Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.097.347/02
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 443995 / HA ZA 09-3732
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 april 2016
inzake
[appellant],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Modcon B.V. en tevens handelend als gemachtigde van de coöperatieve Rabobank Drechtsteden Midden-Noord U.A. en Snelbouwprojecten B.V. (voorheen genaamd Dyon B.V.),
kantoorhoudend te [plaats] ,
appellant,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
OSIB SCHIPHOL PROPERTIES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.
Partijen worden hierna de curator en OSIB Schiphol genoemd, terwijl de vennootschappen voor wie de curator als gemachtigde optreedt als Rabobank en Snelbouw worden aangeduid.
1.Het verloop van het geding in hoger beroep
De curator is bij dagvaarding van 25 oktober 2011, hersteld bij exploot van 9 november 2011, in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 juli 2011, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen de curator als eiser en OSIB Schiphol als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens vermindering van eis;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van het hof van 26 november 2015 doen bepleiten, de curator door mr. J.P. Koets, advocaat te Haarlem, en OSIB Schiphol door mr. M.E. Koppenol-Laforce en mr. F.H. Aalderink, beiden advocaat te Rotterdam; de advocaten van beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De curator heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep (inclusief het herstelvonnis van 14 september 2011) zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, OSIB Schiphol zal veroordelen tot betaling van primair een bedrag van € 1.289.209,= en subsidiair een bedrag van € 623.582,17, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 24 juni 2008, en OSIB Schiphol zal veroordelen tot terugbetaling van alles wat zij uit hoofde van voormeld vonnis van de curator heeft ontvangen, met beslissing over de proceskosten.
OSIB Schiphol heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, primair het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en subsidiair – te weten als de vordering van (het hof begrijpt:) de curator geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen – het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren althans aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling zal verbinden, met veroordeling van de curator, Rabobank en Snelbouw in de proceskosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep, inclusief nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.De feiten
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3.De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) Modcon B.V. (verder: Modcon), voorheen genaamd BOJO Projectontwikkeling B.V., is onderdeel van de Snelbouwgroep. [X] Holding B.V. is (uiteindelijk) bestuurder van Modcon. Aandeelhouder van [X] Holding B.V. zijn de persoonlijke vennootschappen van [A] en [B] .
(ii) OSIB Schiphol en OSIB Operations Holding B.V. (verder: OSIB Operations) zijn tezamen onderdeel van de OSIB Groep (verder: OSIB). OSIB is eigenaar van en exploiteert hotels onder de naam ‘CitizenM’.
(iii) Op 12 april 2007 is tussen OSIB Operations en Modcon een fabrieksovereenkomst (verder: de fabrieksovereenkomst) gesloten. In deze overeenkomst (waarin met ‘OSIB’ dus OSIB Operations wordt bedoeld) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
“(…)
Overwegingen:
A. OSIB heeft zich ten doel gesteld een keten van hotels te (doen) ontwikkelen en te (doen) exploiteren volgens een geheel nieuw, innovatief en intelligent hotel concept waarbij onder de paradoxale noemer ‘luxurious budget’ een zeer aantrekkelijk product wordt aangeboden tegen een zeer aantrekkelijke prijs, het zogenaamde ‘
Onestarisborn Concept’.
Onestarisborn Concept’.
B. Voor de bouw van de hotels die onder het Onestarisborn Concept worden ontwikkeld zal in beginsel gebruik worden gemaakt van gestandaardiseerde units. Deze modules kunnen in principe worden geproduceerd en ingericht waarna deze eenvoudig naar de relevante bouwlocatie kunnen worden getransporteerd om vervolgens tot een hotel te worden geassembleerd
C. OSIB is voornemens ten behoeve van de realisatie van meerdere hotels opdracht aan Modcon te verstrekken tot het leveren van fabrieksmatig geproduceerde units en tot de realisatie van de bovenbouw van de hotels, zijnde de hotels vanaf de begane grond met uitzondering van de installaties
D. Modcon heeft de huurovereenkomst ten behoeve van de fabriek gelegen aan de [adres] gesloten. Modcon is de fabriek (‘
Fabriek’) aan het inrichten ten behoeve van de realisatie van de units voor de hotels overeenkomstig het Onestarisborn Concept.
Fabriek’) aan het inrichten ten behoeve van de realisatie van de units voor de hotels overeenkomstig het Onestarisborn Concept.
E. Partijen wensen nadere financiële afspraken te maken ten aanzien van onder meer de verwerving en de inrichting van de Fabriek én ten aanzien van de in beginsel tussen Partijen te sluiten overeenkomsten ten hoeve van de realisatie van hotels.
Partijen zijn het volgende overeengekomen:
(…)
2.Toekomstige opdrachten
2.1.
OSIB dan wel OSIB Financial SPV is voornemens opdrachten aan Modcon te verstrekken voor de bouw en levering van Units en de realisatie van de Bovenbouwen van Hotels volgens het Onestarisborn Concept. De tussen Partijen te sluiten overeenkomsten zullen in beginsel gelijk zijn aan de tussen Partijen gesloten overeenkomst ten behoeve van het hotel op Schiphol (‘
Hotel Schiphol’). OSIB dan wel OSIB Financial SPV zullen deze opdrachten, tenminste 4 maanden voorafgaand aan de aanvang van een opdracht aan Modcon aanbesteden.
Hotel Schiphol’). OSIB dan wel OSIB Financial SPV zullen deze opdrachten, tenminste 4 maanden voorafgaand aan de aanvang van een opdracht aan Modcon aanbesteden.
2.2.
OSIB en OSIB Financial SPV zullen gedurende een termijn van vijf jaar na ondertekening van deze Overeenkomst opdrachten tot de bouw en levering van de Units exclusief aan Modcon verstrekken. OSIB is onder meer niet aan deze verplichting gehouden indien Modcon toerekenbaar tekortschiet in de op haar rustende verplichtingen.
(…)
5. Lening
5.1.
OSIB zal een bij alle overige crediteuren van Modcon, met uitzondering van aan Modcon gelieerde ondernemingen, achtergestelde lening aan Modcon verstrekken ter hoogte van EUR 350.000,-.
5.2.
OSIB heeft, ten aanzien van de door OSIB verstrekte lening, aanspraak op 6% rente en aflossing. De rente en aflossing zal door OSIB zijn verkregen nadat 20 overeenkomsten ten behoeve van de levering van Units tussen OSIB Financial SPV en Modcon zijn gesloten. De rente en aflossing worden vanaf het tweede hotel lineair afgeschreven over 18 hotels .
5.3.
In het kader van de rente en de aflossing zal de tussen OSIB Financial SPV en Modcon overeengekomen prijs per hotel worden verrekend met de in het vorige lid omschreven terugbetaling en rente. (…)
8.Duur en beëindiging overeenkomst
(…)
8.4.
Indien en zodra OSIB de Overeenkomst opzegt of de afname door OSIB en of OSIB Financial SPV’s van Units zodanig laag is dat in alle redelijkheid van Modcon niet gevergd kan worden de bouw van Units en de exploitatie van de Fabriek voort te zetten, is Modcon gerechtigd haar activiteiten terzake de bouw van Units te staken en de Fabriek te liquideren. Modcon zal zich daarbij inspannen om daarmee een zo hoog mogelijk liquidatiesaldo te bereiken. Indien Modcon haar activiteiten terzake de bouw van Units staakt en de Fabriek liquideert, is het restant van de lening onmiddellijk opeisbaar en zal Modcon het restant van de lening per ommegaande aan OSIB betalen. OSIB zal in dit geval de werkelijke kosten aan de zijde van Modcon als gevolg van de beëindiging van de bedrijfsvoering van Modcon aan Modcon vergoeden. Onder de werkelijke kosten aan de zijde van Modcon als gevolg van de beëindiging van de bedrijfsvoering van Modcon is geen gederfde winst begrepen. Partijen zijn bevoegd de over en weer verschuldigde bedragen te verrekenen.
9.Overig
(…)
9.4.
De door Modcon te betalen renten aan haar financiers, aan OSIB, aan OSIB gelieerde vennootschappen waaronder Amex Investments B V (‘
AMEX’) worden door Modcon aan OSIB in rekening gebracht en worden door OSIB, vermeerderd met BTW, ten titel van aanvullende koopprijs voor de Units en Bovenbouwen op eerste aanzegging van Modcon voldaan. Deze betalingen maken geen deel uit van het Resultaat en het Cumulatieve Resultaat.
AMEX’) worden door Modcon aan OSIB in rekening gebracht en worden door OSIB, vermeerderd met BTW, ten titel van aanvullende koopprijs voor de Units en Bovenbouwen op eerste aanzegging van Modcon voldaan. Deze betalingen maken geen deel uit van het Resultaat en het Cumulatieve Resultaat.
9.5.
OSIB zal er, als nadere tegemoetkoming van haar kant voor het aangaan door Modcon van deze Overeenkomst, voor zorgdragen en staat er voor in dat AMEX een tijdelijke lening zal verstrekken aan Modcon voor de investeringen benodigd voor de inrichting van de Fabriek, zoals weergegeven in
Bijlage 5. Zo spoedig mogelijk na het sluiten van deze Overeenkomst zal Modcon de lening aan AMEX terug betalen en zal betreffende Investering zelfstandig door Modcon worden gefinancierd.
Bijlage 5. Zo spoedig mogelijk na het sluiten van deze Overeenkomst zal Modcon de lening aan AMEX terug betalen en zal betreffende Investering zelfstandig door Modcon worden gefinancierd.
(…)”
(iv) In de periode juni tot september 2007 is door OSIB aan Modcon ter financiering van de bouwwerkzaamheden voor het hotel bij Schiphol een aantal overbruggingsleningen verstrekt. Op 21 september 2007 is ter zake van die leningen een nadere overeenkomst gesloten (verder: de nadere overeenkomst). Partijen bij die overeenkomst waren OSIB Schiphol als geldgever, OSIB Operations als geldgever en cedent, BOJO Projectontwikkeling B.V. als geldnemer en [X] Holding B.V. als aandeelhouder. In de nadere overeenkomst (waarin met ‘OSIB’ OSIB Operations wordt bedoeld) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
“(…)
Overwegingen:
A. OSIB heeft zich ten doel gesteld een keten van hotels te (doen) ontwikkelen en te (doen) exploiteren (…).
B. OSIB heeft ten behoeve van de realisatie van de hiervoor genoemde hotels opdracht verstrekt aan Modcon tot het leveren van fabrieksmatig geproduceerde units en tot de realisatie van de bovenbouw van de hotels, zijnde de hotels vanaf de begane grond met uitzondering van de installaties, welke opdracht Modcon heeft aanvaard.
C. OSIB en Modcon hebben in een overeenkomstd.d. 12 april 2007 tussen Partijen bekend als de
‘Fabrieksovereenkomst’(…) nadere financiële afspraken gemaakt ten aanzien van onder meer de verwerving en de inrichting van de betrokken productiefaciliteit (de
‘Fabriek’), de productie van de units en ten aanzien van de tussen Partijen reeds gesloten en nog te sluiten overeenkomsten ten behoeve van de realisatie van hotels.
‘Fabrieksovereenkomst’(…) nadere financiële afspraken gemaakt ten aanzien van onder meer de verwerving en de inrichting van de betrokken productiefaciliteit (de
‘Fabriek’), de productie van de units en ten aanzien van de tussen Partijen reeds gesloten en nog te sluiten overeenkomsten ten behoeve van de realisatie van hotels.
D. (…)
E. Partijen hebben gedurende sinds de start van de inrichting van de fabriek en productie van de units door Modcon een groot aantal financiële afspraken gemaakt en hebben thans behoefte aan een overzichtelijke herformulering en vastlegging daarvan in deze Overeenkomst.
F. Daarnaast zijn partijen het erover eens dat een aantal bestaande afspraken dient te worden gewijzigd. Partijen wensen deze wijzigingen in deze Overeenkomst vast te leggen.
G. Tevens zullen Partijen de thans op verzoek van Modcon aan de orde zijnde verdere verhoging van de bestaande Cumulatieve Lening (zoals deze hieronder zal worden gesubstantiveerd en gedefinieerd) in deze Overeenkomst vastleggen.
1. Achtergrond en chronologisch overzicht bestaande leningen en bestaande zekerheden
1.1.
In artikel 9.5 van de Fabrieksovereenkomst heeft Modcon zich verbonden zo spoedig mogelijk na ondertekening van de Fabrieksovereenkomst de investeringen benodigd voor de inrichting (installaties en machines) van de fabriek, zelfstandig te zullen financieren.
1.2.
In artikel 5.1 van de op 12 april 2007 tussen Modcon en OSIB Schiphol gesloten
‘Overeenkomst Perceel 2’(…) heeft Modcon zich verbonden voor eigen rekening en risico overeenkomsten te sluiten met leveranciers en onderaannemers
‘Overeenkomst Perceel 2’(…) heeft Modcon zich verbonden voor eigen rekening en risico overeenkomsten te sluiten met leveranciers en onderaannemers
1.3.
Modcon heeft zich verbonden de financiering die nodig is om haar in staat te stellen te voldoen aan haar verplichtingen uit hoofde van de Fabrieksovereenkomst en de Overeenkomst Perceel 2, alsmede de tussen Modcon en OSIB Schiphol gesloten
‘Overeenkomst Perceel 5’(…) te verkrijgen van een bank. De uitgesproken verwachting van Partijen was dat deze bankfinanciering binnen twee maanden na de ondertekening van de Fabrieksovereenkomst zou zijn geregeld. OSIB heeft zich verplicht in de Overeenkomst Perceel 2 (artikel 14.2) en de Overeenkomst Perceel 5 (artikel 13.2) genoemde bankgaranties te (doen) stellen.
‘Overeenkomst Perceel 5’(…) te verkrijgen van een bank. De uitgesproken verwachting van Partijen was dat deze bankfinanciering binnen twee maanden na de ondertekening van de Fabrieksovereenkomst zou zijn geregeld. OSIB heeft zich verplicht in de Overeenkomst Perceel 2 (artikel 14.2) en de Overeenkomst Perceel 5 (artikel 13.2) genoemde bankgaranties te (doen) stellen.
1.4.
Tot op heden, en anders dan voortvloeit uit de desbetreffende gemaakte afspraken, heeft OSIB Schiphol de sub 2 en 3 genoemde investeringen en betalingsverplichtingen gefinancierd in afwachting van de door Modcon te verkrijgen bankfinanciering. Door OSIB Schiphol zijn in dat kader de volgende overbruggingsleningen aan Modcon verstrekt (…):
a.
‘Brugfinancieringsovereenkomst Lening I’(…) d.d. 5 juni 2007. OSIB Schiphol heeft ter bevoorschotting van de verplichtingen van Modcon uit hoofde van de hiervoor genoemde Overeenkomsten Percelen 2 en 5, Brugfinancieringsovereenkomst Lening I aan Modcon verstrekt (hierna
‘Lening I’). Lening I heeft een hoofdsom van Euro 3 255 158.
‘Brugfinancieringsovereenkomst Lening I’(…) d.d. 5 juni 2007. OSIB Schiphol heeft ter bevoorschotting van de verplichtingen van Modcon uit hoofde van de hiervoor genoemde Overeenkomsten Percelen 2 en 5, Brugfinancieringsovereenkomst Lening I aan Modcon verstrekt (hierna
‘Lening I’). Lening I heeft een hoofdsom van Euro 3 255 158.
b.
‘Wijzigingsovereenkomst Brugfinancieringsovereenkomst Lening I’(…) d.d. 3 augustus 2007. Eind juli 2007 gaf Modcon aan OSIB Schiphol te kennen een additionele tijdelijke overbruggingslening nodig te hebben omdat de in Sub D. bedoelde financiering op haar liet wachten (…) Lening I is op grond van deze Wijzigingsovereenkomst Brugfinancieringsovereenkomst Lening I verhoogd met een additionele hoofdsom ad Euro 500.000.
‘Wijzigingsovereenkomst Brugfinancieringsovereenkomst Lening I’(…) d.d. 3 augustus 2007. Eind juli 2007 gaf Modcon aan OSIB Schiphol te kennen een additionele tijdelijke overbruggingslening nodig te hebben omdat de in Sub D. bedoelde financiering op haar liet wachten (…) Lening I is op grond van deze Wijzigingsovereenkomst Brugfinancieringsovereenkomst Lening I verhoogd met een additionele hoofdsom ad Euro 500.000.
c. Door de voormelde Wijzigingsovereenkomst Brugfinancieringsovereenkomst Lening I is de hoofdsom van Lening I thans Euro 3.755.158.
d.
‘Brugfinancieringsovereenkomst Lening 3’d.d. 14 september 2007 (…). Eind augustus 2007 heeft Modcon wederom aan OSIB Schiphol te kennen gegeven een additionele tijdelijke overbruggingslening nodig te hebben omdat de verwachte bankfinanciering wederom op zich liet wachten. (…) OSIB Schiphol heeft daarop een nader bedrag van Euro 350 000 (…) aan Modcon verstrekt op basis van de hiervoorgenoemde Brugfinancieringsovereenkomst Lening 3.
‘Brugfinancieringsovereenkomst Lening 3’d.d. 14 september 2007 (…). Eind augustus 2007 heeft Modcon wederom aan OSIB Schiphol te kennen gegeven een additionele tijdelijke overbruggingslening nodig te hebben omdat de verwachte bankfinanciering wederom op zich liet wachten. (…) OSIB Schiphol heeft daarop een nader bedrag van Euro 350 000 (…) aan Modcon verstrekt op basis van de hiervoorgenoemde Brugfinancieringsovereenkomst Lening 3.
e.
‘Brugfinancieringsovereenkomst Lening II’(…) d.d. 5 juni 2007. OSIB Schiphol heeft ter bevoorschotting van de verplichtingen van Modcon uit hoofde van artikel 9.5 van de Fabrieksovereenkomst, Brugfinancieringsovereenkomst Lening II aan Modcon verstrekt (…) Lening II heeft een hoofdsom van Euro 716.290,00.
‘Brugfinancieringsovereenkomst Lening II’(…) d.d. 5 juni 2007. OSIB Schiphol heeft ter bevoorschotting van de verplichtingen van Modcon uit hoofde van artikel 9.5 van de Fabrieksovereenkomst, Brugfinancieringsovereenkomst Lening II aan Modcon verstrekt (…) Lening II heeft een hoofdsom van Euro 716.290,00.
f. De hoofdsom van Lening I vermeerderd met de hoofdsom van Lening II vermeerderd met de hoofdsom van Brugfinancieringsovereenkomst Lening 3 bedraagt Euro 4.821.448. Het uitstaande bedrag van Lening I vermeerderd met het thans uitstaande bedrag van Lening II vermeerderd met Brugfinancieringsovereenkomst Lening 3, bedraagt thans Euro 4.622.829,30 (de
‘Bestaande leningen’).
‘Bestaande leningen’).
1.5.
Op 14 mei 2007 is tussen OSIB, Modcon en [X] een overeenkomst van achtergestelde geldlening gesloten ten bedrage van EUR 350.000 (de
‘Achtergestelde Leningovereenkomst’). De lening uit hoofde van de Achtergestelde Leningovereenkomst (de ‘Achtergestelde Lening’) is op 29 mei 2007 aan Modcon verstrekt.
‘Achtergestelde Leningovereenkomst’). De lening uit hoofde van de Achtergestelde Leningovereenkomst (de ‘Achtergestelde Lening’) is op 29 mei 2007 aan Modcon verstrekt.
1.6.
Op grond van artikel 6.4 van de Fabrieksovereenkomst en artikel 11 van de Achtergestelde Leningovereenkomst is door [X] op 25 mei 2007 een borgtochtovereenkomst ter hoogte van Euro 350 000 getekend als zekerheid voor de nakoming van de financiële verplichtingen van Modcon uit hoofde van de Achtergestelde Leningsovereenkomst (de
‘Borgtocht’) (…)
‘Borgtocht’) (…)
1.7. (…)
2.Additionele geldlening
(…)
2.2.
OSIB Schiphol is bereid Modcon een nieuwe overbruggingslening te verstrekken (de
‘Nieuwe Lening’) (…)
‘Nieuwe Lening’) (…)
3.Nadere afspraken
3.1.
Met oog op het bepaalde in artikel 5.3 van de Fabrieksovereenkomst en specifiek voor het op de Luchthaven Schiphol te vestigen hotel, draagt OSIB hierbij over aan OSIB Schiphol, gelijk OSIB Schiphol hierbij aanvaardt van OSIB, alle rechten en vorderingen uit hoofde van de Achtergestelde Leningovereenkomst alsmede alle rechten en vorderingen uit hoofde van de Borgtocht.
(…)”
( v) Op 18 december 2007 is tussen OSIB Operations en OSIB Schiphol, [X] Holding B.V. en Modcon een vaststellingsovereenkomst gesloten (verder: de vaststellingsovereenkomst). Daarin is, voor zover hier relevant, het volgende bepaald:
“(…)
in aanmerking nemende:
Aangezien Partijen al dan niet via aan hen gelieerde ondernemingen een groot aantal overeenkomsten hebben gesloten waaronder een fabrieksovereenkomst dd 12 april 2007 (‘Fabrieksovereenkomst’), overeenkomsten perceel 2 en 5 alsmede daarmee verbandhoudende financieringsovereenkomsten en de brugfinancieringsovereenkomst van 21 september 2007, welke financieringsovereenkomsten onder meer deels zijn gewijzigd en gelijkgeschakeld in de nadere overeenkomst van 21 september 2007 (‘Nadere Overeenkomst’).
(…)
Artikel 1 Meer-/Minderwerk
a. Osib is aan Modcon verschuldigd een bedrag van € 367.169,-- in het kader van door Modcon ten behoeve van Osib verricht meerwerk zoals gespecificeerd onder tabblad Hotelunit en als bijlage 1 aan deze overeenkomst gehecht.
b. Osib is aan Modcon verschuldigd een bedrag van € 74.776,-- ter zake meerwerk onder het tabblad Bouw zoals weergegeven in de aan deze overeenkomst gehechte bijlage 1.
c. De tussen Partijen ter discussie staande bedragen te weten een bedrag van € 435.746,25 en € 351.418,10 zoals gespecificeerd respectievelijk onder tabblad Hotelunit en tabblad Bouw zullen door Modcon en Osib bij helfte, te weten ieder voor € 393.582,17, worden gedragen.
Artikel 2 Exploitatietekorten
Het thans door Modcon begrote exploitatietekort van Modcon voor het gebroken boekjaar tot en met 31 december 2007 bedraagt € 566.955,-- Modcon zal zich maximaal inspannen om een (gedeeltelijke) financiering van Modcon hiervan door Osib te vermijden. Mocht Modcon hierin niet slagen, dan verplicht Osib zich om maximaal €230 000,-- aan Modcon te verstrekken als een ten opzichte van Rabo achtergestelde lening onder de voorwaarden zoals uiteengezet in artikel 4.
Het door Modcon voorziene exploitatietekort over het kalenderjaar 2008 bedraagt € 400.000 met een marge van 10%. Modcon zal zich maximaal inspannen om een (gedeeltelijke) financiering van Modcon hiervan door Osib te vermijden. Mocht Modcon hierin niet slagen, dan verplicht Osib zich om maximaal €440.000 te verstrekken ter dekking van dit exploitatietekort (…).
Artikel 3 Betalingen door Osib
De onder artikel 1 sub a, b en c verschuldigde bedragen, gezamenlijk ter hoogte van € 835.527,17, zullen door Osib worden voldaan zodra de bankfinanciering van de Rabo door Modcon is ontvangen en de leningen zoals bedoeld in de Nadere Overeenkomst zijn afgelost.
Artikel 4 Nieuwe leningen door Osib aan Modcon
a. Het onder artikel 1 sub c door Modcon te dragen bedrag zal door Osib aan Modcon worden geleend door middel van een ten opzichte van Rabo achtergestelde lening. Deze lening zal worden verstrekt zodra de bankfinanciering van de Rabo door Modcon is ontvangen en de leningen zoals bedoeld in de Nadere Overeenkomst zijn afgelost.
b. Indien Modcon een beroep doet op de lening zoals bedoeld in artikel 2, eerste paragraaf, zal Osib het verzochte bedrag tot het aangeduide maximum ter leen verstrekken als een ten opzichte van Rabo achtergestelde lening. Deze lening zal worden verstrekt zodra de bankfinanciering van de Rabo door Modcon is ontvangen en de leningen zoals bedoeld in de Nadere Overeenkomst zijn afgelost
c. (…)
d. De aflossing van de lening of leningen als bedoeld in sub a en b hiervoor zal door Modcon in 5 (vijf) gelijke termijnen geschieden, welke steeds betaalbaar zijn bij de oplevering vanaf het tweede OSIB hotel tot en met het zesde OSIB hotel, met dien verstande dat indien op 31 december 2010 nog geen zes OSIB hotels zijn opgeleverd het gehele alsdan openstaande bedrag van de leningen als bedoeld onder sub a en b hiervoor direct opeisbaar is en onmiddellijk in zijn geheel door Modcon dient te worden afgelost.
e. Modcon zal lenen van Osib gelijk Osib zal uitlenen aan Modcon een bedrag van € 665.627 ter aflossing van de Brugfinanciering II tussen Osib Schiphol, Modcon en [X] Holding van 1 juni 2007 ten behoeve van investeringen inrichting fabriek. Op deze lening zijn sub c en d hiervoor van toepassing.
f. De uitstaande leningsbedragen, met uitzondering van de lening als bedoeld onder sub e hiervoor, inclusief Rente komen te vervallen indien Osib na oplevering van Hotel Schiphol en Hotel Beethoven om besluit de verdere uitrol van het OSIB hotelconcept te staken, tenzij het bepaalde onder sub g hierna van toepassing is.
g. Partijen zullen zich inspannen om de nieuwe leningen (‘Nieuwe leningen’) zoals genoemd in dit artikel door Rabo over te laten nemen. Osib is bereid om in het kader van die overneming en daarmee de aflossing ineens van de Nieuwe Leningen inclusief de tot dan vervallen Rente met Rabo te bespreken welke zekerheid Rabo van Osib zou wensen voor haar bereidheid de Nieuwe Leningen over te nemen. (…)
Artikel 15 Inwerkingtreding
De in de Overeenkomst neergelegde afspraken tussen Partijen gelden onder de opschortende voorwaarde dat Modcon de beschikking krijgt over de Rabo financiering en dat de leningen van de Nadere Overeenkomst afgelost worden. De feitelijke aflossing en betalingen over en weer zoals in deze overeenkomst neergelegd kunnen in overleg tussen Partijen bij wege van verrekening worden voldaan. Modcon stemt in met het bovenstaande onder voorbehoud van goedkeuring van Rabo.
(…)”
(vi) Bij e-mail van 22 januari 2008 bericht [C] van [X] Holding B.V. mede namens Modcon aan [D] van OSIB Schiphol dat door Rabobank aanvullende financiering is verstrekt en dat naar aanleiding daarvan een spoedbetaling zal worden gedaan. In deze e-mail wordt, voor zover hier van belang, omtrent de aard en omvang van die betaling het volgende opgemerkt:
“(…)
Betalingsopdracht is verzonden naar de Rabobank (spoedbetaling) en kan ieder moment bij jullie op de rekening zijn bijgeschreven
De opbouw van het betaalde bedrag wijkt af van het bedrag wat […] gisteren noemde (ik maakte derhalve ook het voorbehoud t.a.v. de exacte aanduiding van dit bedrag) en is te specificeren als volgt:
Totaal som leningen 11.083.106,18
Minus punten uit de Vaststellingsovereenkomst
1a Meerwerk -367.169,00
btw -69.762,11
1b Meerwerk -74.776,00
btw -14.207,44
1c Meerwerk -393.582,17
btw -62.247,70
Meerwerk -393.582,17
__________
-1.375.326,59
2 Deel tot en met december -230.000,00
Deel 2008 pm
4e Lening -665.627,00
___________
8.812.152,59
==========
Met betrekking tot eventuele rentes stel ik voor een aparte afrekensessie te beleggen aangezien deze posten – over en weer – het nodige huiswerk vereisen. (…)”
(vii) Op 23 januari 2008 is voormeld bedrag bijgeschreven op een rekening van OSIB Schiphol onder vermelding “Spoedoverboeking overeenkomst 13 december 2007”.
(viii) Bij e-mail van 6 juni 2008 heeft [D] namens OSIB Schiphol aan [E] van Modcon onder meer het volgende medegedeeld:
“Uitgaande van een ge-accepteerde oplevering per 9 juni a.s. stel ik er prijs op om je te informeren over hoe de afrekening zal gaan plaatsvinden.
Op basis van de diverse overeenkomsten en afspraken tussen Modcon en OSIB, zullen de 3 leningen, de rente over deze leningen vanaf 23 janauri jl en de boetes voor te laten oplevering zoals genoemd in de Vaststellingsovereenkomst worden verrekend met de betaling van de aanneemsom voor Schiphol.
OSIB heeft zoals overeengekomen in de Vaststellingsovereenkomst een substantieel bedrag aan rente kwijt gescholden over de periode tot aan 23 januari jl welke betrekking hadden op de brugfinancieringen van het Schiphol project. Er is nadrukkelijk nooit sprake geweest dat de rente eveneens zou worden kwijtgescholden voor bovengenoemde leningen die in feite per 23 januari jl. zijn verstrekt door middel van inhouding door Modcon op de terugbetaling van de brugfinancierings leningen aan Osib.
(…)”
(ix) Op 10 juni 2008 heeft Modcon aan OSIB Schiphol het hotel bij Schiphol opgeleverd.
( x) Bij e-mail van 17 juni 2008 heeft [E] namens Modcon aan [Y] Campagne en [D] van OSIB Schiphol, voor zover hier van belang, het volgende bevestigd:
“(…)
hierbij bevestigen wij hetgeen wij gisteren hebben besproken/afgesproken hebben:
- bij de afrekening van Schiphol zal geen boeteclausule/schadevergoeding ingehouden worden.
- […] zal trachten zo spoedig mogelijk een bespreking op te zetten met de betrokken personen om tot een totale afrekening van het project Schiphol te komen. Daarbij zal ook de discussie over de toepasbaarheid van de boeteclausule worden gevoerd.
- in plaats van 5% zal 7.5% van de aanneemsom als onderhoudstermijn ingehouden worden.
- Rabo stemt in met het in mindering brengen van het bedrag van de uitstaande leningen (totaal € 1,289,209.17) op de betaling van project Schiphol vooruitlopend op definitieve goedkeuring van aanvullende leningen van Rabo aan Modcon voor ditzelfde bedrag
- Mocht Rabo besluiten de aanvullende leningen niet te kunnen verstrekken dat zal CitizenM op eerste vordering het terzake ingehouden bedrag aanvullen
- KRC Capital zal de nodige garanties aan Rabo verstrekken als zekerheid voor de aanvullende leningen aan Modcon, conform het bepaalde in art. 4.g van de vaststellingsovereenkomst..
(…)”
(xi) Op 24 juni 2008 heeft OSIB Schiphol uit hoofde van de (onder (ix) bedoelde) oplevering een bedrag van € 11.355.572,27 aan Modcon voldaan.
(xii) Bij brief van 14 augustus 2008 heeft Rabobank aan [X] Holding B.V., in de persoon van [B] , voor zover hier van belang het volgende bericht:
“(…)
Geachte heer [B] ,
Hiermee bevestig ik schriftelijk ons gesprek van 14 augustus jl. Tijdens dit gesprek hebben wij uitgelegd dat wij uw verzoek tot overname van de zogenoemde OSIB-lening niet zullen honoreren.
(…)”
(xiii) Bij e-mail van 19 november 2008 heeft Modcon, voor zover hier van belang, aan OSIB het volgende bericht:
“(…)
Ik heb jou gevraagd hoe de partnermeeting verlopen was, en of er een beslissing was genomen vanaf de zijde van CitizenM betreffende de fabriek in Moerdijk.
Jouw antwoord was dat het een zware meeting was en er nog geen beslissing was genomen over de fabriek. Tevens heb jij mij medegedeeld dat jij Modcon voor nu en het komende jaar geen enkele zekerheid kan bieden. Ik heb jou gemeld dat [E] nog in afwachting was op antwoord van CitizenM in relatie tot eerdere gesprekken afgelopen week, en of dit antwoord af zou kunnen wijken van dit standpunt. Deze vraag is open blijven staan gezien het feit dat collega’s nog druk bezig zijn om dit vraagstuk op te lossen bij CitizenM intern. (…)
Mijn voorstel is zeker niet om de fabriek te sluiten dit zou het slechtste scenario zijn, zeker gezien het feit dat wij hier anderhalf jaar inspanning in een keer verspillen.
(…)”
(xiv) Bij e-mail van 21 november 2008 heeft Modcon aan OSIB, voor zover hier van belang, het volgende bericht:
“(…)
We trillen nog een beetje na van de mededeling die je ons gisteren hebt gedaan dat OSIB, gezien de huidige omstandigheden geen mogelijkheden ziet om de financiering te verlenen die nodig is totdat met de productie van Glasgow kan worden begonnen. Je zult begrijpen dat wij na onze eerdere gesprekken wel uitgegaan waren een bijdrage van OSIB in de kosten van leegstand van de fabriek of tenminste financiering daarvan.
Achteraf gezien is het dubbel jammer dat de gelegenheid die er halverwege dit jaar was om werk van derden naar binnen te halen geblokkeerd werd, omdat inmiddels het economische landschap sterk veranderd is. Dat ABP nu niet alleen strikt vasthoudt aan de eerder beschikbaar gestelde budgetten voor hotel Glasgow, maar ook de hele uitrol van hotels wil vertragen, zoals jij ons vertelde, is echter een omstandigheid waar wij weinig aan kunnen veranderen Enige zekerheid over de toekomstige orderportefeuille is echter weggevallen.
Gezien de steeds maar doorlopende exploitatiekosten waarvoor momenteel geen dekking is willen wij graag op korte termijn (…) een crisisoverleg over deze kwestie om te bespreken welke opties wij hebben om het tij te keren en wat daarvan de consequenties zijn voor de fabriek en voor de bouw van hotel Beethovenstraat. We zouden dan mogelijkheden kunnen bespreken als: liquidatie van de fabriek, het neerleggen van een claim bij de verhuurder zoals gisteren door jou voorgesteld of overdracht van aandelen Modcon aan OSIB. Ook zal er een oplossing gezocht moeten worden voor de reeds ontstane tekorten door de leegstand van de fabriek in 2007 en 2008.
(…)”
(xv) Bij e-mail van 7 januari 2009 heeft mr. E.J.L. Mulderink namens Modcon aan de advocaat van OSIB, voor zover hier van belang, het volgende bericht:
“(…)
Het is evident dat het grootste deel van de huidige problematiek te wijten is aan OSIB nu zij in strijd met de daarover gemaakte afspraken tot nu toe slechts twee hotels in opdracht heeft gegeven. Dit terwijl drie tot vijf hotels per jaar zouden worden opgedragen. Gezien de achterblijvende orders is cliënte dan ook voornemens een beroep te doen op artikel 8.4 van de Fabrieksovereenkomst van 12 april 2007. Ik wijs er daarbij op dat alle kosten verband houdende met de beëindiging van de bedrijfsvoering overeenkomstig dit artikel voor rekening van OSIB komen.
Cliënte is te allen tijde bereid om op korte termijn nader van gedachte te wisselen met betrekking tot de voortgang. Wellicht is het in dat kader zinvol om op korte termijn een bespreking te arrangeren waarbij alle discussiepunten nog eens goed onder de loep worden genomen.
(…)”
(xvi) Bij e-mail van 28 januari 2009 heeft mr. Mulderink namens Modcon aan de advocaat van OSIB, voor zover hier van belang, vervolgens nog het volgende bericht:
“(…)
Los van de laatste ontwikkelingen doet cliente een beroep op artikel 8.4 van de fabrieksovk en houdt in dat kader Osib verantwoordelijk voor alle kosten gepaard gaande met de ontmanteling. Mocht de komende periode blijken dat er op een voet van daadwerkelijk partnership nader serieus te praten valt over een reeel toekomstscenario is cliente bereid deze beslissing die al eerder was aangekondigd te heroverwegen. (…)”
(xvii) Bij vonnis van 31 maart 2009 is Modcon in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.
3.2.
De curator heeft in eerste aanleg, kort gezegd, veroordeling van OSIB Schiphol tot betaling aan hem van primair een bedrag van € 1.359.666,54 (te weten een bedrag van € 1.289.209,17 vermeerderd met rente) en subsidiair een bedrag van € 623.582,17 (met rente) gevorderd. De curator heeft daarbij, kort gezegd, de primaire vordering hierop gegrond dat OSIB Schiphol ten onrechte een bedrag van € 1.289.209,17 heeft verrekend althans heeft gemeend te kunnen verrekenen met de vordering van Modcon uit hoofde van de oplevering van het hotel bij Schiphol, zodat hij dit bedrag (vermeerderd met rente) nog steeds van OSIB Schiphol te vorderen heeft. Volgens de curator was niet OSIB Schiphol maar OSIB Operations rechthebbende op de desbetreffende vordering. De curator heeft de subsidiaire vordering hierop gegrond dat, als OSIB Schiphol wel rechthebbende was op de desbetreffende vordering (van € 1.289.209,17), verrekening van die vordering met de bedoelde vordering van Modcon op OSIB Schiphol krachtens artikel 4 sub f van de vaststellingsovereenkomst slechts tot het (in die overeenkomst in artikel 4 sub e genoemde) bedrag van € 665.627,= heeft kunnen plaatsvinden, zodat voor Modcon een vordering van € 623.582,17 (bestaande uit het in artikel 1 sub c van diezelfde overeenkomst genoemde bedrag van € 393.582,17 en het in artikel 2 daarvan genoemde bedrag van € 230.000,=) op OSIB Schiphol resteert. OSIB Schiphol heeft tegen een en ander verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de primaire vordering overwogen, kort gezegd, dat OSIB Schiphol, en niet OSIB Operations, ten tijde van de door de curator gewraakte verrekening rechthebbende was op de vordering jegens Modcon ten bedrage van € 1.289.209,17, dat de (onder 3.1 sub (viii) bedoelde) e-mail van OSIB Schiphol van 6 juni 2008 een verrekeningsverklaring bevatte die blijkens de (onder 3.1 sub (x) bedoelde) e-mail van de kant van Modcon van 17 juni 2008 ook aldus door Modcon is opgevat, dat uit laatstgenoemde e-mail in het geheel niet blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat de bedoelde verrekening slechts kon plaatsvinden onder voorwaarde van aanvullende financiering van Rabobank en dat ook de stelling van Modcon dat de desbetreffende vordering van OSIB Schiphol niet opeisbaar was, niet kan slagen. Vervolgens heeft de rechtbank ten aanzien van de subsidiaire vordering overwogen dat deze vordering – die volgens de rechtbank is gegrond op artikel 8.4 van de fabrieksovereenkomst – evenmin voor toewijzing in aanmerking komt, omdat, kort gezegd, voor toewijzing ervan nodig is dat komt vast te staan dat de fabriek daadwerkelijk is geliquideerd en dat enkel een voornemen daartoe – waarvan hier sprake was – derhalve onvoldoende is. Op grond van een en ander heeft de rechtbank geconcludeerd dat de vordering van de curator moet worden afgewezen en dat de curator moet worden veroordeeld in de proceskosten.
3.4.
De grieven van de curator strekken ertoe de beslissing van de rechtbank en de gronden die daartoe zijn gebezigd, nagenoeg geheel aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Zij zullen, omdat zij nauw met elkaar samenhangen, zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld.
3.5.
De hoofdvraag die partijen verdeeld houdt, is of OSIB Schiphol (in juni 2008) jegens Modcon het recht had tot verrekening van het bedrag van € 1.289.209,17 met de vordering van Modcon uit hoofde van de oplevering van het hotel bij Schiphol zoals vervat in een factuur die Modcon in verband met die oplevering aan OSIB Schiphol had gestuurd op 10 juni 2008 (verder: de Schiphol-factuur). Die hoofdvraag valt, gelet op de stellingen van partijen over en weer, in drie deelvragen uiteen, te weten of OSIB Schiphol op dat moment een opeisbare vordering voor dat bedrag had op Modcon, of – als dit het geval was – het recht tot verrekening op dat moment al dan niet een (slechts) voorwaardelijk karakter had en of – als dit niet het geval was – verrekening voor het volledige bedrag mogelijk was.
3.6.
Het hof overweegt dat OSIB Schiphol een (opeisbare) vordering op Modcon heeft verkregen omdat Modcon de drie (onder 3.2 genoemde) bedragen van respectievelijk € 393.582,17, € 230.000,= en € 665.627,= (tezamen een bedrag van € 1.289.209,17), waarop zij krachtens de vaststellingsovereenkomst onder meer aanspraak kon maken (verder: de nieuwe leningen), van OSIB Schiphol ter leen heeft ontvangen door deze, met instemming van OSIB Schiphol, in te houden op de afbetaling aan OSIB Schiphol van de leningen die Modcon onder de diverse brugfinancieringsovereenkomsten en de nadere overeenkomst van OSIB Schiphol had verkregen en op 13 december 2007 een totaalbedrag van € 11.083.106,18 vertegenwoordigden (verder: de oude leningen).
3.7.
Voor zover de curator in dit verband heeft aangevoerd dat niet alle oude leningen door Modcon jegens OSIB Schiphol waren aangegaan en dus niet uitsluitend OSIB Schiphol haar crediteur was, verwerpt het hof dit betoog. Uit de inhoud van de nadere overeenkomst, in het bijzonder uit artikel 1.4 daarvan, blijkt immers expliciet dat het OSIB Schiphol is geweest die, in afwachting van de door Modcon te verkrijgen bankfinanciering, de financiering op zich heeft genomen door het verstrekken van een aantal (overbruggings)leningen aan Modcon. Weliswaar blijkt uit artikel 1.5 van de nadere overeenkomst dat de Achtergestelde Lening is verstrekt door OSIB Operations, maar uit artikel 3.1 van diezelfde overeenkomst blijkt eveneens dat OSIB Operations alle rechten en vorderingen uit hoofde van onder meer die lening aan OSIB Schiphol heeft overgedragen en OSIB Schiphol die overdracht heeft aanvaard, zodat OSIB Schiphol crediteur was van alle oude leningen en Modcon verplicht was deze uitsluitend aan OSIB Schiphol af te lossen. Dit betekent dat als gevolg van het onder 3.6 genoemde rechtsfeit ook ter zake van de nieuwe leningen uitsluitend OSIB Schiphol een vordering op Modcon heeft verkregen ten bedrage van € 1.289.209,17. Uit het voorgaande volgt dat
grief 1en
grief 2falen.
grief 1en
grief 2falen.
3.8.
Voor zover de curator heeft gesteld dat de vordering van OSIB Schiphol met betrekking tot de nieuwe leningen niet opeisbaar was ten tijde van de gewraakte verrekening, kan het hof de curator evenmin in dit betoog volgen. In de eerste plaats geldt dat de vaststellingsovereenkomst geen enkele (concrete) bepaling bevat omtrent de opeisbaarheid van de nieuwe leningen, zodat de hoofdregel van artikel 6:38 BW te dezen van toepassing is. In de tweede plaats geldt dat Modcon de nieuwe leningen veel eerder heeft verkregen van OSIB Schiphol dan in die overeenkomst was voorzien door deze, met instemming van OSIB Schiphol, in te houden op de afbetaling aan OSIB Schiphol van de oude leningen. De curator heeft niet gesteld dat daarbij wel enigerlei afspraak tussen partijen is gemaakt omtrent de opeisbaarheid ervan. In de derde plaats geldt dat partijen, naar hierna (onder 3.10-3.12) zal worden overwogen, ook afspraken hebben gemaakt omtrent de verrekening, waarbij aan de opeisbaarheid van de nieuwe leningen evenmin beperkingen zijn gesteld. Ook
grief 6is tevergeefs voorgesteld.
grief 6is tevergeefs voorgesteld.
3.9.
Nu uit het voorgaande volgt dat OSIB Schiphol op het moment van (beoogde) verrekening een opeisbare vordering van € 1.289.209,17 had op Modcon, dient de vraag te worden beantwoord of het recht tot verrekening van OSIB Schiphol op dat moment al dan niet een (slechts) voorwaardelijk karakter had. Volgens de curator is dit om tweeërlei reden het geval geweest. Allereerst bepaalt, aldus de curator, artikel 15 van de vaststellingsovereenkomst dat de feitelijke aflossing en betalingen over en weer zoals in deze overeenkomst neergelegd, in overleg tussen partijen bij wege van verrekening kunnen worden voldaan, maar heeft de gewraakte verrekening niet in onderling overleg plaatsgevonden. Voorts is, aldus de curator, het recht op verrekening op grond van diezelfde bepaling onderworpen aan goedkeuring door Rabobank, maar heeft Rabobank die goedkeuring niet verleend. Het hof kan de curator niet in dit betoog volgen.
3.10.
Uit de in de (onder 3.1 sub (viii) en 3.1 sub (x) genoemde) e-mails van respectievelijk 6 juni 2008 en17 juni 2008 vervatte verklaringen van enerzijds OSIB Schiphol aan Modcon en anderzijds Modcon aan OSIB Schiphol kan redelijkerwijs niet anders worden afgeleid en kan dus door partijen over en weer redelijkerwijs niet anders zijn begrepen dan dat op dat moment tussen partijen nadere afspraken zijn gemaakt met betrekking tot een mogelijke verrekening door OSIB Schiphol van het bedrag van € 1.289.209,17 met de Schiphol-factuur van Modcon. Voor de vraag hoe de tussen partijen gemaakte afspraken moeten worden uitgelegd, komt het aan op de zin die OSIB Schiphol en Modcon in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen zij behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet alleen dient plaats te vinden op grond van de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht echter is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. Hiervan uitgaande overweegt het hof als volgt.
3.11.
In de e-mail van 6 juni 2008 informeert OSIB Schiphol Modcon “over hoe de afrekening zal gaan plaatsvinden”, en wordt in heldere bewoordingen vervolgens gesteld, voor zover thans relevant, dat “de 3 leningen (…) [zullen] worden verrekend met de betaling van de aanneem voor Schiphol”. Nu het hier om twee commerciële partijen gaat in een volstrekt zakelijke transactie en om relatief eenvoudige bewoordingen, kunnen deze bewoordingen door partijen, in elk geval ook door Modcon, niet anders zijn begrepen dan dat daarmee werd bedoeld dat OSIB Schiphol te kennen gaf dat zij haar vordering ten bedrage van € 1.289.209,17 zou gaan verrekenen met de Schiphol-factuur. De reactie van Modcon zoals vervat in haar e-mail aan OSIB Schiphol van 17 juni 2008 bevestigt dat Modcon deze voorgenomen handelwijze van OSIB Schiphol ook daadwerkelijk zo heeft begrepen, dat zij dit voornemen van OSIB Schiphol met Rabobank heeft besproken en dat partijen hieromtrent kennelijk al een dag eerder afspraken hebben gemaakt. Modcon laat daarbij onder meer weten dat “Rabo [in]stemt (…) met het in mindering brengen van het bedrag van de uitstaande leningen (totaal € 1,289,209.17) op de betaling van project Schiphol vooruitlopend op definitieve goedkeuring van aanvullende leningen van Rabo aan Modcon voor ditzelfde bedrag”. Deze mededeling hebben partijen, en met name OSIB Schiphol, redelijkerwijs niet anders kunnen begrijpen dan dat zowel Modcon (impliciet) als Rabobank (expliciet) met deze door OSIB Schiphol voorgestelde wijze van afdoening van de afrekening, dat wil zeggen met verrekening, instemde. Dit betekent dat OSIB Schiphol na deze e-mail van 17 juni 2008 ervan heeft mogen uitgaan dat het voorbehoud van goedkeuring door Rabobank als vervat in artikel 15 van de vaststellingsovereenkomst – wat er zij van de vraag of Rabobank deze heeft verleend – niet meer gold en dus was vervallen, zodat Modcon op het eventuele ontbreken daarvan thans jegens OSIB Schiphol ook geen beroep meer kan doen. De gehanteerde bewoordingen, waaraan het hof om de genoemde redenen grote betekenis toekent, geven er voorts geen blijk van dat die instemming van zowel Modcon als Rabobank aan enigerlei voorwaarde werd gekoppeld, omdat niet wordt geformuleerd dat die instemming wordt verleend ‘onder voorwaarde van definitieve goedkeuring (…)’ maar voor de formulering wordt gekozen dat die instemming wordt verleend “vooruitlopend op definitieve goedkeuring (…)”, welke laatste formulering in het geheel geen voorwaardelijk karakter heeft.
3.12.
Uit het voorgaande volgt allereerst dat is voldaan aan het in artikel 15 van de vaststellingsovereenkomst bepaalde – te weten, kort gezegd, dat onderling overleg is vereist in het kader van een beoogde verrekening –, nu uit de bedoelde e-mails van 6 juni 2008 en 17 juni 2008 blijkt dat partijen tot afspraken op dat punt zijn gekomen. Het voorgaande brengt voorts mee dat Modcon zich er jegens OSIB Schiphol niet (meer) op kan beroepen dat Rabobank geen goedkeuring heeft verleend. Een en ander leidt tot de slotsom dat het recht tot verrekening van OSIB Schiphol ten tijde van verrekening een onvoorwaardelijk karakter had. Dit betekent dat
grief 3,
grief 4,
grief 5aen
grief 5 beveneens moeten worden verworpen.
grief 3,
grief 4,
grief 5aen
grief 5 beveneens moeten worden verworpen.
3.13.
Nu uit het voorgaande volgt dat OSIB Schiphol op het moment van (beoogde) verrekening een opeisbare vordering van € 1.289.209,17 had op Modcon en het recht tot verrekening van OSIB Schiphol op dat moment een onvoorwaardelijk karakter had, dient de vraag te worden beantwoord of verrekening voor het volledige bedrag mogelijk was. In het kader van zijn subsidiaire vordering heeft de curator hieromtrent betoogd dat, als OSIB Schiphol wel rechthebbende was op de desbetreffende vordering (van € 1.289.209,17), verrekening van die vordering met de bedoelde vordering van Modcon op OSIB Schiphol krachtens artikel 4 sub f van de vaststellingsovereenkomst slechts tot het (in die overeenkomst in artikel 4 sub e genoemde) bedrag van € 665.627,= heeft kunnen plaatsvinden, zodat voor Modcon een vordering van € 623.582,17 (bestaande uit het in artikel 1 sub c van diezelfde overeenkomst genoemde bedrag van € 393.582,17 en het in artikel 2 daarvan genoemde bedrag van € 230.000,=) op OSIB Schiphol resteert. In de toelichting op zijn hierop betrekking hebbende (zevende) grief heeft de curator benadrukt dat hij zijn vordering op dit punt, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet baseert op artikel 8.4 van de fabrieksovereenkomst maar op artikel 4 sub f van de vaststellingsovereenkomst.
3.14.
Tegen deze subsidiaire vordering heeft OSIB Schiphol een drietal verweren gevoerd. Voor de beoordeling van die verweren is van groot belang of
ten tijde vande (beoogde) verrekening al dan niet was voldaan aan het bepaalde in artikel 4 sub f van de vaststellingsovereenkomst, te weten dat Hotel Schiphol en Hotel Beethoven waren opgeleverd en nadien was besloten de verdere uitrol van het OSIB-hotelconcept te staken. Was dit het geval, dan was ten tijde van die verrekening de lening immers voor een bedrag van € 623.582,17 vervallen, kon OSIB Schiphol voor dit bedrag derhalve niet meer verrekenen en stond de vordering van Modcon uit hoofde van de Schiphol-factuur dus nog voor dit bedrag open, zodat zij dit bedrag thans van OSIB Schiphol mag vorderen. Was dit niet het geval, dan mocht OSIB Schiphol voor het volledige bedrag verrekenen en zijn de desbetreffende vorderingen over en weer voor het volledige bedrag tenietgegaan, zodat voor Modcon op een later moment geen vordering (voor een bedrag van € 623.582,17) op OSIB Schiphol meer kon bestaan of ontstaan. Het hof is van oordeel dat in het geheel niet is komen vast te staan dat ten tijde van de (beoogde) verrekening was voldaan aan het bepaalde in artikel 4 sub f van de vaststellingsovereenkomst, te weten dat Hotel Schiphol en Hotel Beethoven waren opgeleverd en nadien was besloten de verdere uitrol van het OSIB-hotelconcept te staken. Modcon, op wie te dezer zake de stelplicht en bewijslast rustte, heeft, in het licht van de bij wege van verweer uitvoerig en concreet onderbouwde stellingen van de kant van OSIB Schiphol op dit punt, haar stellingen onvoldoende concreet onderbouwd en toegelicht. Ook
grief 7kan dus niet slagen.
ten tijde vande (beoogde) verrekening al dan niet was voldaan aan het bepaalde in artikel 4 sub f van de vaststellingsovereenkomst, te weten dat Hotel Schiphol en Hotel Beethoven waren opgeleverd en nadien was besloten de verdere uitrol van het OSIB-hotelconcept te staken. Was dit het geval, dan was ten tijde van die verrekening de lening immers voor een bedrag van € 623.582,17 vervallen, kon OSIB Schiphol voor dit bedrag derhalve niet meer verrekenen en stond de vordering van Modcon uit hoofde van de Schiphol-factuur dus nog voor dit bedrag open, zodat zij dit bedrag thans van OSIB Schiphol mag vorderen. Was dit niet het geval, dan mocht OSIB Schiphol voor het volledige bedrag verrekenen en zijn de desbetreffende vorderingen over en weer voor het volledige bedrag tenietgegaan, zodat voor Modcon op een later moment geen vordering (voor een bedrag van € 623.582,17) op OSIB Schiphol meer kon bestaan of ontstaan. Het hof is van oordeel dat in het geheel niet is komen vast te staan dat ten tijde van de (beoogde) verrekening was voldaan aan het bepaalde in artikel 4 sub f van de vaststellingsovereenkomst, te weten dat Hotel Schiphol en Hotel Beethoven waren opgeleverd en nadien was besloten de verdere uitrol van het OSIB-hotelconcept te staken. Modcon, op wie te dezer zake de stelplicht en bewijslast rustte, heeft, in het licht van de bij wege van verweer uitvoerig en concreet onderbouwde stellingen van de kant van OSIB Schiphol op dit punt, haar stellingen onvoldoende concreet onderbouwd en toegelicht. Ook
grief 7kan dus niet slagen.
3.15.
Aan de bewijsaanbiedingen van de curator wordt deels (de bewijsaanbiedingen in de memorie van grieven onder 3.34, 4.10 en 4.96) voorbijgegaan, omdat hij zijn stellingen op die punten, gelet op het door OSIB Schiphol ter zake gevoerde verweer, onvoldoende heeft onderbouwd. Voor het overige heeft de curator geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven moeten leiden, zodat zijn overige bewijsaanbiedingen (memorie van grieven onder 3.5, 3.14, 3.30 en 3.33) als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
3.16.
Uit het voorgaande volgt de conclusie dat de grieven – inclusief
grief 8, die zelfstandige betekenis mist – falen en dat de overige stellingen en weren van partijen geen bespreking meer behoeven.
grief 8, die zelfstandige betekenis mist – falen en dat de overige stellingen en weren van partijen geen bespreking meer behoeven.
3.17.
De slotsom luidt dat het appel faalt en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Uitsluitend de curator – en niet, zoals OSIB Schiphol heeft gevorderd, mede Rabobank en Snelbouw, die immers geen procespartij zijn – zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep, inclusief de nakosten, met wettelijke rente.
4.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de curator in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van OSIB Schiphol gevallen, op € 4.713,= voor verschotten, op € 13.740,= voor salaris advocaat en op € 131,= voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan deze veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente over de gedingkosten indien deze niet binnen die termijn worden voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, L.A.J. Dun en M.J. Schaepman-de Bruijne, en is in het openbaar uitgesproken op 12 april 2016 door de rolraadsheer.