Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.157.997/01
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 augustus 2016
inzake
1.[appellant] ,
wonend te [woonplaats 1] ,
2. EVEREG B.V.
gevestigd te Andijk,
eisers
advocaat: mr. J.M.R. Vlaar te Budel,
tegen
1.V.O.F. [X] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [geïntimeerde sub 2],
wonend te [woonplaats 2] ,
3. [geïntimeerde sub 3],
wonend te [woonplaats 3] ,
gedaagden,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag.
Eisers worden hierna, in mannelijk enkelvoud, [appellanten] genoemd en ieder afzonderlijk [appellant] en Evereg. Gedaagden worden hierna, in mannelijk enkelvoud, [geïntimeerden] genoemd en ieder afzonderlijk v.o.f. [X] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] .
1.Het verloop van het geding
Bij exploot van 29 september 2014, hersteld bij exploot van 7 oktober 2014, heeft [appellanten] [geïntimeerden] gedaagd voor dit hof en - onder aanbieding van bewijs, in de vorm van getuigenverhoor en overlegging van producties - geconcludeerd, kort gezegd en zoals het hof voormelde exploten in samenhang met de conclusies van eis en de vermeerdering van eis in de conclusie van repliek in hun onderling verband heeft begrepen, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest zijn tussen partijen gewezen arrest van 28 februari 2012 (rolnummer 200.016.550/02) op de voet van art. 382 aanhef Pro en sub a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zal herroepen en het geding op de voet van art. 387 Rv Pro geheel of gedeeltelijk zal heropenen, met verwijzing van [geïntimeerden] in de kosten van het geding.
Bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerden] de vordering bestreden en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met verwijzing van [appellanten] in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
Vervolgens hebben [appellanten] en [geïntimeerden] achtereenvolgens en onder overlegging van bescheiden gerepliceerd en gedupliceerd.
[appellanten] en [geïntimeerden] hebben hun zaak ter zitting van 20 juli 2016 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, [geïntimeerden] aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
Ten slotte hebben [appellanten] en [geïntimeerden] arrest gevraagd.
[appellanten] heeft bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1
Evereg was enig bestuurder en aandeelhouder van Lico Teelt B.V. en [appellant] was enig bestuurder en aandeelhouder van Evereg.
2.2
Lico Teelt B.V. en v.o.f. [X] zijn in 1999 een teeltcontract overeengekomen, inhoudende dat v.o.f. [X] plantmateriaal van Lico Teelt B.V. zou planten en na de teelt zou afleveren.
2.3
Lico Teelt B.V. heeft bij exploot van 2 februari 2000 v.o.f. [X] gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en gevorderd dat v.o.f. [X] wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tot schadevergoeding zou worden veroordeeld. In dat geding heeft v.o.f. [X] een reconventionele vordering ingesteld tot veroordeling van Lico Teelt B.V. tot betaling van de laatste twee termijnen, van elk € 63.430,53, van de vergoeding die v.o.f. [X] volgens het teeltcontract toekwam.
2.4
Bij overeenkomst van 1 juli 2001 heeft Lico Teelt B.V. al haar activa overgedragen aan Lily Company B.V., van welke vennootschap [appellant] ook bestuurder (en enig aandeelhouder) was. De transactie is nadien door de curator in het faillissement van Lico Teelt B.V. als paulianeus aangemerkt en dienaangaande is een regeling getroffen tussen de curator en Lily Company B.V.
2.5
Op 27 maart 2003 zijn de vennootschappen Lico Teelt B.V. en Lico Export B.V. in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. A.J.J. Sweens als curator. De rechter-commissaris was aanvankelijk mr. H.A. van den Berg en nadien mr. A. Warmerdam.
2.6
Bij brief van 13 mei 2004 heeft [appellant] het volgende bericht aan de curator:
‘Duidelijk dient dus te zijn dat van mijn zijde, de vordering van [X] niet wordt geaccepteerd, althans verrekenbaar wordt gesteld met onze eigen vordering op hem.’
2.7
Op 14 mei 2004 heeft een verificatievergadering plaatsgevonden. De verificatievergadering betrof zowel Lico Teelt B.V. als Lico Export B.V. Namens beide venootschappen is [appellant] op deze vergadering aanwezig geweest.
2.8
Volgens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de curator tijdens deze vergadering te kennen gegeven dat hij de vordering van v.o.f. [X] ten bedrage van
€ 63.430,53 niet langer betwistte en heeft hij verzocht deze vordering voor dat bedrag over te brengen naar de lijst van de concurrente schuldeisers. Het proces-verbaal houdt verder in dat niemand bezwaar maakte tegen verificatie van de vorderingen die de curator alsnog wenste te erkennen, zodat de vordering van v.o.f. [X] is overgebracht naar de lijst van erkende schuldeisers.
2.9
Bij vonnis van 26 oktober 2005 heeft de rechtbank Alkmaar, op grond van het bepaalde in art. 27 Faillissementswet Pro (hierna Fw) in de procedure, ten aanzien van de vordering in conventie, ontslag van instantie verleend en de reconventionele vordering van v.o.f. [X] niet-ontvankelijk verklaard vanwege gebrek aan belang, nu die vordering ter verificatie was ingediend en door de curator niet langer werd betwist.
2.1
Bij vonnis van 27 augustus 2008 heeft de rechtbank Alkmaar, op vordering van
v.o.f. [X] , voor recht verklaard dat [appellanten] jegens v.o.f. [X] uit hoofde van onrechtmatige daad hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die v.o.f. [X] heeft geleden als gevolg van het onbetaald blijven van haar vordering op Lico Teelt B.V.. De rechtbank heeft in dat verband onder meer het volgende overwogen:
‘4.9 De rechtbank stelt vast dat de curator de vordering tijdens de verificatievergadering niet langer heeft betwist. Dit heeft - zonder dat daarbij belang wordt gehecht aan de reden voor het uitblijven van de betwisting - twee gevolgen. Ten eerste leidt dit ingevolge artikel 121, vierde lid, van de Faillissementswet ertoe dat het vorderingsrecht van [X] in het faillissement tegenover een ieder onherroepelijk vast staat. Ten tweede brengt dit op de voet van artikel 196 van Pro de Faillissementswet in beginsel met zich dat ook na het faillissement tegenover Lico – zijnde faillietverklaarde – de vordering van [X] vaststaat. Dit laatste blijft ingevolge artikel 197 van Pro de Faillissementswet slechts uit indien uit het proces-verbaal van de verificatievergadering blijkt dat de vordering door Lico is betwist. Aan het proces-verbaal wordt doorslaggevende waarde toegekend, nu dat is opgesteld door de rechter-commissaris aan wie ingevolge artikel 126 van Pro de Faillissementswet eigen bevoegdheden toekomen ten aanzien van de vraag of de betwisting van een vordering al dan niet in het proces-verbaal wordt opgenomen. De brief van [appellant] aan de curator d.d. 13 mei 2004 doet derhalve niet ter zake. Vast staat dat van een betwisting door Lico bij monde van [appellant] , die bij de verificatievergadering aanwezig was, uit het proces-verbaal van de verificatievergadering niet blijkt. Hiertegen heeft [appellant] geen bezwaren kenbaar gemaakt. Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat de vordering van [X] op Lico ook buiten faillissement tegenover Lico vaststaat.
4.1
Het voorgaande betekent echter nog niet dat de vordering van [X] op Lico ook jegens derden vast staat. Blijkens vaste jurisprudentie heeft erkenning van de vordering buiten faillissement geen werking tegen derden die bij verificatie geen partij zijn geweest. In het onderhavige geval doet zich echter de situatie voor dat [appellant] als (indirect) bestuurder van Lico aanwezig was tijdens de verificatievergadering. [appellant] is immers bestuurder van Evereg die op haar beurt bestuurder was van Lico. Gelet op deze hiërarchische compositie van ondernemingen met aan het hoofd daarvan [appellant] , is de rechtbank van oordeel dat bij gebrek aan betwisting van de vordering door [appellant] de vordering tevens is komen vast te staan tegenover Evereg en [appellant] zelf.’
2.11
Genoemd vonnis van 27 augustus 2008 is bij arrest van 28 februari 2012 bekrachtigd door het gerechtshof te Amsterdam, in welke arrest onder meer wordt overwogen:
‘3.7 Verder faalt de derde grief eveneens voor zover zij aldus moet worden begrepen dat in het proces-verbaal van de verificatievergadering ten onrechte niet is vermeld dat [appellant] de vordering van [X] wel degelijk heeft betwist. Behoudens rechtstreekse en zwaarwegende aanwijzingen voor het tegendeel moet een dergelijk proces-verbaal als gezaghebbende bron worden beschouwd, hetgeen in dit geval temeer klemt omdat niet blijkt dat [appellanten] met succes gebruik hebben gemaakt van de in art. 137 Fw Pro. opengestelde mogelijkheid verbetering van het proces-verbaal te verzoeken.
(…)
3.9 (...)
Aangezien, zoals naar aanleiding van de hiervoor besproken grief werd opgemerkt, het proces-verbaal van de verificatievergadering moet worden beschouwd als gezaghebbende bron van hetgeen aldaar is voorgevallen, en de zojuist aangehaalde woorden geen andere uitleg toelaten, moet worden aangenomen dat de vordering van [X] in het faillissement van Lico Teelt is erkend tot het bedrag van € 63.430,53. Die vordering kan dus ook jegens [appellanten] tot maximaal dat bedrag als vaststaand worden beschouwd.’
2.12
Het door [appellanten] ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen bij arrest van 28 juni 2013 op grond van art. 81 lid 1 van Pro de Wet op de rechterlijke organisatie (hierna Wet R.O.).
2.13
Bij beschikking van 5 januari 2010 heeft de rechtbank Alkmaar afgewezen het verzoek van [appellanten] tot verbetering van het op 14 mei 2004 opgestelde proces-verbaal van de verificatievergadering, in die zin dat na verbetering uit het proces-verbaal zal blijken van de betwisting van de vordering van [X] door de bestuurder van de gefailleerde vennootschap Lico Teelt B.V.. De rechtbank overweegt daartoe onder meer dat uit de stukken niet blijkt dat er sprake is van een vergissing en dat het op de weg van gefailleerde had gelegen om verbetering te verzoeken “onmiddellijk” nadat het van de curator met het proces-verbaal van de verificatievergadering ter griffie ter inzage was gelegd. Bij arrest van 11 juni 2010 heeft het gerechtshof Amsterdam de uitspraak van 5 januari 2010 bekrachtigd. Het cassatieberoep is, op grond van art. 81 Wet Pro R.O. door de Hoge Raad verworpen.
3.Beoordeling
3.1
[appellanten] legt aan zijn vordering in onderhavige zaak ten grondslag dat de uitspraak van het hof Amsterdam van 28 februari 2012 op bedrog berust gepleegd in het geding door [geïntimeerden] , nu dat volledig is gebaseerd op het proces-verbaal van de verificatievergadering van 14 mei 2004. Bewijs dat dit proces-verbaal ten onrechte in deze vorm tot stand is gekomen, is de basis van de vordering tot herroeping. Ter toelichting stelt [appellanten] dat in 2014 is gebleken dat niet alle schuldeisers zijn opgeroepen voor de op 14 mei 2004 gehouden verificatievergadering. Dit brengt met zich dat er geen sprake is geweest van een rechtsgeldige verificatievergadering, in welk verband wordt gewezen op art. 115 Fw Pro. Op grond van deze misslag is er sprake van een ongeldig proces-verbaal. Voorts stelt [appellanten] dat er sprake is geweest van een niet opgeloste ongerijmdheid in de manier van procederen, naar het hof begrijpt in de procedure die ten grondslag heeft gelegen aan het arrest van het hof van 28 februari 2012, welke veel weg had van het manipuleren van het proces ten eigen nutte door [geïntimeerden] in samenwerking met de curator. Ter zitting heeft de advocaat van [appellanten] aangegeven dat het derde verwijt dat ten grondslag ligt aan het gepleegde bedrog, namelijk de afwezigheid van de griffier op de verificatievergadering, komt te vervallen.
3.2.
Het hof overweegt als volgt, waarbij het volgende voorop wordt gesteld. Art. 383 lid 1 Rv Pro bepaalt dat het rechtsmiddel van herroeping van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis moet worden aangewend binnen drie maanden nadat de grond voor herroeping is ontstaan en eisers daarmee bekend zijn geworden. Twee momenten zijn dus van belang. Het eerste is het in kracht van gewijsde gaan/onherroepelijk worden van de te herroepen uitspraak. Het tweede moment is het ontdekken van het bedrog: het verzoek tot herroeping kan worden ingediend tot uiterlijk drie maanden nadat de herroepingsgrond, in dit geval het bedrog, is ontstaan en verzoeker daarmee bekend is geworden. In de Memorie van Toelichting bij het ontwerp voor art. 383 Rv Pro is uiteengezet dat het bedrog in beginsel eerst is ontdekt, nadat de partij die bedrogen is "beschikt over het bewijs dat het is gepleegd" en dat voordien in het algemeen nog slechts sprake zal zijn van een gerezen verdenking (Kamerstukken II 1999-2000, 26 855, nr. 3, blz. 173). Dit betekent enerzijds niet dat de termijn van art. 383 lid 1 Rv Pro pas gaat lopen als de partij die zich bedrogen acht, in staat is het bedrog overtuigend aan te tonen, maar anderzijds ook niet dat iedere verdenking van bedrog al voldoende grond is voor heropening van het geding en daarmee voor het gaan lopen van de termijn. Het komt erop aan dat na afloop van het voorgaande geding feiten en omstandigheden bekend zijn geworden, die tezamen de kwalificatie van het gedrag van de wederpartij als bedrieglijk wettigen (vgl. HR 20 april 2001, LJN AB1253, NJ 2002/392). Het moet daarbij gaan om feiten en omstandigheden die zozeer de verdenking rechtvaardigen van bedrog dat de partij die zich bedrogen acht, langs de weg van heropening van het geding de gelegenheid behoort te krijgen de zaak nogmaals aan de rechter voor te leggen opdat die met inachtneming van deze feiten en omstandigheden de zaak opnieuw beoordeelt. De partij die van deze feiten en omstandigheden kennis neemt, wordt daardoor, in de zin van art. 383 lid 1 Rv Pro, bekend met de grond voor herroeping en zal het daarop gebaseerde rechtsmiddel dus binnen de termijn van drie maanden moeten aanwenden (vgl. HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9877). Voorts heeft te gelden dat een vordering tot herroeping niet met succes kan worden ingesteld tegen een uitspraak, indien het bedrog reeds tijdens een voorafgaande procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt (vgl. HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0393).
3.3
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de door [appellanten] ingestelde vordering tot herroeping overweegt het hof als volgt. Bij exploot van 29 september 2014, hersteld bij exploot van 7 oktober 2014, heeft [appellanten] [geïntimeerden] gedaagd voor dit hof. Dit betekent dat de grond voor herroeping en de bekendheid van eisers daarmee uiterlijk drie maanden daarvóór moet zijn ontstaan. [geïntimeerden] heeft gesteld dat de verklaring van één van de opgevoerde crediteuren, [Y] , dateert van 28 juni 2014 en dat gevoeglijk mag worden aangenomen dat [appellanten] allang voordien met deze verklaring bekend was, nu die verklaring in overleg met [Y] is opgesteld. Nu [geïntimeerden] is gedagvaard op 29 september 2014 heeft [appellanten] te laat gedagvaard en dient [appellanten] niet-ontvankelijk te worden verklaard in de door hem ingestelde vordering, aldus nog steeds [geïntimeerden] .
Naar het oordeel van het hof kan dit standpunt niet als juist worden aanvaard. Ter zitting heeft [appellanten] voldoende gemotiveerd de niet-ontvankelijkheid van zijn vordering betwist. [appellanten] heeft de betwisting toegelicht door te betogen dat de enkele verklaring van [Y] voor hem nog geen aanleiding vormde om aan bedrog te denken, onder het adagium ‘één getuige is geen getuige’, maar dat dit anders werd toe hij ook de andere twee verklaringen ontving. Deze twee verklaringen zijn gedateerd op 7 juli 2014 en 10 juli 2014 en hebben [appellanten] kort daarna doen besluiten om de vordering tot herroeping in te stellen. Gelet hierop is het hof van oordeel dat [appellanten] ontvankelijk is in de door hem ingestelde vordering.
3.4
[appellanten] heeft voorts aan het gestelde bedrog twee verwijten ten grondslag gelegd, waarbij één van de verwijten ervan uitgaat dat niet alle schuldeisers zijn opgeroepen voor de verificatievergadering van 14 mei 2004 en er aldus sprake is van een ongeldig proces-verbaal van de verificatievergadering. Het hof overweegt daartoe als volgt. Art. 382 Rv Pro eist dat de vordering tot herroeping dient te berusten op bedrog ‘door de wederpartij in het geding gepleegd’. Wat er zij van de juistheid van de stelling dat niet zou zijn gebleken dat niet alle schuldeisers zijn opgeroepen voor de op 14 mei 2004 gehouden verificatievergadering, gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerden] ‘als wederpartij’ in het tussen partijen gevoerde geding, dat ten grondslag heeft gelegen aan het arrest van het hof van 28 februari 2012, bedrog heeft gepleegd. Voorts ontgaat het hof ook de betekenis hiervan, in de zin van een direct causaal verband, voor de tussen partijen gevoerde procedure bij het hof, nu de inzet van die procedure een verklaring voor recht is geweest waarbij is gevorderd om [appellanten] hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor vergoeding van schade uit onrechtmatige daad ten aanzien van het onbetaald blijven van de vorderingen van v.o.f. [X] op Lico Teelt B.V. Maar ook indien de curator de schuldeisers niet zou hebben opgeroepen, dan zou dit wellicht de desbetreffende schuldeisers kunnen zijn aangegaan, maar dit leidt nog niet tot de daaraan door [appellanten] verbonden conclusie dat er sprake is van een ongeldig proces-verbaal van de verificatievergadering, laat staan dat dit een feit of omstandigheid betreft dat, in samenhang met het nog te bespreken andere gestelde feit, zozeer de verdenking van bedrog zou rechtvaardigen.
3.5
Als tweede verwijt, dat ten grondslag ligt aan het gestelde bedrog, voert [appellanten] aan dat sprake is van een niet opgeloste ongerijmdheid in de manier van procederen, welke veel weg heeft van het manipuleren van het proces ten eigen nutte door [geïntimeerden] in samenwerking met de curator. Het hof overweegt als volgt. Van bedrog kan ook sprake zijn wanneer een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. Dit zal zich onder meer voordoen wanneer een partij feiten als hiervoor bedoeld verzwijgt, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tegenpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn (vgl. HR 4 oktober 1996, NJ 1998/45). Naar het hof begrijpt doelt [appellanten] kennelijk op deze vorm van bedrog als wordt gesteld dat in de gevoerde procedure doelbewust de discussie omtrent de ‘fout’ in het proces-verbaal van de verificatievergadering wordt omzeild, het bewijsaanbod als een bedrieglijke uitlating moet worden aangemerkt en er sprake is van mogelijke valse brieven. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat van een dergelijk bedrog sprake zou zijn geweest, wat los staat van de vraag in welke context deze stelling moet worden bezien in de gevoerde procedure. De inzet van de procedure bij het hof was immers een verklaring voor recht en, anders dan [appellanten] lijkt te betogen, niet de betaling van twee termijnen, terwijl tijdens de verificatievergadering maar één termijn door de curator is erkend (zie ook r.o. 3.9 van het arrest van het hof). Gesteld noch gebleken is dat de genoemde brieven van beslissende aard waren in de gevoerde procedure, of - waren deze brieven bekend geweest - tot een andere uitkomst hadden geleid en ook overigens is verder niet aannemelijk gemaakt door [appellanten] dat [geïntimeerden] blijk heeft gegeven van een oneerlijke proceshouding in het gevoerde geding. Voor zover [appellanten] aan zijn vordering heeft gegrond op art. 382 aanhef Pro en sub c gaat ook deze vordering ook niet op.
3.6
Nu de verwijten inhoudelijk geen doel treffen kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerden] in het bestreden geding bedrog heeft gepleegd als bedoeld in art. 382 aanhef Pro en sub a Rv, noch dat er sprake was van een misleiding door [geïntimeerden] als bedoeld in art. 382 aanhef Pro en sub c. Rv. De conclusie is dat de vordering tot herroeping dient te worden afgewezen. Het door [appellanten] gedane bewijsaanbod en de verzoeken voor het houden van een getuigenverhoor (waaronder een ter gelegenheid van het pleidooi gedaan verzoek om mr. Duijsens tijdens het pleidooi als getuige te horen) en het door [geïntimeerden] inbrengen van bewijsstukken worden, voor zover de onderhavige rechtsgang daarin al kan voorzien, als niet ter zake dienend van de hand gewezen. Bij repliek heeft [appellanten] nog subsidiair gevorderd dat het hof zal vaststellen dat er door Duijsens –al dan niet in samenwerking met Sweens – bedrog is gepleegd en dat er sprake is van misbruik van recht op grond waarvan de vordering van [X] voor zover deze de erkenning in het proces-verbaal van de verificatievergadering te boven gaat, dient te worden afgewezen. Het hof wijst deze vordering reeds af omdat deze ter gelegenheid van de onderhavige procedure tot herroeping niet kan worden ingediend en overigens het arrest, waarvan herroeping wordt gevraagd, hierover ook geen beslissing bevat, welke herroepen zou kunnen worden. [appellanten] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding worden veroordeeld.
4.Beslissing
Wijst de vordering tot herroeping af;
verwijst [appellanten] in de kosten van het geding, aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 704 wegens verschotten en € 2.682 wegens salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, M. Jurgens en M.B. Werkhoven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2016.