Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummers : 200.166.164/01 NOT en 200.166.179/01 NOT
nummer eerste aanleg : 14-25
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 26 januari 2016
inzake 200.166.164/01 NOT:
[naam] ,
notaris te [plaats] ,
appellant,
gemachtigden: mrs. W.F. Hendriksen en S. Kamerbeek, advocaten te Amsterdam,
tegen
1. [naam] ,
wonend te [plaats] ,
2. [naam] ,
wonend te [plaats] ,
3. [naam] ,
wonend te [plaats] , wettelijk vertegenwoordigd door [naam] ,
geïntimeerden,
gemachtigde: mr. D.A. IJpelaar, advocaat te Wassenaar,
en inzake 200.166.179/01 NOT:
1. [naam] ,
wonend te [plaats] ,
2. [naam] ,
wonend te [plaats] ,
3. [naam] ,
wonend te [plaats] , wettelijk vertegenwoordigd door [naam] ,
appellanten,
gemachtigde: mr. D.A. IJpelaar, advocaat te Wassenaar,
tegen
[naam] ,
notaris te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigden: mrs. W.F. Hendriksen en S. Kamerbeek, advocaten te Amsterdam.
1.De gedingen in hoger beroep
1.1.
In de zaak met nummer 200.166.164/01 NOT heeft appellant (hierna: de notaris) op
10 maart 2015 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 11 februari 2015 (ECLI:NL:TNORDHA:2015:5). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerden (hierna afzonderlijk: klager sub 1, klaagster sub 2 en klager sub 3 en tezamen: klagers) gegrond verklaard en aan de notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd
.
.
1.2.
In de zaak met zaaknummer 200.166.179/01 NOT hebben klagers bij een op 11 maart 2015 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met bijlage - eveneens hoger beroep ingesteld tegen voormelde beslissing van de kamer.
1.3.
Van klagers is op 10 april 2015 een aanvullend beroepschrift ontvangen.
1.4.
Op 28 april 2015 is van de notaris een aanvullend beroepschrift ontvangen.
1.5.
Van de notaris is op 11 mei 2015 een verweerschrift ontvangen.
1.6.
Klagers hebben op 28 mei 2015 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.7.
Op 14 oktober 2015 heeft de notaris twee aanvullende producties ingediend.
1.8.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 november 2015. Klagers zijn niet verschenen. De notaris, vergezeld van zijn gemachtigden, en de gemachtigde van klagers zijn verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; mr. Hendriksen en de gemachtigde van klagers aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. De notaris heeft tegen de vaststelling van die feiten op het punt van het bestaan van een aanbiedingsverplichting van de aandeelhouders van [naam] B.V. (hierna: [A] ) bezwaar gemaakt. Het hof zal hiermee (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden.
3.2.
Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Klagers zijn de kinderen van [naam] (verder: [B] ).
3.2.2.
In 2006 heeft [B] samen met [naam] (verder: [C] ) de investeringsmaatschappij [naam] B.V. (hierna: [D] ) opgericht.
3.2.3.
Vervolgens heeft [C] , indirect enig aandeelhouder en bestuurder van [A] , een bedrag van bijna [bedrag] geïnvesteerd in Stichting [naam] te [plaats] (verder: Stichting [E] ). [B] was sinds 23 oktober 2006 voorzitter van de Raad van Bestuur van Stichting [E] .
3.2.4.
Bij akte van 1 juni 2007, verleden door een waarnemer van mr. [naam] , notaris te [plaats] , is Stichting [E] omgezet in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna: [F] ), waarbij alle aandelen in handen kwamen van [D] .
Schematisch gezien zagen de aandeelhoudersverhoudingen op dat moment als volgt eruit.
(…)
3.2.5.
In juli 2008 heeft de notaris op verzoek van [F] geadviseerd over de governance van het ziekenhuis, in het bijzonder in het licht van de Wet toelating zorginstellingen (WTZi) en de Zorgbrede Governancecode.
3.2.6.
Medio 2009 is de notaris verzocht om een akte van partiële statutenwijziging van [F] op te stellen. Beoogd was om door deze statutenwijziging ook een instructierecht van de algemene vergadering van aandeelhouders van [F] te introduceren. Op 14 juni 2010 heeft de notaris de akte houdende statutenwijziging gepasseerd.
3.2.7.
Medio december 2010 heeft [C] aan de notaris nader advies gevraagd over de mogelijke toepasselijkheid van het structuurregime en de gevolgen daarvan voor [F] . In een notitie van begin 2011 heeft de notaris hem daarover geïnformeerd.
3.2.8.
Medio 2012 heeft de notaris desgevraagd geadviseerd over de cliëntenraad en de bevoegdheid van de cliëntenraad om een kandidaat voor te dragen voor de raad van commissarissen.
3.2.9.
Op 28 december 2012 is [C] overleden. De twee zonen van de broer van [C] , [X] en [Y] , zijn als erfgenamen in de nalatenschap van [C] de aandelen in [G] en [A] (indirect) gaan houden. Op 21 januari 2013 is [X] benoemd als bestuurder van [D] , [G] en [A] . Op 1 maart 2013 is [Y] benoemd als bestuurder van [A] met ontslag van [X] als bestuurder.
Als gevolg van het overlijden van [C] gold ten aanzien van [G] en [D] , op basis van artikel 15 lid 1 sub b van Pro de statuten van deze vennootschappen, de plicht om de (indirect) door [C] gehouden aandelen in deze vennootschappen aan de andere aandeelhouders aan te bieden.
3.2.10.
Bij besluit van 19 februari 2013 heeft de raad van commissarissen van [F] [B] als bestuursvoorzitter van het ziekenhuis geschorst.
3.2.11.
In maart 2013 is [F] in continuïteitsproblemen geraakt doordat zij geen zorgcontract had kunnen afsluiten met zorgverzekeraar [naam] . Voor ING Bank, de kredietverschaffer van [F] , was dit aanleiding om het ziekenhuis onder bijzonder beheer te plaatsen.
3.2.12.
Bij brief van 11 maart 2013 heeft de Raad van Bestuur van [F] aan [Y] , toen bestuurder van [A] , onder meer het volgende meegedeeld:
“
De (recent stukgelopen) contractonderhandelingen met [naam] en, mede naar aanleiding daarvan, de schorsing van mevrouw [B] als directeur van [E] B.V., hebben tot gevolg gehad dat de kredietfaciliteit van [F] bij ING onder druk is komen te staan.
De (recent stukgelopen) contractonderhandelingen met [naam] en, mede naar aanleiding daarvan, de schorsing van mevrouw [B] als directeur van [E] B.V., hebben tot gevolg gehad dat de kredietfaciliteit van [F] bij ING onder druk is komen te staan.
Zoals u bekend heeft ING aan [F] een krediet verstrekt met een maximum van [bedrag] , waarvan thans ongeveer [bedrag] is opgenomen. Na bovengenoemde gebeurtenissen heeft ING in een brief aangegeven deze kredietfaciliteit slechts onder bepaalde voorwaarden te willen continueren. Een van deze voorwaarden betreft een achterstelling van de door [A] Onroerend Goed B.V. aan [E] verstrekte direct opeisbare lening ten bedrage van [bedrag] (de Lening).
Na overleg met onze raad van commissarissen menen wij met het oog op de continuïteit van [F] , binnen de grenzen van het redelijke, zo veel als mogelijk aan de - al dan niet terechte - voorwaarden van ING tegemoet te moeten komen.
Wij zouden het daarom zeer op prijs stellen indien wij met u van gedachten zouden kunnen wisselen over een eventuele achterstelling van (een deel van) de Lening of wellicht zelfs omzetting van (een deel daarvan) in (cumulatief preferent) aandelenkapitaal.”
3.2.13.
Op 13 maart 2013 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [F] besloten om de statuten van [F] te wijzigen en om voor een bedrag van 5 miljoen euro 6%-cumulatief preferente aandelen met een nominale waarde van € 1,00 uit te geven aan [A] . De (destijds enige) aandeelhoudster [D] is daarbij vertegenwoordigd door haar bestuurder [X] . De notaris heeft op 14 maart 2013 een akte statutenwijziging verleden, waarbij de statuten van [F] zodanig zijn gewijzigd dat dit mogelijk werd. Bij akte uitgifte die op diezelfde dag door de notaris is verleden, zijn vorenbedoelde cumulatief preferente aandelen door [F] aan [A] uitgegeven. Als gevolg hiervan is [A] 99,64% en [D] 0,36% van de aandelen in [F] gaan houden.
3.2.14.
Klagers zijn in juni 2013 een procedure gestart bij de ondernemingskamer van dit hof. Bij beschikking van 18 oktober 2013 heeft de ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [G] en [D] vanaf 28 december 2012. De hiervoor aangewezen onderzoeker, mr. drs. Van Andel, heeft op 29 maart 2014 het onderzoeksverslag afgerond.
3.2.15.
In een brief van 17 januari 2014 van de notaris aan [X] staat onder meer het volgende vermeld:
“(…)
Toen [naam] in 2006 ging deelnemen in [E] deed hij dat via [A] . Het financiële belang van [naam] in [E] heeft derhalve van meet af aan bij [A] gezeten, terwijl - om wat voor reden dan ook - de zeggenschap in [E] na de omzetting van stichting in BV op 1 juni 2007 bij [D] terecht is gekomen, waarbij de aandelen [E] om niet zijn verkregen. Het zou veel logischer zijn geweest als de zeggenschap - naast het financiële belang - ook bij [A] zou hebben gezeten. Door de conversie (lees: Emissie) wordt deze situatie recht gezet, doordat het financiële belang en de zeggenschap bij elkaar worden gebracht.
(…)”
3.2.16.
De ondernemingskamer heeft op 13 mei 2015 uitspraak gedaan. De ondernemingskamer heeft beslist, kort gezegd, dat geen sprake was van wanbeleid ten aanzien van (onder meer) de onder 3.2.13. bedoelde statutenwijziging en uitgifte.
4.Standpunt van klagers
De notaris heeft gehandeld in strijd met artikel 17 van Pro de Wet op het notarisambt (Wna) door niet de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen, onder wie klagers, onpartijdig en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen. Hangende de aanbiedingsplicht van aandelen aan klagers heeft de notaris niet gehandeld zoals een redelijk notaris betaamt, omdat hij bij de statutenwijziging en aandelenuitgifte partijdig heeft geadviseerd en hierdoor aanzienlijk financieel nadeel is ontstaan bij klagers. De notaris heeft hiermee gehandeld in strijd met de notariële beroepsregels (onder andere artikel 2, 5 en 18 van de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011).
Na het uitgiftebesluit is het belang van [D] in [F] verwaterd van 100% naar 0,36%, en heeft er een enorme benadeling plaatsgevonden van klagers. [A] en de erven [C] hebben zonder goede grond verzuimd uitvoering te geven aan hun statutaire plicht om hun aandelen in [D] en [G] aan klagers aan te bieden.
De notaris heeft miskend dat de keuze van [C] om te handelen zoals hij heeft gedaan, zijn oorzaak had in de relatie die hij had opgebouwd met klagers.
Uit het onderzoek van mr. drs. Van Andel is gebleken dat de notaris enkel als doel heeft nagestreefd om het financiële belang en de zeggenschap in [F] bij elkaar te krijgen. Daarbij heeft de notaris het belang van de minderheidsaandeelhouders, zoals klagers, uit het oog verloren.
5.Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.Beoordeling
6.1.
Het hof stelt voorop dat klagers niet als partij waren betrokken bij de onderhavige rechtshandelingen die hebben geleid tot de statutenwijziging en de aandelenuitgifte. Hun hoedanigheid van (indirecte) aandeelhouders van [D] maakte hen nog niet tot partij. Ten aanzien van die rechtshandelingen waren zij aan te merken als derden. Hun belangen konden niet zonder meer de ministerieplicht van de notaris jegens de bij de rechtshandelingen betrokken partijen opzij zetten.
6.2.
Daarnaast geldt dat de zorgvuldigheid die de notaris in acht had te nemen, moet worden bezien in het licht van de omstandigheden van het geval. In dit verband is onder meer van belang dat het ziekenhuis een zorgorganisatie was, dat wil zeggen een maatschappelijke onderneming met als hoofddoelstelling het bieden van verantwoorde zorg (artikel 2.1. van de Zorgbrede Governancecode 2010). [F] bevond zich bovendien in een financiële crisis en had bestuurlijke problemen. Dat bij de rechtshandelingen het belang van de continuïteit van [E] en dus van de daar verleende zorg, tot uitgangspunt is genomen, ligt dan ook in de rede.
6.3.
Mede in aanmerking genomen de wens van de bij de rechtshandelingen betrokken partijen en de instemming van alle relevante organen van [F] (te weten de raad van bestuur, de raad van commissarissen, de cliëntenraad, het medisch stafbestuur en de ondernemingsraad) mocht de notaris ervan uitgaan dat de rechtshandelingen destijds noodzakelijk werden geacht voor de continuïteit van [F] . Bovendien was, zoals de notaris onweersproken heeft aangevoerd, aan alle wettelijke en statutaire eisen voor de rechtshandelingen voldaan.
6.4.
Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat het belang van klagers als (indirecte) aandeelhouders van [D] , dat volgens hen met name betrekking had op handhaving van hun (indirecte) zeggenschap in [F] , van voldoende gewicht was om te rechtvaardigen dat de notaris zijn ministerie zou weigeren. De belangen van klagers als derden zijn overigens bij de rechtshandelingen niet veronachtzaamd omdat de rechtshandelingen de continuïteit en dus de economische waarde van [F] beoogden te beschermen en daarmee de economische waarde van de aandelen in [D] , en er verder een bijzondere regeling voor de conversie van cumulatief preferente in gewone aandelen was opgenomen op basis van de economische verhoudingen ten tijde van de uitgifte van de cumulatief preferente aandelen.
6.5.
De vraag of en in hoeverre de notaris op de hoogte was van het geschil tussen de aandeelhouders van de vennootschappen die (al dan niet indirect) de aandelen van [D] hielden, de erven [C] en klagers, over verplichtingen om elkaar aandelen aan te bieden, kan in het midden blijven, aangezien deze kwestie niet van doorslaggevende betekenis was voor de ministerieplicht van de notaris. Evenmin is die kwestie van betekenis voor het antwoord op de vraag of de notaris ten aanzien van de statutenwijziging en de uitgifte van aandelen zorgvuldig of onpartijdig heeft gehandeld. Feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de notaris onzorgvuldig of partijdig is geweest, zijn niet aannemelijk geworden.
Conclusie
6.6.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de notaris bij de door hem verrichte notariële werkzaamheden aan zijn zorgplicht heeft voldaan in het licht van de omstandigheden van het geval en dat hij niet onzorgvuldig of onpartijdig heeft gehandeld. Dit betekent dat de klacht ongegrond is.
6.7.
Nu het hof tot een andere beslissing komt dan de kamer, kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven en zal deze beslissing worden vernietigd.
6.8.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.9.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing;
en, opnieuw beslissende:
- verklaart de klacht ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, J.H. Lieber en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2016 door de rolraadsheer.