Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.177.390/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 3472094 EA VERZ 14-943
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 januari 2016
(bij vervroeging)
inzake
[appellant],
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. E.L.F. de Meijer te Amsterdam,
tegen
KESS CORPORATION N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.J.A. Wiekart te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Kess genoemd.
[appellant] is bij verzoekschrift met bewijsstukken, ontvangen ter griffie van het hof op 23 september 2015, onder aanvoering van twee grieven in hoger beroep gekomen van de beschikkingen die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer op 26 maart 2015 (de tussenbeschikking) en 24 juni 2015 (de eindbeschikking) heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikkingen zal vernietigen en alsnog [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn inleidend verzoek, met beslissing over de proceskosten.
Op 23 november 2015 is ter griffie van het hof ingekomen een verweerschrift in hoger beroep van Kess, met een bewijsstuk en inhoudende het verzoek [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep, althans de beschikkingen waarvan beroep te bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 5 januari 2016. Bij die gelegenheid hebben namens partijen hun hiervoor genoemde advocaten het woord gevoerd, ieder aan de hand van aantekeningen die zijn overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is (nader) bepaald op heden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in de bestreden tussenbeschikking onder 1.1 tot en met 1.6 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
3.Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
Met ingang van 1 april 2012 heeft [appellant] gehuurd van Kess de bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats] , hierna: het gehuurde. De huurovereenkomst is aangegaan voor twee jaar.
3.1.2
Bovengenoemde huurovereenkomst is vastgelegd in een schriftelijk contract, opgesteld door dan wel namens Kess volgens het ROZ-model (2008) voor huur van winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW. Op de overeenkomst zijn van toepassing verklaard de Algemene Bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel
7:290 BW, eveneens volgens het ROZ-model (2008).
3.1.3
Artikel 3.2 van de overeenkomst bepaalt:
Beëindiging van deze overeenkomst vindt plaats op 31 maart 2014. De overeenkomst zal niet verlengd worden.
3.1.4
Artikel 1 .3 van de overeenkomst bepaalt dat het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als “telecom/internetwinkel”.
3.1.5
[appellant] exploiteert in het gehuurde een bedrijf waarin klanten zowel telefoonkaarten en accessoires van telefoons kunnen kopen, als reparaties kunnen laten verrichten, als (via consoles en cabines) internetverbinding kunnen krijgen en (lange afstand) telefoongesprekken kunnen voeren, terwijl eveneens dranken en andere consumpties worden verkocht.
3.1.6
Tot 1 april 2012 exploiteerde de voorgaande huurder een soortgelijk bedrijf in het gehuurde.
3.1.7
Bij het op artikel 7:230a BW gebaseerde inleidende verzoekschrift van 29 september 2014 heeft [appellant] primair verzocht hem niet ontvankelijk te verklaren, omdat het gehuurde geen bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW is, maar bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, en subsidiair de termijn waarop ontruiming moet plaatsvinden te verlengen tot en met 31 maart 2015. Kess heeft het primaire standpunt en het primaire verzoek van [appellant] bestreden. De kantonrechter heeft bij de bestreden tussenbeschikking [appellant] opgedragen stukken uit zijn administratie over te leggen waaruit blijkt welke activiteiten welk deel van zijn omzet hebben uitgemaakt in 2012 en 2013. Bij de bestreden eindbeschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat uit de overgelegde stukken niet kan worden afgeleid dat het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf in overwegende mate een kleinhandel betreft als bedoeld in artikel 7:290 BW, zodat niet is komen vast te staan dat het gehuurde krachtens de huurovereenkomst van partijen is bestemd voor de uitoefening van een dergelijk bedrijf en het primaire verzoek moet worden afgewezen. De kantonrechter heeft het primaire verzoek afgewezen en het subsidiaire verzoek als onbestreden toegewezen.
3.1.8
Hangende het geding in eerste aanleg heeft [appellant] op 26 februari 2015 een tweede verzoek ingediend als bedoeld in artikel 7:230a BW tot (subsidiair) verlenging van de ontruimingstermijn met een jaar. Dit subsidiaire verzoek is bij beschikking van 31 augustus 2015 toegewezen.
3.2
Het hoger beroep van [appellant] tegen de bestreden tussenbeschikking en eindbeschikking berust op het betoog dat de kantonrechter [appellant] ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in zijn op artikel 7:230a BW gebaseerde verzoek, omdat dat artikel in dit geval niet van toepassing is.
3.3
Kess heeft als meest vérstrekkende verweer aangevoerd dat [appellant] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep, omdat tegen een op artikel 7:230a BW gebaseerde beschikking in beginsel geen hoger beroep openstaat en [appellant] niet heeft gesteld dat zich in dit geval een grond voordoet voor doorbreking van dat appelverbod.
3.4
Dit verweer faalt. Uitgangspunt is dat tegen een beschikking als de onderhavige, gelet op het bepaalde in artikel 7:230a BW, geen hoger beroep kan worden ingesteld. Dit is echter (onder meer) anders indien aan het hoger beroep de stelling ten grondslag ligt dat de rechter buiten het toepassingsbereik van artikel 7:230a BW is getreden. De stelling van [appellant] dat de kantonrechter hem ten onrechte ontvankelijk heeft geoordeeld in zijn op artikel 7:230a BW gebaseerde verzoek, omdat dat artikel hier niet van toepassing is, impliceert dat de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van artikel 7:230a BW is getreden door dat artikel toe te passen en op grond daarvan het subsidiaire verzoek van [appellant] toe te wijzen. [appellant] heeft dus wel degelijk een doorbrekingsgrond gesteld en kan worden ontvangen in zijn hoger beroep.
3.5
Het hof dient te bepalen welk huurregime op de huurovereenkomst van partijen van toepassing is, dat van artikel 7:230a BW of dat van artikel 7:290 BW en volgende. Hiertoe moet worden onderzocht of de gehuurde onroerende zaak, mede in aanmerking genomen de inrichting daarvan en hetgeen partijen omtrent het gebruik voor ogen stond, in overwegende mate wordt gebruikt voor de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in artikel 7:290 BW of voor een ander doel.
3.6
Bij de bepaling van het huurregime is het feit dat partijen bij het vastleggen van de overeenkomst gebruik hebben gemaakt van een contract en de algemene bepalingen volgens het ROZ-model voor winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, op zichzelf niet doorslaggevend, evenmin als het gebruik van de term “winkel” in de contractuele bestemming. Terecht heeft de kantonrechter overwogen dat allereerst zal moeten worden vastgesteld welk gebruik [appellant] feitelijk van het gehuurde maakt alsmede of dat in overwegende mate gebruik is als 7:290 BW-bedrijfsruimte of overwegend ander gebruik. In dit verband is slechts van belang gebruik dat voldoet aan de overeengekomen bestemming.
3.7
Uit de in het geding gebrachte foto’s blijkt dat de gehuurde ruimte is ingericht met een toonbank, een vitrine, een zitbank, een koelkast met drankjes, een diepvries met ijsjes en voor het overige met tafels om aan te telefoneren en te internetten, met de daarbij behorende stoelen. Laatstgenoemde tafels en stoelen en de zitbank, die is bedoeld voor klanten die wachten op hun beurt aan de telefoon of de computer, domineren de ruimte en daarmee komt het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf op de bezoeker in hoofdzaak over als een plaats waar men kan telefoneren en internetten, desgewenst onder het genot van een drankje of een ijsje.
3.8
[appellant] heeft echter gesteld dat hij zijn omzet voor het overgrote deel haalt uit de verkoop van telefoonkaarten, die achter de toonbank liggen. Uit de door hem overgelegde maandstaten over de periode van april 2012 tot en met december 2013 blijkt van een omzet uit telefoonkaarten van rond € 3.500,= per maand tot en met april 2013 en aanzienlijk hogere bedragen (tot € 24.103,10 per maand) in de maanden daarna. De enorme en abrupte stijging van deze omzetten vanaf mei 2013 is onverklaard gebleven. Kess heeft de juistheid van de door [appellant] overgelegde omzetcijfers betwist.
3.9
De door [appellant] zelf opgestelde maandstaten zijn niet gestaafd met objectievere stukken zoals jaarstukken of aangiften of aanslagen voor de inkomstenbelasting. Integendeel, het door [appellant] overgelegde jaarverslag over 2013 rept van een jaaromzet uit telefoonkaarten van € 41.743,80, hetgeen aanzienlijk minder is (gemiddeld € 3.478,65 per maand) dan uit de maandstaten blijkt. Ook het jaarverslag over 2012 vermeldt een aanzienlijk lagere omzet uit telefoonkaarten (gemiddeld € 1.609,08 per maand gerekend over de negen maanden vanaf de opening) dan uit de maandstaten voortvloeit. In de overgelegde “Samenvatting verkoop 2012” zijn voor de desbetreffende omzet zowel de uit de maandstaten blijkende cijfers vermeld, als bedragen die de helft daarvan zijn, zonder dat daarvoor een verklaring is gegeven. Uit de overgelegde aangiften voor de omzetbelasting kan met betrekking tot de omzet uit telefoonkaarten niets worden afgeleid, omdat de verkoop van telefoonkaarten niet met btw is belast. De overgelegde inkoopfacturen over de maanden april 2012 tot en met december 2013, ten bedrage van gemiddeld ongeveer € 3.200,= per maand, zijn niet vergezeld van betalingsbewijzen. Voorts roept het vragen op dat in het jaarverslag over 2012 de huisvestingslasten onjuist zijn vermeld. Bovendien heeft [appellant] wel gesteld dat hij in de winkel ook sigaretten verkoopt, maar is hierover niets terug te vinden in de jaarverslagen 2012 en 2013. Het hof acht al met al, evenals de kantonrechter, het overgelegde cijfermateriaal geen betrouwbare basis voor de conclusie dat [appellant] , zoals hij stelt, het overgrote deel van zijn omzet haalt uit de verkoop van telefoonkaarten. In hoger beroep heeft [appellant] niet aangeboden zijn stellingen over de doorslaggevende betekenis van de verkoop van telefoonkaarten nader met bewijsstukken te schragen of anderszins te bewijzen. Het hof gaat daarom aan die stellingen als onbewezen voorbij.
3.11
De in de jaarverslagen genoemde bedragen aan omzet uit reparaties en verkoop van accessoires zijn niet met nadere stukken geadstrueerd; zij blijken zelfs niet uit de overgelegde maandstaten. Daarin staan wel cijfers met betrekking tot de verkoop van etenswaren, maar de inkomsten daaruit zijn, zoals [appellant] zelf ook te kennen heeft gegeven, marginaal. Het hof beschouwt die verkoop van etenswaren als dienstbaar en ondergeschikt aan de terbeschikkingstelling van telefoon en internet.
3.12
Onder 3.7 werd geoordeeld dat het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf in hoofdzaak overkomt als een plaats waar met kan telefoneren en internetten. Hetgeen hiervoor omtrent de overige bedrijfsvoering is komen vast te staan doet aan die indruk niet af.
3.13
Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat een zaak waar de klant kan telefoneren en internetten niet is te beschouwen als kleinhandelsbedrijf en ook niet als een van de andere bedrijven die zijn genoemd in artikel 7:290 BW. Het enkele feit dat, volgens [appellant] , zijn bedrijf plaatsgebonden is, is daarvoor onvoldoende.
3.14
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] het gehuurde in overwegende mate voor een ander doel dan als 7:290 BW-bedrijfsruimte in gebruik heeft. Dat gebruik is ook in overeenstemming met de door partijen overeengekomen bestemming van telecom/internetwinkel. Op de huurovereenkomst van partijen is daarom op grond van de wet het bepaalde in artikel 7:230a BW van toepassing. Onder die omstandigheden heeft [appellant] uit het enkele feit dat voor het contract en de algemene bepalingen gebruik is gemaakt van ROZ-modellen voor 7:290 BW-bedrijfsruimte, niet mogen begrijpen dat Kess beoogde vrijwillig de bepalingen van artikel 7:290 BW en verder op de overeenkomst van toepassing te verklaren.
3.15
De slotsom is dan dat de kantonrechter terecht artikel 7:230a BW op de huurovereenkomst van toepassing heeft geoordeeld. De tegen dat oordeel gerichte grieven falen. De bestreden beschikkingen zullen worden bekrachtigd.
Als de in het ongelijk gestelde partij dient [appellant] de kosten van het hoger beroep te dragen.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beslissing;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Kess gevallen, op € 711,= aan verschotten en € 1.788,= aan salaris.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, J.C. Toorman en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2016.