Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 200.172.378/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland 3276740/CV EXPL 14-4263
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 juni 2016
inzake
STICHTING ERJEEBEE XXIV,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. T.H.G. Steenmetser te Amsterdam,
tegen
1.COLTEX B.V.,
2.
SUPERSTAR HUUR B.V.,
SUPERSTAR HUUR B.V.,
beide gevestigd te Heerhugowaard,
geïntimeerden,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Erjeebee, Coltex en Superstar Huur genoemd. Coltex en Superstar Huur worden hierna gezamenlijk als Coltex c.s. aangeduid.
Erjeebee is bij dagvaarding van 29 mei 2015 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter), van 8 oktober 2014 en 22 april 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Erjeebee als eiseres en Coltex c.s. als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Erjeebee heeft na wijziging van eis geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van 22 april 2015 zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – (i) de huurovereenkomst tussen Erjeebee en Superstar Huur zal wijzigen, waarbij in de huurovereenkomst als verplichting voor Superstar Huur wordt opgenomen dat deze een bankgarantie dient te verstrekken aan Erjeebee van een Nederlandse bankinstelling, conform het ROZ-model, ter grootte van € 62.342,90 en (ii) Coltex c.s. zal veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest voormelde bankgarantie te verstrekken, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per dag of gedeelte daarvan dat Coltex c.s. hieraan geen uitvoering geven, met veroordeling van Coltex c.s. in de kosten van het geding in beide instanties met rente.
Coltex c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis van 22 april 2015, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Erjeebee in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 22 april 2015 onder 2 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
( i) Erbeejee is een belegger in vastgoed.
(ii) Coltex en alle aan haar gelieerde vennootschappen zijn onderdeel van een kleding- en modeconcern. Dit concern exploiteert verschillende modeketens waaronder Steps, Superstar, Didi en Forecast.
(iii) Erbeejee is op 27 september 1984 met (de rechtsvoorganger van) Coltex een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot de winkelruimte aan de [adres] . De huurovereenkomst is inmiddels herhaaldelijk verlengd. Erbeejee en Coltex kwamen daarbij overeen dat het gehuurde door of vanwege Coltex uitsluitend zal worden bestemd om te worden gebruikt als detailhandel voor de verkoop van mode, schoenen en accessoires conform de Superstar Formule. De huurovereenkomst loop thans tot en met 31 december 2016.
(iv) Coltex heeft op 20 november 2013 een voorstel tot (af)splitsing opgesteld en ter inzage gelegd bij de Kamer van Koophandel. Op 22 november 2013 heeft Coltex het voorstel tot (af)splitsing gepubliceerd in het landelijke dagblad Trouw.
( v) Coltex is bij notariële akte van 24 december 2013 gesplitst. Coltex zelf is blijven voortbestaan en is afgesplitst in zeven (nieuw opgerichte) vennootschappen, waaronder Superstar Huur. Aan het hoofd van de organisatie staat nu Coltex Retail Group B.V.
(vi) Als gevolg van deze splitsing is de huurovereenkomst onder algemene titel overgegaan op Superstar Huur.
3.Beoordeling
3.1.
Erjeebee heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij als gevolg van de splitsing in een nadeliger positie is geraakt, zodat de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand behoort te blijven (art. 2:334r BW).
3.2.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 22 april 2015 vooropgesteld dat terughoudend toepassing dient te worden gegeven aan artikel 2:334r BW (rov. 4.4). De splitsingsregeling is bewust zo ingericht dat deze geen medewerking van de verhuurder behoeft en dat ook overigens het belang van de splitsende vennootschap voorgaat, waarbij ondernemers niet belemmerd mogen worden in de organisatie van hun onderneming (rov. 4.7). De stelling dat de nieuwe huurster de beleggingswaarde van het gehuurde doet dalen wordt gepasseerd. Deze beleggingswaarde is van veel omstandigheden afhankelijk en niet enkel van een wijziging van de huurder. De huurovereenkomst kan op deze grond ook niet worden gewijzigd, terwijl de beleggingswaarde geen belang is dat met de huurovereenkomst wordt gediend (rov. 4.8). Erjeebee heeft haar vordering onvoldoende onderbouwd zodat deze wordt afgewezen (rov. 4.9).
3.3.
Met haar hoger beroep beoogt Erjeebee dat haar (gewijzigde) eis onder toepassing van artikel 2:344r BW alsnog zal worden toegewezen.
3.4.
Coltex c.s. hebben aangevoerd dat de vorderingen reeds moeten worden afgewezen op de grond dat het in wezen gaat om een vordering op grond van artikel 2:334k BW. Ingevolge deze bepaling kan iedere schuldeiser verlangen dat zekerheid wordt gesteld, op straffe van gegrondverklaring van een verzet als bedoeld in artikel 2:334l BW. Nu de periode van verzet inmiddels is verstreken, kan niet via de omweg van artikel 2:334r BW alsnog hetzelfde resultaat worden bewerkstelligd, aldus Coltex c.s. Dit verweer faalt. De bevoegdheid van een schuldeiser om gedurende de verzetsperiode zekerheid te verlangen doet niet af aan zijn bevoegdheid om een vordering op grond van artikel 2:334r BW in te stellen. Dat wordt niet anders indien een vordering op grond van artikel 2:334r BW in zoverre gelijkenis vertoont met een beroep op artikel 2:334k BW dat op de voet van artikel 2:334r BW wordt gevorderd dat nadere zekerheid wordt gesteld.
3.5.
Bij de beoordeling van de vordering van Erjeebee stelt het hof het volgende voorop.
3.5.1.
Ingevolge artikel 2:334r BW wijzigt of ontbindt de rechter de overeenkomst indien deze ten gevolg van de splitsing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand behoort te blijven. Deze bepaling gaat indirect terug op (thans) artikel 6:258 BW (vgl. Kamerstukken II, 1995–1996, 24 702, nr. 3, p. 17 in verbinding met Kamerstukken II, 1981, 16 453, nr. 5, p. 10). Een vordering op grond van artikel 2:334r BW laat echter een vordering op grond van artikel 6:258 BW onverlet (vgl. Kamerstukken II, 1996–1997, 24 702, nr. 6, p. 2) en dient dan ook niet te worden beoordeeld aan de hand van dezelfde (terughoudende) maatstaf. Niet van belang is of sprake is van een (ten tijde van het sluiten van de overeenkomst) onvoorziene omstandigheid die noopt tot wijziging van de overeenkomst, maar of een wijziging of ontbinding van de overeenkomst geboden is ten gevolge van de splitsing. Dit brengt in de regel mee dat een beoordeling dient plaats te vinden aan de hand van een vergelijking tussen enerzijds de situatie (kort) voorafgaand aan de splitsing onder de veronderstelling dat geen splitsing zal plaatsvinden en anderzijds de situatie (kort) na de splitsing. Wijzigingen die in deze periode optreden en geen gevolg van de splitsing zijn worden daarbij buiten beschouwing gelaten.
3.5.2.
Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de juridische splitsing een van de instrumenten is die vennootschappen ten dienste staan om de organisatie naar eigen goeddunken in te richten. Deze splitsing bewerkstelligt een overgang van (een deel van) het vermogen onder algemene titel en vereist derhalve niet de medewerking van contractspartners. Deze overgang heeft tot gevolg dat afgesplitste contractuele verhoudingen in beginsel in hun geheel overgaan op de verkrijgende vennootschap en derhalve in beginsel ongewijzigd blijven. Eigen aan vrijwel elke splitsing is bovendien dat de (verhaals-)positie van crediteuren van de splitsende vennootschap wijzigingen ondergaat.
3.5.3.
Het vorenstaande brengt mee dat de enkele omstandigheid dat de verkrijgende vennootschap minder verhaal biedt dan de splitsende vennootschap onvoldoende grondslag biedt voor het oordeel dat een overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand behoort te blijven. Wel kan de mate waarin de verhaalsmogelijkheden als gevolg van de splitsing zijn verminderd worden meegewogen. In dit verband is niet alleen van belang welke activa, maar ook welke passiva op de verkrijgende vennootschap zijn overgegaan. Ook kunnen kasstromen en kasstroomprognoses van belang zijn bij de beoordeling van een vordering op grond van artikel 2:334r BW. Het ligt op de weg van degene die een dergelijke vordering instelt om (bijvoorbeeld aan de hand van het splitsingsvoorstel) voldoende concrete en zwaarwegende feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen die meebrengen dat dat een wijziging of ontbinding van de overeenkomst geboden is.
3.5.4.
De artikelen 6:159 en 7:307 BW spelen in het kader van de onderhavige vordering geen rol. Die artikelen zien op contractsoverneming onder bijzondere titel, respectievelijk indeplaatsstelling van de huurder. In het geval dat thans ter beoordeling voorligt gaat het om overgang onder algemene titel die geschiedt zonder dat medewerking van de wederpartij vereist is.
3.6.
Erjeebee c.s. leggen aan hun vordering het volgende ten grondslag. Coltex vormde vóór de splitsing de spil van het concern. Het balanstotaal bedroeg € 17,8 miljoen, waarvan € 5,83 miljoen aan liquide middelen. In Coltex bevonden zich nagenoeg alle huurovereenkomsten van de winkels van de vier modemerken van het concern, alle arbeidsovereenkomsten met werknemers, alle intellectuele eigendomsrechten en alle ICT eigendommen. Coltex bood derhalve veel meer verhaal dan Superstar Huur met een jaarlijkse huurlast van circa € 7,16 miljoen, slechts € 2,46 miljoen aan activa en € 809.704,= aan liquide middelen. Deze zijn nauwelijks voldoende om anderhalve maand van de totale huurverplichtingen te voldoen. Aangezien Coltex onmisbaar voor het concern was, had Erjeebee met haar een betrouwbare huurder. Met de splitsing is het eenvoudiger geworden om losse onderdelen zoals Superstar te staken. Deze scenario’s hebben zich al voltrokken bij Steps en Forecast. Na de splitsing is bovendien de bestaande (door Coltex Retail Group afgegeven) verklaring als bedoeld in art. 2:403 BW ingetrokken. Ook is een verklaring in de zin van artikel 2:404 lid 3 gedeponeerd, waardoor ook de overblijvende aansprakelijkheid van Coltex Retail Group is komen te vervallen. Superstar Huur heeft als huurder een minder goede reputatie dan Coltex vóór de splitsing, hetgeen een negatief gevolg heeft op de beleggingswaarde.
3.6.1.
Naar aanleiding van dit betoog, dat door Coltex c.s. gemotiveerd is bestreden, overweegt het hof als volgt. Uit de omstandigheid dat Coltex vóór de splitsing beschikte over meer activa (waaronder liquide middelen) dan Superstar Huur na de splitsing volgt niet dat Erjeebee als gevolg van de splitsing is of dreigt te worden benadeeld. Erjeebee heeft bijvoorbeeld niets gesteld over de verplichtingen en andere passiva van Coltex. In dit verband acht het hof van gewicht dat Coltex c.s. als verweer hebben aangevoerd dat het concern vóór de splitsing in zwaar weer verkeerde en dat een mogelijk faillissement van een van de modeketens zou kunnen leiden tot een ‘sneeuwbal-faillissement’. Coltex c.s. hebben onder meer een beroep gedaan op een in eerste aanleg gegeven toelichting door de CFO, volgens wie de totale huurlast van iedere divisie zodanig groot was dat deze niet door de rest van het concern zou kunnen worden opgevangen. Vanaf 2010 leed het concern verlies, terwijl sinds 2012 geen van de afzonderlijke divisies nog een positief resultaat had geboekt. Coltex c.s. hebben aangevoerd dat de splitsing juist ertoe strekte het ‘besmettingsgevaar’ tussen de verschillende divisies te beperken. Mede dankzij de splitsing konden andere divisies worden verkocht, hetgeen mogelijkerwijs de risico’s voor Erjeebee heeft beperkt. Gelet op het vorenstaande kan op basis van de omstandigheid dat Superstar Huur over minder activa (waaronder liquide middelen) beschikt dan Coltex vóór de splitsing niet worden geoordeeld dat de (verhaals)positie van Erjeebee als gevolg van de splitsing zodanig is verslechterd dat een wijziging van de overeenkomst geboden is. Erjeebee heeft haar vordering in zoverre onvoldoende onderbouwd.
3.6.2.
Uit het door Erjeebee gestelde volgt niet dat de intrekking van de 403-verklaring kan worden aangemerkt als gevolg van de splitsing. Een 403-verklaring kan op elk moment worden ingetrokken. De splitsing zelf heeft de intrekking ook niet automatisch tot gevolg gehad; deze berust op een afzonderlijke beslissing.
De deponering van een verklaring als bedoeld in artikel 2:404 lid 3 BW meer dan een jaar na de splitsing is evenmin een gevolg van de splitsing. De huurovereenkomst kan daarom ook niet op grond van deze omstandigheden met een beroep op artikel 2:334r BW worden gewijzigd.
3.6.3.
De stelling dat Superstar Huur een slechtere reputatie heeft dan Coltex vóór de splitsing, met gevolg dat de beleggingswaarde is gedaald, kan toewijzing van de vordering evenmin dragen. Voor zover de beleggingswaarde – die door tal van factoren wordt bepaald – is gewijzigd als gevolg van de splitsing, gaat het hier om een omstandigheid die veeleer een afgeleide is van een eventuele benadeling door Erjeebee dan een omstandigheid waaraan zelfstandige betekenis toekomt. Overigens heeft Erjeebee onvoldoende feitelijk onderbouwd dat en in welke mate de beleggingswaarde is gedaald.
3.6.4.
Ook in onderlinge samenhang beschouwd zijn de door Erjeebee genoemde gronden onvoldoende om te oordelen dat haar verhaalspositie als gevolg van de splitsing is verslechterd, laat staan, zo is verslechterd, dat de huurovereenkomst moet worden gewijzigd. Het is uiteindelijk een speculatieve kwestie of Erjeebee als gevolg van de splitsing is of zal worden benadeeld.
3.7.
Erjeebee heeft derhalve onvoldoende onderbouwd dat de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand behoort te blijven. Voor nadere bewijslevering is geen plaats bij gebreke van voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. De vordering van Erjeebee kan niet worden toegewezen. Bij deze stand van zaken behoeven de afzonderlijke grieven geen verdere bespreking. Het vonnis van 22 april 2015 zal worden bekrachtigd. Erjeebee zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis van 22 april 2015;
veroordeelt Erjeebee in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Coltex c.s. begroot op € 711,= aan verschotten en € 894,= voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, R.J.M. Smit en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2016.