Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.185.392/01
zaaknummer rechtbank : C/13/601513 / FT EA 16/32
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 maart 2016
in de zaak van:
PATELOT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. G.J. Boven te Leusden.
1.Het geding in hoger beroep
Appellante wordt hierna Patelot genoemd.
Patelot is bij op 10 februari 2016 ter griffie van het hof ingekomen beroepschrift in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 2 februari 2016, waarbij de rechtbank het verzoek van Patelot om op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard, heeft afgewezen.
Het hoger beroep is behandeld op de zitting van het hof van 8 maart 2016. Daarbij is [X] , directeur en aandeelhouder van Patelot, namens Patelot verschenen, bijgestaan door mr. Boven voornoemd, die het beroepschrift mondeling nader heeft toegelicht.
Het hof heeft kennis genomen van het beroepschrift, de op 18 februari 2016 nader overgelegde stukken, waaronder het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, en de brief van mr. Boven namens Patelot van 1 maart 2016. Mr. Boven heeft verklaard eveneens over de genoemde stukken te beschikken.
2.Beoordeling
2.1.
Patelot heeft in het beroepschrift verzocht om de beschikking waarvan beroep te vernietigen en haar alsnog in staat van faillissement te verklaren. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij een schuld heeft aan de verhuurder en dat de verhuurder niet mee wil werken aan ontbinding van de huurovereenkomst. Patelot heeft daarom belang bij een faillissement, aangezien de curator de huurovereenkomst kan ontbinden op grond van artikel 39 van Pro de Faillissementswet (Fw). Gelet op deze lopende huurovereenkomst is volgens Patelot een ontbinding van de onderneming op grond van artikel 2:19 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW), zoals door de rechtbank aangegeven, niet mogelijk. Patelot stelt dat de waarde van de inventaris ongeveer € 15.000,- bedraagt. Dit is het bedrag waarvoor de inventaris is gekocht en waarvoor deze op de balans staat. Patelot meent dan ook dat er voldoende baten zijn voor een curator in een faillissement om te verdelen.
2.2.
Ingevolge artikel 1 Fw Pro wordt een schuldenaar die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen op eigen aangifte of op verzoek van een of meer van zijn schuldeisers bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard. Het imperatieve karakter van deze bepaling neemt niet weg dat van de bevoegdheid om het faillissement aan te vragen misbruik kan worden gemaakt als bedoeld in artikel 3:13 BW Pro. De bevoegdheid om op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard wordt misbruikt wanneer er evident niets te vereffenen valt en er bovendien geen behoefte is aan de inzet van de bijzondere bevoegdheden die de Faillissementswet aan een curator toekent. In een dergelijk geval zal de curator bij gebrek aan werkzaamheden en baten het faillissement op grond van artikel 16 Fw Pro zo snel mogelijk voordragen voor opheffing wegens gebrek aan baten. De vennootschap wordt door deze opheffing ontbonden op grond van artikel 2:19, eerste lid, sub c BW, terwijl de schuldenlast van de schuldenaar slechts zal zijn toegenomen en het salaris van de curator niet kan worden voldaan. In dat geval is sprake van onevenredigheid tussen het belang van de schuldenaar bij de faillissementsaanvraag en het belang van de curator om niet geconfronteerd te worden met niet-verhaalbare salariskosten. De schuldenaar had in een zodanig geval in redelijkheid niet tot de uitoefening van de bevoegdheid om het eigen faillissement aan te vragen kunnen komen.
2.3.
Uit de stukken blijkt dat Patelot vier schuldeisers heeft met een totaal aan vorderingen van € 37.850,-. Volgens eigen opgave verricht Patelot geen activiteiten meer en genereert de onderneming geen omzet meer. Daarmee staat vast dat Patelot niet meer aan haar betalingsverplichting voldoet en is in zoverre voldaan aan de in de Faillissementswet gestelde eis om op eigen aangifte in staat van faillissement te kunnen worden verklaard.
Naar het oordeel van het hof is evenwel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er baten aanwezig zijn om de faillissementskosten te bestrijden. Daar waar in eerste aanleg de bestuurder, namens Patelot, heeft verklaard dat er geen baten zijn en dat de lampenpartij “nog enigszins iets zou kunnen opbrengen”, had het op de weg van Patelot gelegen haar stelling in hoger beroep dat de inventaris ongeveer € 15.000,- zal kunnen opbrengen nader te onderbouwen, bij voorkeur aan de hand van schriftelijke bescheiden. De enkele verklaring dat zij is uitgegaan van de aanschafwaarde is onvoldoende, nu daarbij geen rekening is gehouden met afschrijving vanwege ouderdom en gebruik. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat voor zover de lampen nog enige waarde vertegenwoordigen, deze een verwaarloosbaar bedrag zal zijn.
2.4.
Aldus is er naar verwachting geen te executeren vermogen terwijl een aan te stellen curator er belang bij heeft om verschoond te blijven van een faillissement waarin op voorhand vaststaat dat alle kosten voor zijn rekening zullen komen. De omstandigheid dat in geval van faillissement de curator met gebruikmaking van zijn bevoegdheid ex artikel 39 Fw Pro de huurovereenkomst kan opzeggen, legt onvoldoende gewicht in de schaal nu de bestuurder van Patelot ook ervoor kan kiezen de vennootschap te ontbinden op grond van artikel 2:19, eerste lid, sub a BW waarna zij op grond van artikel 2:19, vierde lid, BW zal ophouden te bestaan. Op grond van het hiervoor overwogene moet worden geconcludeerd dat Patelot in redelijkheid niet tot de uitoefening van haar bevoegdheid om het eigen faillissement aan te vragen had kunnen komen. Het uitspreken van het faillissement dient onder deze omstandigheden geen redelijk doel.
2.5.
De beschikking van de rechtbank zal dan ook worden bekrachtigd.
3.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, M.A. Goslings en G.H. Lankhorst en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.
Van dit arrest kan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.