspectie, Siod en UWV gesproken over het probleem [bestuurder] . Inmiddels is het aantal inschrijvingen van ZZP-ers van [bestuurder] gestegen van 25 naar 40 personen.

(…)

3. Aanpak

Er worden 3 mogelijkheden onderkend:

A) de Belastingdienst begint een boekenonderzoek (niet-strafrechtelijk)
B) de Arbeidsinspectie en de Siod doen een strafrechtelijk onderzoek. Na afloop hiervan wordt de Belastingdienst geïnformeerd, waarna een boekenonderzoek volgt.
C) de Arbeidsinspectie en de Siod starten een strafrechtelijk onderzoek, waarbij de
Belastingdienst aansluit met een boekenonderzoek (niet-strafrechtelijk).

Gekozen wordt voor mogelijkheid C.”

Bij dit overleg was onder meer namens de Belastingdienst aanwezig [b] . Namens de Arbeidsinspectie waren [c] en [d] aanwezig.

2.6.

Tot de gedingstukken behoort een handgeschreven document met daarop de datum “20/5/03”. Door getuige [b] (zie onder 2.17.) is ter zitting van het Hof bevestigd dat dit document van zijn hand is. In het document is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:

“ [bestuurder] -Arbeidsinspectie- [inspecteur]

(…)

- [bestuurder]

-overtreding Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV)

197 strafrecht

(…)

wederrechtelijk verkregen voordeel (op basis WAV)

had moeten betalen CAO-loon € 33

doorberekend € 13

betaald € 6

bij inlener € 33 -/-€ 13=€ 20 x aantal uren

bij [bestuurder] € 33-/- €6=€ 27 x ,, ,,

Fiscus € 6 netto-> bruteren anoniementarief

(…)”

2.7.

Door [inspecteur] is een proces-verbaal met nummer 520200030/DOC3 opgemaakt. Dit proces-verbaal dateert van 22 januari 2004. [inspecteur] was inspecteur van de Arbeidsinspectie en tevens buitengewoon opsporingsambtenaar. In het proces-verbaal worden belanghebbende en [bestuurder] als verdachten aangemerkt. In het proces-verbaal wordt onder meer vermeld:

“Medio april 2002 is de Arbeidsinspectie benaderd door de Politie Zaanstreek-

Waterland/Centrale Dienst/Vreemdelingenzaken, verder te noemen de

Vreemdelingendienst, met het verzoek te assisteren bij een onderzoek op het adres

[a-straat] te [Y] . (zie hiervoor de als bijlage bijgesloten

mutaties van de Politie Zaanstreek-Waterland) (…)

Op 18 april 2002 is naar aanleiding van bovenstaande overleg geweest tussen de

Arbeidsinspectie, het Uitvoeringsinstelling Werknemersverzekeringen (UWV), de

Belastingdienst, tussen welke organisaties in 1996 een convenant ter samenwerking is

gesloten, en de Vreemdelingendienst.

(…)

Op basis van het vermoeden van grootschalige overtreding van onder meer de Wav is

vervolgens een aantal keren overleg geweest tussen eerder genoemde

convenantpartners en de Sociale Inlichtingen en Opsporingsdienst (SIOD), teneinde

te bepalen welke dienst of diensten zou of zouden gaan deelnemen aan een te starten

onderzoek. Medio oktober 2002 is besloten dat de Arbeidsinspectie dit onderzoek,

geassisteerd door de Belastingdienst zou gaan uitvoeren.

(…)

Op basis van het tussen de Arbeidsinspectie, Belastingdienst en UWV, als

rechtsopvolger van het Lisv, gesloten in 1996 gesloten convenant is bij de

Belastingdienst Ondernemingen te Zaandam inzage verkregen in het dossier van verdachte.

(…)

Verdenking:

Het zich op meer dan incidentele wijze, en vermoedelijk grootschalig, bezighouden

met het tewerkstellen van illegale vreemdelingen, als omschreven in de Wav, op een wijze als boven omschreven, het uitlokken daarvan, en het op geen enkele wijze

verantwoorden van de, met deze gedragingen gerealiseerde, inkomsten. Nu verdachte

“zijn” werknemers inzet, en heeft ingezet, op diverse bouwlocaties was niet, of

moeilijk, vast te stellen wie zijn “inleners”, en of wat de omvang van de gedragingen,

zijn geweest.

(…)

Als Bijlage 12.2 bij dit Proces-verbaal gaat de uitwerking, ten behoeve van het ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, van de bankstukken over het jaar 2003.

Bovenstaande is aanleiding geweest voor een aantal besprekingen met de

Belastingdienst Ondernemingen te Zaandam en met het Openbaar Ministerie te

Haarlem.

In overleg met het Openbaar Ministerie te Haarlem, bij monde van Mr. Dankmeijer,

is besloten, gelet op de verjaringstermijnen, omvang onderzoek, met name door het

grote aantal inlenende ondernemingen, die allen als medeverdachten voor de

verboden gedragingen hebben te gelden, het onderzoek te beperken tot de “grootste”

inleners in 2002.

(…)

Gelet op de afspraken die daarover zijn gemaakt tussen het Openbaar Ministerie en

het Ministerie van SZW wordt in die gevallen waarbij te bewijzen of aannemelijk te

achten is dat met de verboden gedragingen een financieel voordeel behaald is een

berekening van dit voordeel gemaakt. Afgezien van het daartoe reeds bestaande vermoeden toonden de uitgeleverde bankstukken van verdachte 1 (
Hof: belanghebbende) dat aan de voorwaarden van het krachtens artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht gestelde met betrekking tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is voldaan. Ter zake van een vordering op basis van laatst genoemde artikel is een apart Proces-verbaal onder nummer 520200030/DOC6 opgemaakt dat is toegevoegd aan dit dossier.

(…)

Met de Belastingdienst Ondernemingen te Zaandam is bovenstaande besproken.

Uitkomst van deze bespreking is, naast het eerder genoemde ten aanzien van de ruim

veertig strafrechtelijk niet “mee te nemen” ondernemingen dat het eventuele te

berekenen wederrechtelijk verkregen voordeel gerealiseerd door de verdachten 1

en 2 (
Hof: belanghebbende respectievelijk [bestuurder]) genoemd in dit proces-verbaal, gebruteerd zal worden met het fiscale- en premiedeel, waardoor de Belastingdienst ten aanzien van deze verdachten fiscaal zag terugtreden.”

2.8.

Tot de gedingstukken behoort een proces-verbaal met nummer 520200030/DOC6, opgemaakt op 30 januari 2004, door [inspecteur] van de Arbeidsinspectie. In het proces-verbaal worden belanghebbende en [bestuurder] als verdachten aangemerkt. In dit proces-verbaal staat onder meer het volgende:

“Tot uitgangspunt is genomen de ontvangst van de gelden door verdachten1 en 2 (
Hof: belanghebbende en [bestuurder]) op ABN/AMRO [rekeningnummer] , en niet de factuurdatum. (…)

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is bij twijfel telkenmale het voor verdachte meest gunstige uitgangspunt genomen.

ONTVANGEN

In het jaar 2001 is aan inkomsten te relateren aan de arbeid van vreemdelingen ontvangen

€ 93.264,39

In het jaar 2002 is aan inkomsten, te relateren aan de arbeid van vreemdelingen, ontvangen

€ 310.333,19

In het jaar 2003 is aan inkomsten, te relateren aan de arbeid van vreemdelingen, ontvangen

€ 276.155,12,

(…)

WEDERRECHTELIJK VERKREGEN VOORDEEL:

€ 692.023,80

Naar alle waarschijnlijkheid, gelet op de verklaringen van de vreemdelingen bij diverse gelegenheden, en de gehoorde medeplegers zal, omdat verdachten 1 en 2 (maximaal) de helft van het gefactureerde bedrag hebben uitbetaald aan de vreemdelingen het wederrechtelijk verkregen voordeel ongeveer de helft bedragen van het bovengenoemde bedrag. Het aldus verkregen bedrag dient te worden vermeerderd met 1/3 deel aangezien geen premies en belasting zijn afgedragen over deze inkomsten, en de Belastingdienst Ondernemingen Zaandam, mede gelet op het tussen de Arbeidsinspectie Belastingdienst en UWV afgesloten convenant, voor wat betreft de fiscalisering terugtreedt en de mening is toegedaan dat dit deel van het voordeel eveneens kan worden meegenomen in de strafrechtelijke ontneming.

(…)

Het wederrechtelijk verkregen voordeel van verdachte zal, gelet op de verklaringen van de gehoorde vreemdelingen, en verklaringen van gehoorde medeverdachten, die er telkenmale op neerkwamen dat ongeveer de helft van het, volgens verdachten 1 en 2 ten behoeve van de vreemdelingen, gefactureerde bedrag voor deze laatsten verrichte werkzaamheden, aan dezen is doorbetaald dus ongeveer de helft van het berekende totaalbedrag bedragen, te vermeerderen met 1/3 deel voor wat betreft het niet afgedragen belasting- en premiedeel over deze som.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel van verdachte zal, bij benadering, tot november 2003 daarmee uitkomen op

€ 460.000,-.”

2.9.

Tot de gedingstukken hoort een document met als aanhef “Bijeenkomst over [bestuurder] ”; het stuk is gedateerd op 9 juni 2004. Als aanwezige bij de bijeenkomst is onder meer [b] (Belastingdienst) genoteerd. Opgenomen is onder meer:

“ [inspecteur] zit in Schotland; […] (
Hof: [b]) zal hem maandag bellen voorafstemmen info.

(…)

Berekening:

F 30,-- bruto; netto uurloon € 6 moet dit dan gebruteerd worden tegen anoniementarief?

En dan verschil belasten € 13,61 -/- € 6= €7,61 bij [bestuurder] of stellen

Uurloon f 30,--

Kosten 30% - 9,-

Bruto f 21

Anoniementarief 52%= f 10,92

En dan niet verhaalaanslag?”

2.10.

Bij vonnis van 4 februari 2005 van de meervoudige economische strafkamer van de rechtbank Haarlem is belanghebbende veroordeeld tot een geldboete van € 22.000, wegens kort gezegd (1) een ander die zich wederrechtelijk in Nederland verblijf heeft verschaft, krachtens overeenkomst arbeid doen verrichten en (2) wegens overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen. Het vonnis is onherroepelijk geworden. Onder de bewijsoverwegingen is onder meer het volgende overwogen:

“De rechtbank is van oordeel dat de vreemdelingen niet aangemerkt kunnen worden als zelfstandigen. De vreemdelingen waren in hoge mate afhankelijk van verdachte, hetgeen blijkt uit de bemoeienis van verdachte, in de persoon van haar directeur [bestuurder] , bij het werven van potentiële opdrachtgevers, het leggen van contacten tussen de vreemdeling en de opdrachtgever, de inspanningen van verdachte om de op naam van de vreemdelingen gestelde facturen te incasseren en het regelen van de verblijfplaatsen van de vreemdelingen. Dit betekent dat hier geen sprake is van zelfstandigen die slechts door verdachte werden bemiddeld, doch van een verkapte arbeidsverhouding.”

2.11.

Tot de gedingstukken behoort een schrijven van 24 augustus 2005 van [inspecteur] (Arbeidsinspectie) aan [b] (Belastingdienst). Hierin is onder meer opgenomen:

“Onderstaand de motivering die de grondslag voor jou zal kunnen vormen om [X B.V.] aan te merken als inhoudingsplichtige voor de LB. De motivering is te lezen in de motivering van het PV, en met zoveel woorden is overgenomen door de Rechtbank, is een afgeleide van de gronden die de Rechtbank heeft geformuleerd om tot het oordeel te komen dat [X B.V.] geen bemiddelaar is maar een werkgever.”

2.12.

Bij vonnis van 24 november 2005 van de meervoudige economische strafkamer van de rechtbank Haarlem is belanghebbende veroordeeld tot betaling van € 168.000 op grond van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel). In dit vonnis is onder meer het volgende overwogen:

“Daarnaast wordt de juistheid van de berekening van het voordeel betwist waar het de vermeerdering betreft met 1/3 vanwege het feit dat door veroordeelde het over de berekende som verschuldigde belasting- en premiedeel niet is afgedragen. Van de zijde van veroordeelde is daartoe aangevoerd dat [X B.V.] niet kan worden aangemerkt als een inhoudingsplichtige in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964.

(…)

Ten aanzien van de betwiste inhoudingsplicht is zij [de rechtbank] van opvatting dat [X B.V.] aangemerkt kan worden als inhoudingsplichtige. Daartoe wordt overwogen, dat blijkens artikel 6 lid 1 van de Wet op de loonbelasting 1964 onder inhoudingsplichtige verstaan moet worden degene, tot wie een of meer personen in dienstbetrekking staan. Gelet op het bepaalde van artikel 3 lid 1 van deze wet is in casu telkens sprake van een dienstbetrekking. [X B.V.] had ten opzichte van de vreemdelingen immers een aanwijzingsbevoegdheid met betrekking tot de inleners waar zij tewerk werden gesteld en betaalde tevens loon aan hen uit.”

2.13.

De inspecteur heeft belanghebbende bij brieven van 13 januari 2006 (naheffingsaanslag tijdvak 2001-2002) respectievelijk 24 februari 2006 (naheffingsaanslag tijdvak 2003) aangekondigd dat naheffingsaanslagen LB zullen worden opgelegd en mededeling gedaan van de op te leggen verzuimboetes. De naheffingsaanslagen heeft de inspecteur berekend aan de hand van de bevindingen (ter vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel) van de Arbeidsinspectie zoals opgenomen in het - hiervoor onder 2.8. vermelde - proces-verbaal van de Arbeidsinspectie d.d. 30 januari 2004, nummer 520200030/DOC6 .

2.14.

Belanghebbende heeft tegen het onder 2.12. genoemde vonnis van de rechtbank Haarlem van 24 november 2005 hoger beroep ingesteld. Uiteindelijk is in hoger beroep met de advocaat-generaal een schikking getroffen. Tot de gedingstukken behoort een brief van belanghebbende’s gemachtigde van 25 januari 2007 gericht aan de advocaat-generaal, mr. N.J. van der Werf, waarin is opgenomen:

“Verwijzend naar ons telefonische onderhoud van heden bevestig ik u hierdoor dat cliënte zich accoord heeft verklaard met de tussen ons besproken schikking ter zake van de ontnemingvordering. Deze schikking houdt in dat deze aangelegenheid tegen finale kwijting wordt afgedaan door betaling van 15 termijnen van € 5.000,-- elk, derhalve in totaal

€ 75.000,--, waarvan de laatste termijn zal worden voldaan uiterlijk in de maand februari 2009. Ik moge verzoeken uw accoordbevinding met het bovenstaande schriftelijk aan mij te bevestigen, alsmede om de Voorzitter van het Hof te informeren omtrent de schikking zodat de zitting op 31 januari a.s. geen doorgang behoeft te vinden.”

In het proces-verbaal van de terechtzitting van de strafkamer van het Hof van 30 januari 2007 is onder meer het volgende opgenomen:

“A. Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is uitgegaan van de bewezenverklaring van de in het onherroepelijke vonnis van de rechtbank d.d. 4 februari 2005 (parketnummer 15/095241-04) genoemde personen, te weten: (…)

B. Het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld op € 75.000,- (…)

C. Er is een betalingsregeling getroffen om het bedrag van € 75.000,- te betalen in 15 termijnen van € 5000,- te beginnen per november 2007 en eindigende met de betaling in januari 2009.

(…)”

2.15.

In een verklaring opgemaakt door [inspecteur] op 25 maart 2009, naar aanleiding van het onder 2.7. opgenomen proces-verbaal (nummer 520200030/DOC3), is onder meer het volgende opgenomen:

“Het aldus verkregen bedrag is vermeerderd met 1/3 deel, aangezien geen belastingen en premies zijn betaald over deze inkomsten. Een en ander is in overleg met de Belastingdienst Zaandam op deze wijze berekend.

De vermeerdering met 1/3 ziet uitsluitend op de heffing van de Inkomstenbelasting c.q. Vennootschapsbelasting bij verdachten, aangezien het bij een berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel gaat om de ‘winst’ die verdachten hebben behaald met de strafbare gedragingen.

De vermeerdering ziet niet toe op de heffing van loonbelasting bij illegaal tewerkgestelde werknemers, omdat de loonbetalingen aan de werknemers juist in mindering zijn gebracht op het bedrag aan wederrechtelijke verkregen voordeel.”

2.16.

Ter zitting van het Hof is [inspecteur] Bel opgeroepen om als getuige te worden gehoord. In het van het op die zitting verhandelde opgemaakte proces-verbaal is onder meer het volgende opgenomen (belanghebbende is hierin aangeduid als [X B.V.] ):

“Na de belofte te hebben afgelegd de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen, heeft de getuige op vragen van de zijde van de voorzitter als volgt verklaard:

(…)

Vraag:

Wilt u vertellen hoe het onderzoek (
Hof: naar belanghebbende en [bestuurder])

in zijn werk ging?

Antwoord:

Er was sprake van een aantal verdenkingen, onder andere van de Kamer van Koophandel, het ging over een bepaald adres. Dat adres zag op [X B.V.] Op dat adres waren tachtig of honderd ondernemingen ingeschreven. Dat aantal was heel raar. De Belastingdienst had ook contact met de Kamer van Koophandel. De inkomsten die vanuit dat adres gegenereerd werden waren ook onduidelijk. Ik ben pas begin 2002 van Arnhem naar Amsterdam gekomen. De Arbeidsinspectie zit in Amsterdam. Er liep al een voortraject in deze zaak. Daar was ik niet bij. Toen ik in Amsterdam kwam, werd mij meteen al in de eerste week gevraagd of ik deze zaak wilde draaien. Ik heb in overleg met de officier van justitie stukken opgevraagd bij [X B.V.] ; bankafschriften. Deze stukken zijn bij de bank opgehaald. Ik weet niet meer bij welke bank. De bankafschriften betroffen een bepaalde periode, ik dacht twee jaar. Die documenten ben ik gaan analyseren. Op grond daarvan vielen er puzzelstukjes in elkaar. Er kwamen ook namen van andere ondernemingen bovendrijven. Op grond van die puzzelstukjes ben ik ook medeverdachten gaan horen, omdat [X B.V.] , in mijn beleving althans, bij die ondernemingen personeel had uitgezet.

Vraag:

Heeft u toen ook contact gehad met andere partijen dan de Arbeidsinspectie?

Antwoord:

Ja, met de Belastingdienst en de Kamer van Koophandel.

Vraag:

Wie waren de belangrijkste personen met wie u contact hebt gehad?

Antwoord:

[b] van de Belastingdienst was de belangrijkste persoon met wie ik contact heb gehad. Er waren nog twee anderen, waarvan ik de naam niet meer weet.

Vraag:

Wanneer was het eerste contact met [b] ?

Antwoord:

Ik heb in het prille begin contact met hem gehad en daarna ook nog vele malen. Het zal inderdaad voor het eerst in 2002 geweest zijn.

Vraag:

Weet u in welke hoedanigheid [b] handelde?

Antwoord:

Daar weet ik niks van. Ik denk dat hij één van de controleambtenaren van de Belastingdienst was. Dat zijn namelijk de functionarissen waar wij als BOA’s altijd contact mee onderhielden. De Belastingdienst was ook met deze zaak bezig.

(…)

Vraag:

Hoe verliep de informatie-uitwisseling?

Antwoord:

Ik was de centrale figuur.

Vraag:

Wat deed u dan? Hoe ging dat daadwerkelijk?

Antwoord:

We kwamen meestal bijeen. Ik ben niet zo’n beller. Dit was puur op momenten dat er nadere informatie nodig was van onze kant of van de kant van de andere partij.

Vraag:

Zijn deze bijeenkomsten begonnen in 2002?

Antwoord:

Ja.

Vraag:

Waarop zijn de vaste afspraken tot samenwerking tussen de Arbeidsinspectie en de Belastingdienst gebaseerd?

Antwoord:

Dat weet ik niet meer. Er was destijds een samenwerkingsconvenant, maar ik weet niet of dat nog bestaat.

(…)

Vraag:

Wat was de kern van de afspraken?

Antwoord:

Het zonder tussenkomst van de officier van justitie onderling kunnen uitwisselen van stukken. Zonder zo’n convenant heb je telkens toestemming vooraf nodig van de officier van justitie, voordat je stukken uit een strafrechtelijk onderzoek onderling kunt uitwisselen.

Vraag:

Bedoelt u met onderling in ieder geval “tussen de Arbeidsinspectie en de Belastingdienst”?

Antwoord:

Ja. De Belastingdienst was ook onze voornaamste wederpartij.

De voorzitterleest de volgende passage voor uit het gedingstuk proces-verbaal nummer 520200030/DOC3 van 22 januari 2004 (blz. 15):
“Met de Belastingdienst Ondernemingen te Zaandam is bovenstaande besproken. Uitkomst van deze bespreking is, naast het eerder genoemde ten aanzien van de ruim veertig strafrechtelijk niet “mee te nemen” ondernemingen dat het eventuele te berekenen wederrechtelijk verkregen voordeel gerealiseerd door de verdachten 1 en 2 genoemd in dit proces-verbaal, gebruteerd zal worden met het fiscale- en premiedeel, waardoor de Belastingdienst ten aanzien van deze verdachten fiscaal zal terugtreden.”

Vraag:

Is deze passage van uw hand?

Antwoord:

Ja.

Vraag:

Kunt u nog eens toelichten wat u nu bedoelde met de passage “
waardoor de Belastingdienst ten aanzien van deze verdachten fiscaal zal terugtreden”?

Antwoord:

fiscale componenten en het premiedeel. Omdat het de bedoeling was dat alles in één keer via de ontneming meegenomen zou worden, zodat de Belastingdienst zou kunnen terugtreden en geen aparte claim meer hoefde op te leggen. De enige wederpartij van de Arbeidsinspectie die hierbij betrokken was, was de Belastingdienst. En daarmee is het afgestemd.

Vraag:

Bedoelt u met de Belastingdienst [b] ?

Antwoord:

Ja, ik kan eigenlijk wel zeggen van wel. Later was er waarschijnlijk ook weleens een ander bij betrokken. Maar [b] was hiervan op de hoogte.

VraagMr. Fase:

Zien het door u genoemde fiscale deel en het premiedeel op de loonheffingen ten aanzien van de illegaal tewerkgestelden?

Antwoord:

Ja. En of er meer belastingen in waren verwerkt weet ik niet.

Vraag:

Herkent u het proces-verbaal nummer 520200030/DOC6 van 30 januari 2004?

Antwoord:

Ja, vaag.

De voorzitterleest de volgende passage voor uit het gedingstuk proces-verbaal nummer 520200030/DOC6 van 30 januari 2004
: “Het aldus verkregen bedrag dient te worden vermeerderd met 1/3 deel aangezien geen premies en belasting zijn afgedragen over deze inkomsten, en de Belastingdienst Ondernemingen Zaandam, mede gelet op het tussen de Arbeidsinspectie Belastingdienst en UWV afgesloten convenant, voor wat betreft de fiscalisering terugtreedt en de mening is toegedaan dat dit deel van het voordeel eveneens kan worden meegenomen in de strafrechtelijke ontneming.”

Vraag:

Herinnert u zich deze passage?

Antwoord:

Ja, vaag.

Vraag:

Weet u nog wat u ermee bedoelde, wat de strekking was?

Antwoord:

De vermeerdering met een derde deel aan loonbelasting en premies is ongeveer het bruteringsbedrag dat bij een normale salariëring afgedragen had moeten worden.

Vraag:

Was dit ook afgestemd met de Belastingdienst?

Antwoord:

Uiteraard.

Vraag:

Met [b] ?

Antwoord:

Onder andere ja. Hij was mijn hoofdgesprekspartner in deze zaak.

Vraag:

Een derde was ongeveer het bedrag aan loonbelasting en premies dat afgedragen had moeten worden, maar niet is afgedragen. Weet u nog of u vaker zo’n berekening maakte?

Antwoord:

Ja, in het verleden heb ik wel vaker een berekening gemaakt met zulke uitgangspunten.

Vraag:

Nam u in deze zaak het voortouw of de Belastingdienst?

Antwoord:

Ik heb in deze zaak constant het voortouw genomen, ook met deze berekening. Ik heb de berekening wel met de Belastingdienst afgestemd om te kijken of ik op de goede weg zat.

Mr. Kostense houdt de getuige de volgende passage voor uit het gedingstuk proces-verbaal nr.: 520200030/DOC6 van 30 januari 2004 (blz. 5)
: “Dit totale gezamenlijke voordeel betreft dan het verschil in loonsom dat betaald had dienen te worden (veelal het gebruteerde CAO-loon) te verminderen met het daadwerkelijk uitbetaalde loon, en eventueel andere gemaakte kosten.”

Reactie:

Ik zie verderop in het proces-verbaal dat ik niet uitgegaan ben van het CAO-loon. Voor verdachten moet je van het meest gunstige uitgaan.

Mr. Kostenseleest de volgende passage voor uit het gedingstuk proces-verbaal nr.: 520200030/DOC6 van 30 januari 2004 (blz. 4)
: “Gelet op alle feiten en omstandigheden is, waarbij met name punt van overweging is geweest dat het merendeel van de (mede)plegers van de in PV 520200030/DOC3 omschreven feiten, niet, zoals in dat proces-verbaal aangegeven is opgevoerd als dader, en dat bij een aantal van de gehoorde, en wel opgevoerde (mede)plegers het voordeel niet, of slechts voor een gering deel is neergevallen bij dezen, dan wel het eventuele voordeel lastig is te berekenen, voor de bepaling van, en de toerekening aan, in dit geval gekozen voor een andere methode. Deze methode, in overleg met het Openbaar Ministerie te Haarlem, is als volgt:

Niet is uitgegaan van het cao-loon dat voor de diverse soorten beroepen en leeftijden betaald had dienen te worden door verdachten 1 en of 2, maar van het werkelijk voor deze verdachten aan de inleners in rekening gebrachte en geïnde facturen over 2002 2003, enz. (omzet, aan te merken als loon, te vermeerderen met de werkgeverslasten, verminderd met de aan de vreemdelingen aantoonbaar uitbetaalde gelden over dezelfde periode.”

Vraag:

Zo bent u op een derde gekomen?

Antwoord:

Een derde is gewoon een bekend gegeven. Het is ongeveer het deel aan belasting en premies geld dat in de te betalen brutoloonsom zit.

De voorzitterleest de volgende passage voor uit het door [inspecteur] ondertekende gedingstuk (daterende van 25 maart 2009) met de aanhef
“Verklaring naar aanleiding van proces-verbaal, bij de Arbeidsinspectie bekend onder nummer 520200030/DOC3”
: “De vermeerdering met 1/3 ziet uitsluitend op de heffing van de Inkomstenbelasting c.q. Vennootschapsbelasting bij verdachten, aangezien het bij een berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel gaat om de ‘winst’ die verdachten hebben behaald met de strafbare gedragingen.

Vraag:

Herkent u dit stuk?

Antwoord:

Nee, ik wist niet eens dat ik in 2009 nog iets over deze zaak geschreven had. Ik zal deze verklaring ongetwijfeld opgesteld hebben. Hij is zeker weten van mijn hand.

Vraag:

Kun u aangeven hoe deze verklaring strookt met de hiervoor geciteerde passages uit de door u opgemaakte processen-verbaal?

Antwoord:

Dat weet ik niet meer.

Vraag:

Weet u of u deze verklaring ook heeft afgestemd?

Antwoord:

Hier heb ik ook geen idee meer van. Dit zal ongetwijfeld wel zijn afgestemd.

Vraag:

Ziet u dat er een discrepantie tussen deze verklaring en de geciteerde passages is?

Antwoord:

Ik kan deze discrepantie niet meer plaatsen.

(…)

Vraag:Mr. Kostensestelt de getuige de volgende vraag:

Kunt u zich nog herinneren hoe het werkte met de processen-verbaal? Had u de Belastingdienst ook vooraf afschriften van de processen-verbaal toegestuurd?

Antwoord:

In dit concrete geval weet ik het niet meer, maar in het algemeen ging het altijd zo, dat ik de Belastingdienst vooraf de integrale tekst van een proces-verbaal met alle bijlagen toestuurde. Dat was mijn vaste handelwijze ten opzichte van de partijen waarmee ik samenwerkte. Daarom ben ik er eigenlijk wel zeker van dat de Belastingdienst ook in deze zaak de P-V’s vooraf voor commentaar toegezonden heeft gekregen. Ik stemde de berekening van de brutering ook af met de Belastingdienst omdat de medewerkers van de Belastingdienst in dergelijke berekeningen zijn gespecialiseerd.

Mr. Kostense:

Heeft u nog een bepaalde tekst in concept voorgelegd aan iemand van de Belastingdienst?

Antwoord:

Ik stelde zelf het proces-verbaal op. Of er eerst een conceptversie was weet ik niet meer, maar ik weet wel zeker dat ik altijd met een proces-verbaal naar de betrokken samenwerkingspartijen ging om te vragen of ze het ermee eens waren, voordat het proces-verbaal naar de verdachten of naar de rechtbank werd gezonden. Dat is de standaardprocedure. In dit concrete geval was er volgens mij geen commentaar van de Belastingdienst. Er bestaat geen twijfel over dat ik de concept processen-verbaal wel vooraf heb voorgelegd aan de Belastingdienst om te vragen of ze commentaar hadden. Dit is de normale werkwijze en die heb ik hier ook gehanteerd.

Vraag:

U had in uw berekeningen dus geen rekening gehouden met nog op te leggen naheffingsaanslagen loonbelasting?

Antwoord:

Nee, dat klopt.

De getuigeheeft op vragen van de zijde van
de gemachtigde van belanghebbendeals volgt verklaard:

(…)

Vraag

Is bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening gehouden met de mogelijkheid dat naheffingsaanslagen als thans in geschil zouden worden opgelegd?

Antwoord:

Nee. De verdachten hadden in die tijd voordeel behaald, namelijk het fiscaal niet-afgedragen deel. Er vonden betalingen plaats aan personen die wij aanmerkten als werknemers. Het voordeel is het verschil tussen wat er betaald is en wat er betaald had moeten worden. Belanghebbende heeft nu via een constructie een goedkopere methode gevonden. Het bruto deel is dat een derde gedeelte.

(…)

De getuigeheeft op vragen van de zijde van
de inspecteurals volgt verklaard:

De inspecteurleest de volgende passage voor uit een tot de gedingstukken behorende brief van 24 augustus 2005 van [inspecteur] aan [b]
: “Onderstaand de motivering die de grondslag voor jou zal kunnen vormen om [X B.V.] aan te merken als inhoudingsplichtige voor de LB. De motivering is te lezen in de motivering van het PV, en met zoveel woorden is overgenomen door de Rechtbank, is een afgeleide van de gronden die de Rechtbank heeft geformuleerd om tot het oordeel te komen dat [X B.V.] geen bemiddelaar is maar een werkgever.”

Vraag:

Hoe verhoudt deze passage zich tot de afspraak die u eerder met de heer Van Kleef hebt gemaakt voor wat betreft de terugtreding van de fiscus?

Antwoord:

Ik heb geen idee meer. Ik zie aan de handtekening dat deze brief bij mijn afwezigheid in opdracht is verstuurd.

Vraag:

Wie heeft de berekening gemaakt voor wat betreft de verhoging met een derde deel?

Antwoord:

Ik.

Vraag:

Met wie is de berekening afgestemd?

Antwoord:

Het gehele proces-verbaal is gepresenteerd aan de Belastingdienst, zeker aan [b] .

Vraag:

In concept?

Antwoord:

Gewoon de eindversie. Er waren geen opmerkingen van de kant van de Belastingdienst.

(…)”

2.17.

Ter zitting van het Hof is [b] opgeroepen om als getuige te worden gehoord. In het van het op die zitting verhandelde opgemaakte proces-verbaal is onder meer het volgende opgenomen (belanghebbende is hierin aangeduid als [X B.V.] ):

“Na de eed te hebben afgelegd de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen heeft de getuige op vragen van de zijde van het Hof als volgt verklaard:

Vraag:

Klopt het dat u bij de Belastingdienst bij een zaak van [X B.V.] betrokken bent geweest?

Antwoord:

Ik weet het niet. De naam [X B.V.] komt mij wel bekend voor.

Vraag:

Wat was uw functie bij de Belastingdienst?

Antwoord:

Controle coördinator.

Vraag:

Voor welk belastingmiddel?

Antwoord:

Voor alle belastingmiddelen. Ik las de rapporten van controleonderzoeken, maar de berekeningen met betrekking tot de loon- en omzetbelasting liet ik door specialisten controleren.

Vraag:

Weet u nog of u in verband met [X B.V.] contact hebt gehad met de Arbeidsinspectie?

Antwoord:

Nee, dat weet ik niet meer. [inspecteur] ken ik wel, maar ik ken hem door onze samenwerking bij projecten van de Arbeidsinspectie en de Belastingdienst.

Vraag:

Wat was de hoedanigheid van [inspecteur] ?

Antwoord:

Hij deed onderzoeken namens de Arbeidsinspectie.

Vraag:

Weet u of [inspecteur] betrokken was bij de zaak [X B.V.] ?

Antwoord:

Nee.

Mr. Kostensehoudt de getuige het volgende gedingstuk voor, dat als bijlage is gevoegd bij de brief van 6 oktober 2011 van de inspecteur aan de rechtbank:
“Memo Multidisciplinair overleg over [bestuurder] ”van 24 juli 2002
.

Vraag:

Kunt u zich iets herinneren van dit memo?

Antwoord:

Nee.

Mr. Kostensehoudt de getuige het volgende gedingstuk voor
“Besluiten van het overleg aanpak probleem [bestuurder] (cq [W B.V.] )”van 18 september 2002
.

Vraag:

Kunt u zich van dit document iets herinneren?

Antwoord:

Nee, dat is dan door andere mensen van de Belastingdienst geschreven kennelijk. Ik was kennelijk wel bij het overleg aanwezig inderdaad.

Mr. Kostensehoudt de getuige een tot de gedingstukken behorende handgeschreven notitie van 20 mei 2003 voor, die bij de gedingstukken achter het zojuist genoemde stuk van 18 september 2002 is gevoegd
.

Vraag:

Is dit uw handschrift?

Antwoord:

Ja.

Vraag:

Ik zie in deze notitie de term ‘wederrechtelijk verkregen voordeel’ staan, en daaronder een berekening van uw hand. Er staat:

“had moeten betalen cao-loon € 33

doorberekend € 13

betaald € 6”

en vervolgens een berekening ‘bij inlener’ en ‘bij [bestuurder] ”.

Weet u nog waar dit over gaat?

Antwoord:

Er zijn kennelijk aantekeningen gemaakt naar aanleiding van het overleg en over welke richting het uit zou gaan. Ik kan me niets herinneren van hoe de berekening tot stand is gekomen.

(…)

Vraag:

Weet u nog of u betrokken bent geweest bij de oplegging van de naheffingsaanslagen aan [X B.V.] ?

Antwoord:

Nee.

(…)

De getuigeheeft op vragen van de zijde van
de inspecteurals volgt verklaard:

Vraag:

Kunt u zich herinneren wie de naheffingsaanslagen loonbelasting heeft opgelegd aan [X B.V.] ?

Antwoord:

Nee.

Vraag:

Weet u wie opdracht heeft gegeven voor deze aanslagen?

Antwoord:

Nee.

3.Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep op het vertrouwensbeginsel ongegrond verklaard en daarbij het volgende overwogen:

“4. Beoordeling van het geschil

(…)

Vertrouwensbeginsel

4.3.1. Het meest vergaande standpunt van eiseres ten aanzien van het vertrouwensbeginsel houdt in dat op grond van het besluit van 31 oktober 2011, DGB2001/602M, over de onderhavige kwestie tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst afstemming is geweest of moet zijn geweest om gezamenlijk te bezien of het strafrechtelijke of fiscale traject dan wel een combinatie van beiden zou worden gevolgd. Die afstemming zou er, naar eiseres stelt, toe hebben geleid dat de Belastingdienst van verdere belastingheffing af zou zien. Verweerder heeft gesteld niet van enige afstemming op de hoogte te zijn. Ter beantwoording van de vraag of en in welke mate er afstemming heeft plaatsgevonden tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst over het terugtreden van de Belastingdienst in verband met de ontnemingsvordering dan wel in verband met de latere schikking ter zake van de ontnemingsvordering, heeft de rechtbank de officier van justitie, mr. H.P. Dankmeijer en de (voormalig) advocaat-generaal bij het gerechtshof Amsterdam, mr. N.J. van der Werf, als getuigen gehoord. De ter zitting afgelegde verklaringen bieden echter geen enkel aanknopingspunt dat enige afstemming met de Belastingdienst heeft plaatsgevonden, zodat niet aannemelijk is geworden dat tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst is afgesproken dat als gevolg van de ontneming dan wel naar aanleiding van de latere schikking ter zake van de ontneming de Belastingdienst geen naheffingsaanslagen meer zal opleggen, dan wel bestaande naheffingsaanslagen zal vernietigen. Ander bewijs waaruit kan worden afgeleid, dat zodanige afstemming daadwerkelijk heeft plaatsgehad, heeft eiseres, op wie in dit verband de bewijslast rust, niet bijeengebracht.

4.3.2. Eiseres stelt zich dan, ter nadere onderbouwing van haar beroep op het vertrouwensbeginsel, op het standpunt dat de schikking tussen haar en de advocaat-generaal is getroffen ter finale kwijting en dat daarmee ten aanzien van de daarin betrokken feiten geen belasting meer kan worden geheven. Eiseres wijst in dat verband op een brief van haar advocaat mr. K. Beishuizen van 25 januari 2007 aan advocaat-generaal mr. N.J. van der Werf. De rechtbank volgt eiseres niet in dit standpunt. In de eerste plaats bevat deze brief louter een weergave van Beishuizen van het telefonisch onderhoud tussen hem en Van der Werf en kan noch uit de dossierstukken, noch uit de getuigenverklaring van Van der Werf, enige bevestiging worden gevonden van het standpunt dat naar aanleiding van de schikking met het Openbaar Ministerie, door de Belastingdienst is toegezegd dat van verdere belastingheffing zou worden afgezien. De rechtbank acht veeleer aannemelijk dat de toegezegde finale kwijting louter ziet op de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het ontbreken van enige afstemming tussen het Openbaar Ministerie en Belastingdienst, zoals hiervoor is vastgesteld, duidt daar ook op.

Voor zover eiseres bedoelt te stellen dat als gevolg van de getroffen schikking het Openbaar Ministerie het vertrouwen heeft gewekt dat de Belastingdienst van verdere belastingheffing af zou zien, kan die grief evenmin slagen. De Belastingdienst wordt niet gebonden door afspraken die eiseres maakt met het Openbaar Ministerie, zodat eventueel door de advocaat-generaal gewekt vertrouwen, zou daar al sprake van zijn, niet kan leiden tot een geslaagd beroep jegens verweerder op het vertrouwensbeginsel met betrekking tot (het achterwege laten van) de belastingheffing.

4.3.3. Eiseres stelt zich dan op grond van de inhoud van het onder 2.12. genoemde proces-verbaal van de Arbeidsinspectie op het standpunt dat daarmee het vertrouwen is gewekt dat de Belastingdienst naar aanleiding van de ontnemingsvordering ten aanzien van de daarin betrokken feiten geen belasting meer zou heffen. Voorts beroept eiseres zich in dat verband nog op een verklaring van [inspecteur] van de Arbeidsinspectie inhoudende dat de Belastingdienst Zaandam geen naheffingsaanslagen zou opleggen.

Dienaangaande overweegt de rechtbank dat in het verslag van het hoorgesprek van 26 januari 2009 (bijlage 9 bij het verweerschrift) is aangegeven dat het convenant met de Arbeidsinspectie slechts behelst een uitwisseling van rapporten en informatie die voor de heffing van belang kan zijn en dat voorts in het proces-verbaal staat vermeld dat doorzending naar de Belastingdienst zal plaatsvinden ter verdere beoordeling van de fiscale consequenties. Voorts heeft [inspecteur] bij brief van 24 augustus 2005 de Belastingdienst er van op de hoogte gesteld dat de rechtbank Haarlem op 4 februari 2005 eiseres als inhoudingsplichtige voor de lb/pvv heeft aangemerkt en daarbij opgemerkt dat dat vonnis voor de Belastingdienst de grondslag zal kunnen vormen om eiseres eveneens als inhoudingsplichtige te kunnen aanmerken. De rechtbank leidt hieruit af dat er weliswaar contact is geweest tussen de Belastingdienst en de Arbeidsinspectie, maar dat niets erop wijst dat de Belastingdienst haar eigen heffingsbevoegdheid heeft prijsgegeven. Voorts geldt dat, wat er verder ook zij van verklaringen van [inspecteur] , de Belastingdienst niet is gebonden aan uitlatingen van een ander bestuursorgaan zodat eiseres daaraan in de onderhavige procedure niet het in rechte te beschermen vertrouwen kan ontlenen dat geen lb/pvv zal worden nageheven.

De rechtbank kan ook uit de overige dossierstukken niet afleiden dat van de zijde van de Belastingdienst op enigerlei wijze te kennen is gegeven dat geen naheffingsaanslagen zouden worden opgelegd.

4.3.4. Een en ander neemt niet weg dat eiseres na een schikking in hoger beroep, € 75.000 aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft betaald, waarvan een deel, zoals blijkt uit het vonnis van de rechtbank in de ontnemingszaak, wel betrekking heeft op de niet afgedragen lb/pvv. Uitgangspunt bij de ontnemingsvordering is immers geweest dat eiseres 50% van de gefactureerde bedragen als wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, vermeerderd met 1/3 wegens niet afgedragen premies en belastingen. Verweerder heeft weliswaar ontkend dat de vermeerdering met 1/3 ziet op lb/pvv, omdat het bij de ontneming gaat om het wederrechtelijk verkregen voordeel door eiseres en de lb/pvv een heffing ter zake van het loon van werknemers is, maar de rechtbank kan dat standpunt niet volgen. De rechtbank Haarlem heeft immers in het vonnis van 24 november 2005 vastgesteld dat het gaat om niet afgedragen premies en belastingen. Hoewel er in afwijking van het besluit van 31 oktober 2011, DGB2001/602M, geen afstemming tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst heeft plaatsgevonden en de naheffingsaanslagen zijn opgelegd voordat de schikking is getroffen, moet thans rekening worden gehouden met het in de schikking begrepen bedrag aan niet afgedragen lb/pvv, dat inmiddels aan de Staat is betaald. Tussen partijen is dan niet in geschil dat dat bedrag dient te worden vastgesteld op ¼ van € 75.000, zijnde € 18.750. De rechtbank ziet hierin reden om het totaal van de naheffingsaanslagen met dit bedrag te verminderen.”

4.Geschil in hoger beroep

4.1.

Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of de naheffingsaanslagen en de boeten terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd.

In de principaal hogere beroepen spitst het geschil zich erop toe of belanghebbende een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel toekomt. Indien deze vraag ontkennend moet worden beantwoord is in geschil of de Hongaren en Bulgaren tot belanghebbende in een (fictieve) dienstbetrekking stonden.

In de incidenteel hogere beroepen is in geschil of de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat sprake is van fictieve dienstbetrekkingen (in plaats van dienstbetrekkingen in de zin van artikel 2, eerste lid, Wet op de loonbelasting 1964, zoals de inspecteur betoogt). Voorts is in de incidenteel hogere beroepen in geschil of de rechtbank terecht en op goede gronden de naheffingsaanslagen heeft verminderd in verband met de gang van zaken bij de aanslagregeling bij de [firma] .

4.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

5.Beoordeling van het geschil

5.1.

Om proceseconomische redenen heeft het Hof besloten bij de behandeling ter zitting van 24 november 2015 uitsluitend het beroep op het vertrouwensbeginsel te behandelen. Zulks is voorafgaande aan de zitting aan partijen te kennen gegeven. Partijen is voorts medegedeeld, dat indien dit beroep niet slaagt, de overige geschilpunten aan de orde zullen komen bij een (latere) hervatting van de mondelinge behandeling.

5.2.

Belanghebbende betoogt dat bij haar (in de persoon van haar enig aandeelhouder en bestuurder [bestuurder] ) door de inspecteur het in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt dat met de vaststelling van de ontnemingsvordering de Belastingdienst zou terugtreden (en aldus niet meer LB zou naheffen).

De inspecteur heeft ter zitting van het Hof erkend dat er ten aanzien van belanghebbende vertrouwen is gewekt dat de Belastingdienst zou terugtreden. Nu dit vertrouwen (in de visie van de inspecteur) niet door de Belastingdienst is gewekt maar door de Arbeidsinspectie (en mogelijk door de advocaat-generaal die het hoger beroep heeft afgehandeld in de ontnemingszaak), valt dit niet toe te rekenen aan de Belastingdienst. Alsdan bestaat er voor belanghebbende geen in rechte te honoreren vertrouwen dat ertoe zou leiden dat er geen grond is voor naheffing, aldus de inspecteur.

5.3.

Tussen partijen is aldus niet (meer) in geschil dat door de Arbeidsinspectie bij belanghebbende het vertrouwen is gewekt dat de Belastingdienst zou terugtreden en dientengevolge geen naheffingsaanslagen LB zou opleggen. Het Hof is, met partijen, van oordeel dat dit vertrouwen is gewekt. Het vertrouwen dat de Belastingdienst zou terugtreden kon belanghebbende ontlenen aan:

- het onder 2.7 opgenomen proces-verbaal met nummer 520200030/DOC3, opgemaakt op 22 januari 2004 door [inspecteur] , waarbij in het bijzonder wordt gedoeld op de volgende passage: (
cursivering Hof) “
Uitkomst van deze bespreking is, naast het eerder genoemde ten aanzien van de ruim veertig strafrechtelijk niet “mee te nemen” ondernemingen dat het eventuele te berekenen wederrechtelijk verkregen voordeel gerealiseerd door de verdachten 1 en 2 genoemd in dit proces-verbaal gebruteerd zal worden met het fiscale- en premiedeel, waardoor de Belastingdienst ten aanzien van deze verdachten fiscaal zag terugtreden.”

-het onder 2.8 opgenomen proces-verbaal met nummer 520200030/DOC6, opgemaakt op 30 januari 2004 door [inspecteur] , waarbij in het bijzonder wordt gedoeld op de volgende passage:
(cursivering Hof) “Het aldus verkregen bedrag dient te worden vermeerderd met 1/3 deel aangezien geen premies en belasting zijn afgedragen over deze inkomsten, en de Belastingdienst Ondernemingen Zaandam, mede gelet op het tussen de Arbeidsinspectie Belastingdienst en UWV afgesloten convenant, voor wat betreft de fiscalisering terugtreedt en de mening is toegedaan dat dit deel van het voordeel eveneens kan worden meegenomen in de strafrechtelijke ontneming.”

De vaststelling dat jegens belanghebbende genoemd vertrouwen is gewekt wordt bevestigd door de ter zitting door [inspecteur] afgelegde getuigenverklaring. Daarbij doelt het Hof met name op de volgende passages uit het getuigenverhoor:

“Vraag:

Kunt u nog eens toelichten wat u nu bedoelde met de passage “waardoor de Belastingdienst ten aanzien van deze verdachten fiscaal zal terugtreden”?

Antwoord:

Ik bedoelde in normaal Nederlands het volgende: we hadden de afspraak gemaakt dat alle berekeningen met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruteerd moesten worden met de premies en de opcenten. Daarmee bedoel ik: alle fiscale componenten en het premiedeel. Omdat het de bedoeling was dat alles in één keer via de ontneming meegenomen zou worden, zodat de Belastingdienst zou kunnen terugtreden en geen aparte claim meer hoefde op te leggen. De enige wederpartij van de Arbeidsinspectie die hierbij betrokken was, was de Belastingdienst. En daarmee is het afgestemd.”en

Vraag:

“Zien het door u genoemde fiscale deel en het premiedeel op de loonheffingen ten aanzien van de illegaal tewerkgestelden?

Antwoord:

Ja. En of er meer belastingen in waren verwerkt weet ik niet.”en

“Vraag:

U had in uw berekeningen dus geen rekening gehouden met nog op te leggen naheffingsaanslagen loonbelasting?

Antwoord:

Nee, dat klopt.”

Dat voornoemde processen-verbaal en de verklaringen ter zitting van het Hof van de getuige [inspecteur] op gespannen voet staan met andere documenten afkomstig van [inspecteur] (zie de brief onder 2.11 en de verklaring onder 2.15 ), zoals de inspecteur betoogt, maakt deze conclusie niet anders. In dit verband merkt het Hof op dat de brief van 24 augustus 2005 van [inspecteur] aan [b] en de verklaring van 25 maart 2009 van [inspecteur] geen uitlatingen betreffen jegens belanghebbende, zodat hieraan in het kader van de vaststelling dat vertrouwen is gewekt geen betekenis toekomt. Voorts dateert de verklaring van 25 maart 2009 van [inspecteur] van na het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslagen en heeft [inspecteur] ter zitting aangegeven zich deze verklaring niet te kunnen herinneren, zodat het Hof in dezen geen betekenis toekent aan deze verklaring.

5.4.

Het Hof stelt voorop dat het in rechte te beschermen vertrouwen in beginsel alleen kan worden gewekt door een daartoe bevoegd bestuursorgaan. Gelet daarop kan in beginsel alleen de inspecteur (van de Belastingdienst) in rechte te beschermen vertrouwen wekken met betrekking tot (het achterwege laten van) naheffingsaanslagen LB. Bewuste standpuntbepalingen die zijn gedaan door een onbevoegde ambtenaar binden in beginsel niet het wel bevoegde bestuursorgaan. Ook uitlatingen van degene die niet bevoegd is en die moeten worden aangemerkt als een bewuste standpuntbepaling kunnen echter onder omstandigheden tot rechtens te honoreren vertrouwen leiden. Dit is het geval als bij belanghebbende de aan de inspecteur toerekenbare schijn is gewekt dat de onder 5.3 geciteerde uitlatingen mede namens de bevoegde inspecteur zijn gedaan.

5.5.

In het onderhavige geval mocht belanghebbende redelijkerwijs aannemen dat de door [inspecteur] in de processen-verbaal neergelegde beslissing aangaande het terugtreden door de Belastingdienst voor rekening van de inspecteur is gedaan.

Het Hof acht daarvoor redengevend dat in de processen-verbaal (welke destijds aan belanghebbende zijn uitgereikt) is vermeld dat het onderzoek van de Arbeidsinspectie in nauw overleg met (onder meer) de Belastingdienst is uitgevoerd en dat hetgeen is neergelegd in de processen-verbaal is afgestemd met de Belastingdienst. Dat belanghebbende redelijkerwijs mocht aannemen dat er sprake is geweest van nauw overleg volgt onder meer uit de volgende passages uit het proces-verbaal met nummer 520200030/DOC3 van 22 januari 2004:

“
Op 18 april 2002 is naar aanleiding van bovenstaande overleg geweest tussen de Arbeidsinspectie, het Uitvoeringsinstelling Werknemersverzekeringen (UWV), de Belastingdienst, tussen welke organisaties in 1996 een convenant ter samenwerking is gesloten, en de Vreemdelingendienst.” en

“Op basis van het vermoeden van grootschalige overtreding van onder meer de Wav is

vervolgens een aantal keren overleg geweest tussen eerder genoemde

convenantpartners en de Sociale Inlichtingen en Opsporingsdienst (SIOD), teneinde

te bepalen welke dienst of diensten zou of zouden gaan deelnemen aan een te starten

onderzoek. Medio oktober 2002 is besloten dat de Arbeidsinspectie dit onderzoek,

geassisteerd door de Belastingdienst zou gaan uitvoeren.” en

“Op basis van het tussen de Arbeidsinspectie, Belastingdienst en UWV, als

rechtsopvolger van het Lisv, [gesloten] in 1996 gesloten convenant is bij de

Belastingdienst Ondernemingen te Zaandam inzage verkregen in het dossier van verdachte.” en

“Bovenstaande is aanleiding geweest voor een aantal besprekingen met de

Belastingdienst Ondernemingen te Zaandam en met het Openbaar Ministerie te

Haarlem.” en

“Met de Belastingdienst Ondernemingen te Zaandam is bovenstaande besproken.”

Dit volgt voorts uit de volgende passage uit het proces-verbaal met nummer 520200030/DOC6 van 30 januari 2004:

“
en de Belastingdienst Ondernemingen Zaandam, mede gelet op het tussen de Arbeidsinspectie Belastingdienst en UWV gesloten convenant, voor wat betreft de fiscalisering terugtreedt en de mening is toegedaan dat dit deel van het voordeel eveneens kan worden meegenomen in de strafrechtelijke ontneming.”

5.6.

Het Hof acht voorts aannemelijk dat de inhoud van deze processen-verbaal (voordat deze in definitieve vorm door [inspecteur] werden vastgesteld en aan belanghebbende werden uitgereikt), zoals onbetwist door [inspecteur] is verklaard ter zitting van het Hof, is afgestemd met (de contactpersoon van) de voor de heffing van (onder meer) LB van belanghebbende bevoegde functionarissen van de Belastingdienst Ondernemingen Zaandam. Het Hof wijst in dit verband op hetgeen getuige [inspecteur] op vragen van het Hof dienaangaande ter zitting heeft verklaard, namelijk:

“Vraag:

Heeft u toen ook contact gehad met andere partijen dan de Arbeidsinspectie?

Antwoord:

Ja, met de Belastingdienst en de Kamer van Koophandel.

Vraag:

Wie waren de belangrijkste personen met wie u contact hebt gehad?

Antwoord:

[b] van de Belastingdienst was de belangrijkste persoon met wie ik contact heb gehad. Er waren nog twee anderen, waarvan ik de naam niet meer weet.

(…)

Vraag: Mr. Kostense stelt de getuige de volgende vraag:

Kunt u zich nog herinneren hoe het werkte met de processen-verbaal? Had u de Belastingdienst ook vooraf afschriften van de processen-verbaal toegestuurd?

Antwoord:

Mr. Kostense:

Heeft u nog een bepaalde tekst in concept voorgelegd aan iemand van de Belastingdienst?

Antwoord:

5.7.

Het stond - zo begrijpt het Hof uit de weergegeven verklaringen - de Belastingdienst vrij, indien hetgeen in de processen-verbaal is neergelegd niet zou stroken met de visie van de Belastingdienst, om bijvoorbeeld de tekst in de processen-verbaal aan te vullen met de visie van de Belastingdienst aangaande de mogelijkheid tot het opleggen van naheffingsaanslagen LB of (mogelijke) verschillen in visie (in elk geval gelijktijdig -of zeer kort na- bekendmaking van deze processen-verbaal) omtrent de gang van zaken rond het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel op andere wijze te communiceren met belanghebbende. De Belastingdienst heeft zulks nagelaten en aldus niet de bij belanghebbende (gerechtvaardigd) ontstane indruk weggenomen dat de Belastingdienst zou terugtreden voor wat betreft de heffing van LB. Het Hof acht hierbij van belang dat in de processen-verbaal (zoals weergegeven onder 5.5) de ongeclausuleerde mededeling is opgenomen “dat de Belastingdienst Ondernemingen Zaandam, mede gelet op (…) het convenant, voor wat betreft de fiscalisering terugtreedt” en bovendien (zonder voorbehoud) dat de Belastingdienst Ondernemingen Zaandam “de mening is toegedaan dat dit deel van het voordeel eveneens kan worden meegenomen in de strafrechtelijke ontneming.” Voorts moet hierbij het (destijds reeds) gepubliceerde beleid omtrent de samenloop van belastingheffing en strafrechtelijke ontneming worden meegewogen; zie het besluit van 31 oktober 2001, nr. DGB 2001/602, V-N 2001/60.1.2; met name de paragrafen 2.2 en 2.3, waarin onder meer is opgenomen: “In het overleg tussen OM en Belastingdienst wordt gezamenlijk bezien of het fiscale traject, het strafrechtelijke traject dan wel een combinatie van beide wordt gekozen voor de afroming van de criminele voordelen”.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende onder deze omstandigheden de in de processen-verbaal opgenomen mededelingen redelijkerwijs mocht opvatten als een bewuste en definitieve standpuntbepaling omtrent het terugtreden van de Belastingdienst (waardoor er geen ruimte meer was voor het opleggen van naheffingsaanslagen) en dat de inspecteur aan deze standpuntbepaling is gebonden.

5.8.

Gelet op het voorgaande komt belanghebbende het in rechte te beschermen vertrouwen toe dat de Belastingdienst zou terugtreden en dientengevolge er geen naheffingsaanslagen LB zouden worden opgelegd. De naheffingsaanslagen dienen dan ook op die grond te worden vernietigd; aan beoordeling van de overige geschilpunten en het hiermee verband houdende bewijsaanbod om diverse getuigen te horen, komt het Hof niet toe.

Slotsom

5.9.

Gelet op het vorenoverwogene zijn de principaal hogere beroepen gegrond en de incidenteel hogere beroepen ongegrond. Beslist dient te worden als hierna vermeld.

6.Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt de kosten voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.572,50[beroepschrift Hof (1), conclusie repliek (0,5), schriftelijke zienswijze na incidenteel hoger beroep (1) en verschijnen ter zitting Hof (1) x € 490 x 1,5 (wegingsfactor)].

7.Beslissing

Het Hof:

vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens voorzover het de beslissingen betreft omtrent proceskosten en griffierecht;
vernietigt de uitspraken op bezwaar;
vernietigt de naheffingsaanslagen;
vernietigt de boetbeschikkingen;
veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.572,50;
gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 478 voor het hoger beroep bij het Hof te vergoeden.

De uitspraak is gedaan door mrs. M.J. Leijdekker, voorzitter, H.E. Kostense en A.A. Fase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.S.H. Lange als griffier. De beslissing is op 12 januari 2016 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Vernietiging naheffingsaanslagen loonbelasting en boetes op basis van vertrouwensbeginsel

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Ontstaan en loop van het geding

2.Feiten

3.Het oordeel van de rechtbank

4.Geschil in hoger beroep

5.Beoordeling van het geschil

6.Kosten

7.Beslissing