Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.165.232/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam : 1377082 CV EXPL 12-27402
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 september 2016
inzake
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. H.C. Bollekamp te Amsterdam,
tegen:
[X] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. B. Coskun te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de gemeente en [X] genoemd.
De gemeente is bij dagvaarding van 6 november 2014, hersteld bij exploot van 15 januari 2015, in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 17 juli 2013 en 7 augustus 2014, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen de gemeente als eiseres en [X] als gedaagde.
Bij arrest van dit hof van 10 maart 2015 is een comparitie van partijen gelast, die op 17 juni 2015 heeft plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de comparitie bevindt zich bij de stukken.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens akte wijziging en vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De gemeente heeft geconcludeerd, onder vermeerdering van haar eis, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, kort gezegd, bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad - (primair) [X] zal veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van dit arrest aan de gemeente te betalen de achterstallige huurpenningen ten bedrage van € 347.347,77, met wettelijke handelsrente en de incassokosten alsmede de kosten verband houdende met de huurprijsherzieningsprocedure, [X] zal veroordelen tot ontruiming van het gehuurde alsmede tot betaling van een bedrag van € 7.347,55 voor iedere maand of gedeelte van een maand dat [X] na 3 november 2015 nog in het gehuurde zal verblijven, (subsidiair) voor recht zal verklaren dat de huurprijs is herzien voor de duur van de onduidelijkheid over de doorgang van sloopwerkzaamheden, wat neerkomt op een huurkorting van € 97.530,90, en [X] zal veroordelen tot betaling van € 249.816,87 aan achterstallige huurpenningen, vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten, en overigens zoals onder primair gevorderd, primair en subsidiair met beslissing over de proceskosten, met rente.
[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis van 17 juli 2013 onder 1.1 tot en met 1.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 richt de gemeente zich tegen deze feitenvaststelling. Het hof zal daarmee rekening houden. Voor het overige zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1.
[X] huurde van de rechtsvoorgangster van de gemeente sinds 1 september 1999 de winkelruimte aan de [adres] (hierna: de winkelruimte). De huur bij het ingaan van de huurovereenkomst bedroeg f 40.000,00 per kwartaal.
2.1.2.
Omstreeks november 2009 heeft de gemeente het zogenoemde Borstblok-complex (het complex waar de winkelruimte onderdeel van uitmaakt) verworven. Vanaf het moment van de verwerving door de gemeente van het Borstblok-complex werd het bureau Hoekstra & Van Eck Bedrijfshuisvesting (H&E) beheerder voor de gemeente. Contactpersoon voor [X] bij H&E was [A] (verder: [A] ).
2.1.3.
Bij de verwerving van het Borstblok was de gemeente voornemens om dat complex te slopen en te vernieuwen. Om de financiële gevolgen te bespreken die de sloopplannen van de gemeente voor [X] zouden hebben, heeft [A] in november 2009 een aantal malen met [X] gesproken.
2.1.4.
Tot en met november 2009 werd de huur door [X] per maand betaald.
Vanaf december 2009 is H&E het bedrag van de op dat moment geldende maandhuur voor de winkelruimte, zijnde € 7.274,80, per kwartaal, aan [X] in rekening gaan brengen en is [X] dat bedrag per kwartaal gaan betalen.
2.1.5.
Bij brief van 31 augustus 2010 heeft [A] aan [B] geschreven:
Betreft: Huurprijsaanpassing [adres]
(…)
Geachte heer [B] ,
Hierdoor delen wij u mede, dat overeenkomstig het bepaalde in de met u gesloten huurovereenkomst, met ingang van 1 september de huurprijs van de door u gehuurde bedrijfsruimte kan worden aangepast aan de wijziging van de prijsindexcijfers, zoals gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek. Met ingang van 1 september 2010 bedraagt de nieuwe huurprijs derhalve € 7.34755 per kwartaal. Berekening nieuw bedrag: zie bijlage.
2.1.6.
Per 1 januari 2012 is het beheer van de panden overgenomen door Key &
Stefels Beheer B.V. (hierna K&S).
2.1.7.
Bij e-mail van 27 april 2012 heeft H&E aan K&S onder meer laten weten
dat er inderdaad vanaf december 2009 verkeerd gefactureerd is aan [X] inzake de huur voor [adres] . Wij hebben het bedrag wat per maand moest zijn per kwartaal gefactureerd. Er zijn zo ver wij kunnen achter halen geen afwijkende afspraken gemaakt met de huurder.
2.1.8.
Bij brief van 31 mei 2012 heeft K&S, voor zover thans van belang, het volgende aan [X] geschreven:
De vorige beheerder, Poelwijck Sweers, heeft vanaf 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011 en wij n.a.v. gegevens van vorige beheerder over de periode 1 januari 2012 tot en met mei 2012 de maandhuur per kwartaal aan u gefactureerd. Over de bovenstaande periode is er bij u jaarlijks derhalve geen twaalf maanden maar slechts 4 maanden huur per jaar in rekening gebracht. Derhalve is er vanaf 1 december 2009 t/m mei 2012 een bedrag van € 146.515,22 te weinig in rekening gebracht. Graag vernemen wij van u hoe u op korte termijn deze “achterstand” zult voldoen zodat wij de eigenaar kunnen inlichten.
2.1.9.
Bij brief van 3 juli 2012 heeft de huidige advocaat van de gemeente, mr. Bollekamp, aan [X] verzocht om een realistisch voorstel te doen voor afbetaling van de huurschuld, welke mr. Bollekamp op dat moment becijferde op € 197.009,97.
2.1.10.
In de verdere correspondentie heeft [X] zich op het standpunt gesteld dat er geen huurschuld is en heeft zij zich op een overeenkomst tot huurvermindering beroepen.
2.1.11.
Bij e-mail van 13 augustus 2012 heeft [A] onder meer aan de toenmalige gemachtigde van [X] , [C] , geschreven:
Ik was niet bevoegd zelfstandig afspraken te maken met ondernemers. Alle eventuele afspraken die ik maakte waren onder voorbehoud van goedkeuring van het stadsdeel Bos en Lommer. Gezien de zaken die wel speelde met [X] , moet ook dit [X] bekend zijn. Ik verwijs u derhalve voor relevante correspondentie t.a.v. de vermeende huurverlaging naar het stadsdeel. Daar zou dan een besluit van het Dagelijks Bestuur aanwezig dienen te zijn m.b.t. de vermeende huurverlaging. Door mij is dit nimmer geïnitieerd.
2.1.12.
Bij eerdere e-mail aan [C] zonder bekende datum heeft [A] geschreven, voor zover thans van belang:
Voor zover ik mij kan herinneren heb ik met [X] alleen gesproken over de tapijtzaak op de kop van het gebouw (ik meen [Y] tapijt) in het kader van de continuering van de huur en over de kleine gehuurde winkelruimte. Ik heb niet gesproken over een huurverlaging voor de grote winkel waarover u het hebt. Eventuele gemaakte afspraken zijn door mij altijd in overleg met het stadsdeel gedaan en schriftelijk vastgelegd. Dus indien hieromtrent niets op papier staat, ga ik uit van de situatie dat [X] de huur per maand diende te betalen.
2.1.13.
De sloop en nieuwbouw van het Borstblok-complex hebben uiteindelijk niet plaatsgevonden.
3.Beoordeling
3.1
In dit geding staat de vraag centraal of partijen een (zeer substantiële) huurverlaging met betrekking tot de winkelruimte zijn overeengekomen (het standpunt van [X] ), of dat de huur ongewijzigd is gebleven en de facturen met een verlaagde huurprijs die de beheerder van de gemeente heeft uitgestuurd een fout betroffen (het standpunt van de gemeente). Volgens de gemeente was de beheerder van de gemeente ook niet bevoegd om afspraken te maken omtrent huurverlaging.
3.2
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 17 juli 2013 allereerst overwogen dat [X] op de voet van het bepaalde in artikel 3:61 lid 1 BW Pro redelijkerwijs mocht aannemen dat de beheerder, aan wie immers het beheer van het gehuurde was opgedragen, bevoegd was tot het maken van afspraken namens de gemeente omtrent huurverlaging. Vervolgens heeft zij aan [X] opgedragen te bewijzen dat de beheerder van de gemeente, ter compensatie van te verwachten overlast door de sloop- en renovatieplannen van de gemeente, een huurprijsverlaging aan [X] heeft toegezegd. Na bewijslevering door getuigen ( [B] , [D] en [E] aan de zijde van [X] en [A] aan de zijde van de gemeente) heeft de kantonrechter [X] geslaagd geacht in het opgedragen bewijs, de vorderingen van de gemeente afgewezen en de gemeente veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de gemeente met zeven grieven op.
3.3
De gemeente heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Tegen de eiswijziging heeft [X] geen bezwaar gemaakt en deze is ook niet in strijd met de goede procesorde, zodat het hof op de grondslag van de gewijzigde eis recht zal doen.
3.4
Het hof ziet aanleiding eerst grief 3 te behandelen. Deze richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [X] geslaagd is in het haar opgedragen bewijs. Het hof zal het bewijs opnieuw waarderen.
3.4.1.
Vooropgesteld zij dat een document waarin met zoveel woorden is vermeld dat tussen de gemeente en [X] een huurprijsvermindering is overeengekomen, ontbreekt. Een aantal van de aan [X] gezonden facturen is in het geding gebracht en tevens de onder rov. 2.1.5 geciteerde brief. Deze documenten zijn op zichzelf zowel met het standpunt van [X] als met dat van de gemeente verenigbaar. Voor het antwoord op de vraag of [X] heeft bewezen dat krachtens overeenkomst tussen [X] en de gemeente voor de winkelruimte vanaf december 2009 een bedrag in rekening werd gebracht ter grootte van 1/3 van de huursom die [X] eerder betaalde, moeten daarom de getuigenverklaringen uit de eerste aanleg thans worden beoordeeld.
3.4.2.
[B] heeft als getuige onder meer verklaard:
In november 2009 heb ik voor het eerst met dhr. [A] gesproken bij mij in het bedrijf. Ik kan me dat goed herinneren want ik dacht eerst dat hij een klant was. Hij stelde zich voor als de onroerend goed beheerder van de nieuwe eigenaar, de Gemeente Amsterdam. Hij werkte bij het kantoor Hoekstra en Van Eck. Hij vertelde dat hij ons aanspreekpunt was voor alles wat met onze winkelpanden te maken had. In de loop van de maand november 2009 heb ik [A] in totaal vier keer hij ons op de zaak gesproken. Mijn compagnon [E] was daar telkens bij aanwezig.
Bij het tweede bezoek van [A] hebben wij gesproken over de voorgenomen sloop van ons pand. Wij wisten al een aantal jaren uit de krant en uit wat wij om ons heen hoorden dat er in de buurt een aantal panden zouden worden gesloopt. Van onze buren hadden wij gehoord dat hun contracten zouden worden afgekocht. Wij wilden dat niet, omdat we nog een tijdje ons bedrijf wilden voortzetten.
We hebben toen voorgesteld dat we minder huur zouden gaan betalen, namelijk € 2.000.- per maand. [A] zei meteen dat dat niet zou gaan en ik vroeg hem een tegenvoorstel te doen. Hij zou erover nadenken. Een paar dagen later kwam hij weer terug en stelde € 9.000,- per kwartaal voor. Dat vonden wij weer te hoog. Vier of vijf dagen later kwam hij weer terug en hij deed ons het voorstel om 7.200 euro en nog wat per kwartaal te gaan betalen en dat voorstel hebben [E] en ik na een kort beraad geaccepteerd. Mijn broer [D] was aanwezig bij het tweede en het vierde gesprek. Niet lang daarna kregen we een factuur voor de betaling van het overeengekomen huurbedrag per kwartaal.
[Y] Tapijt is een handelsnaam van [X] .
Mr. Bollekamp vraagt wat de aanleiding was voor de huurverlaging die wij wilden. Daarop antwoord ik dat onze buren ook zo’n tegemoetkoming kregen. Wij hadden advies ingewonnen bij het MKB bureau en dat leidde tot ons verzoek aan [A] . In de buurt van onze zaak werd heel veel gesloopt en gebouwd. Er kwamen veel vrachtauto’s en minder klanten. Ik heb niet, zoals andere ondernemers, mijn huurcontract willen laten afkopen. Maar ik wilde wel een tegemoetkoming in de voor van huurverlaging krijgen.
Mr. Bollekamp houdt mij voor dat de kantonrechter mij in februari bij de comparitie heeft gevraagd welk bedrag ik in eerste instantie als nieuwe huurprijs had voorgesteld aan [A] . Ik kan het me niet herinneren. Volgens mr. Bollekamp heb ik toen gezegd dat ik € 2.500,- had voorgesteld. Ik heb zojuist verklaard dat ik € 2.000,- heb voorgesteld. Ik heb geen verklaring voor dat verschil. Tijdens het dicteren van mijn verklaring heb ik hier nog even over nagedacht. Als je de overeengekomen huur per kwartaal door drie deelt kom je op ongeveer € 2.500.- per maand. Ik heb volgens mij bij de comparitie in februari helemaal niets gezegd.
De gesprekken met [A] zijn in het Nederlands gevoerd. Zelf spreek ik niet zo goed Nederlands, maar mijn compagnon [E] wel. Daarom was hij er steeds bij.
3.4.3.
[D] heeft als getuige verklaard:
Ik werk in loondienst bij [X] , de zaak van mijn broer. In de buurt van de winkels van [X] werd veel gesloopt, Ik denk dat dat in 2009 en 2010 al zo was. Wij hadden gehoord dat ons pand. op nummer [nummer] , in 2011 of 2012 leeg zou moeten zijn, want het zou ook worden gesloopt. Op enig
moment in de gemeente Amsterdam eigenaar van ons pand geworden. Ik heb gehoord dat dhr.
[A] onze contactpersoon werd, hij is in november 2009 kennis komen maken met mijn broer.
Kort daarna kwam [A] opnieuw bij ons in de zaak, toen was ik er ook. Ik weet dat hij in die
periode vier keer bij ons op de zaak geweest is, ik was er zelf twee keer bij aanwezig. In het tweede
gesprek dat [A] voerde met mijn broer was ik aanwezig en [E] was er ook bij. Zij voerden een gesprek over vermindering van de huur in verband met sloop- en bouwwerkzaamheden die volgens mij vanaf 2009 of 2010 in onze buurt, ook bij ons om de hoek plaatsvonden. Daardoor werden ook straten afgesloten. [X] had daar last van. Ik heb gehoord dat mijn broer in het tweede gesprek dat hij voerde met [A] voorstelde dat [X] per maand € 2.000,- huur zou betalen. Dat vond [A] te weinig. Hij kwam na een paar dagen terug met een tegenvoorstel van € 9.000,- per kwartaal. Mijn broer heeft mij dat verteld. Mijn broer vond dat teveel, heeft hij mij gezegd. Hij is later nog een keer teruggekomen. En ik was erbij toen hij tegen mijn broer zei dat hij per kwartaal aan huur mocht gaan betalen wat hij tot dan toe per maand betaalde. Hij noemde een bedrag van ongeveer € 7.200.- per kwartaal dus. Na overleg met [E] en mij heeft mijn broer hem gezegd dat hij dat accepteerde. Mijn broer spreekt niet heel goed Nederlands, maar met hulp van [E] kon hij het gesprek met [A] in het Nederlands voeren. Ik kan niet precies zeggen wanneer dat laatste gesprek heeft plaatsgevonden. Ik weet wel dat we een paar dagen later een factuur kregen voor de kwartaalhuur van ongeveer € 7.200.-.
Mr. Bollekamp wijst mij erop dat ik zoeven heb verklaard dat ik erbij was toen [A] het bedrag van € 9.000.- per kwartaal noemde, en ik hoor u zeggen dat u dat ook hebt gehoord. Als ik dat heb gezegd is dat een vergissing geweest. Ik was er niet bij, ik heb het van mijn broer gehoord.
3.4.4.
[E] heeft als getuige onder meer verklaard:
Begin november 2009 kwam dhr. [A] bij ons in de winkel om kennis te maken. [B] was er en ikzelf. De gemeente had de panden van [X] overgenomen en [A] zei dat hij voor alle zaken ons aanspreekpunt was. Wij hadden al eerder gehoord ook van de vorige eigenaar. dat het pand op nummer [nummer] zou worden gesloopt, ik meen in 2012 of 2013. Achter de winkel van [X] en ertegenover waren er panden gesloopt en nieuwe panden gebouwd, daardoor had [X] minder handel. [B] sprak Turks en ik heb voor hem en [A] vertaald. Ik spreek beter Nederlands dan [B] , maar ik zou hier niet zonder tolk met u willen praten. Het onderwerp is moeilijker en ik wil geen taalfouten maken.
[B] stelde aan [A] voor dat hij minder huur zou gaan betalen. Hij heeft geen bedrag
genoemd. Een week a tien dagen later kwam [A] terug voor een tweede gesprek. Daarbij was [D] ook aanwezig. [B] heeft toen voorgesteld dat hij € 2.000,- huur per maand zou gaan betalen. [A] vond dat te weinig. Hij zei dat hij zelf geen beslissing kon nemen, maar hij ging overleg plegen. Weer een aantal dagen later kwam hij terug en stelde een huur van € 9.000,- per kwartaal voor. Dat vond [B] teveel. Opnieuw een paar dagen later, ik denk dat het intussen begin december was, kwam [A] opnieuw en stelde voor dat de huur zou worden verlaagd naar € 7.200.- per kwartaal. Ik was aanwezig bij alle vier de gesprekken die [B] met [A] heeft gevoerd. [D] was bij het tweede en het laatste gesprek. [B] heeft even met [D] en mij overlegd en uiteindelijk dat laatste aanbod geaccepteerd.
(…) Wel kan ik zeggen dat ik erbij aanwezig was toen een meneer van een MKB bureau in de zaak kwam. Hij adviseerde dat [X] recht zou kunnen hebben op een tegemoetkoming als de winkel zou worden gesloopt. Wij hadden gehoord van ondernemers in de buurt dat zij geld van de gemeente hadden gekregen als afkoopsom voor de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst. (…).
3.4.5.
[A] heeft als getuige onder meer verklaard:
(…) Ik heb het complex waar de panden van [X] deel vanuit maken aangekocht voor de gemeente Amsterdam met als doel sloop en nieuwbouw. In verband daarmee heb ik gesproken met alle winkeliers in het complex. Onder andere met de heer [B] , de eigenaar van [X] . Ik vond dat hij vrij goed Nederlands spreekt. Er was nog iemand anders bij, maar ik weet niet meer hoe die meneer heet. U vraagt mij of dat de heer [E] kan zijn geweest, maar die naam zegt mij niets. Ik heb verteld dat ik hun contactpersoon bij de nieuwe beheerder was en dat de gemeente het complex op termijn wilde slopen. [B] wilde weten op welke termijn dat zou plaatsvinden en wat de financiële consequenties voor hem zouden zijn. Ik heb hem uitgelegd dat er een vergoeding op basis van de Onteigeningswet zou worden berekend die onder meer zou afhangen van de hoogte van de huur en van de hoogte van de kosten van vervangende huur of eventueel van de mogelijkheid om een ander pand te kopen. Ik heb verder gezegd dat er een verhuiskostenvergoeding zou worden betaald en dat de mogelijkheid bestond om ook andere kosten vergoed te krijgen. We hebben ook besproken dat de plannen van de gemeente mogelijk tot overlast van de winkeliers zouden leiden. Zoals elke winkelier vroeg [B] of de huur niet omlaag kon. Ik heb geantwoord dat ik zijn vraag wel begreep, maar dat het beleid van de gemeente niet een verlaging van de huur inhield. Ik wist dat de aankoopsom van het complex deels werd gefinancierd door de huuropbrengsten. [B] had drie panden in het complex. De huurovereenkomst van een van de panden, ik weet niet meer precies welke, was in die periode afgelopen en wij hebben onderhandeld over de vervolgsituatie. Omdat [B] afzag van verdere schadevergoeding bij verplaatsing van de winkel heeft de gemeente hem in het kader van een nieuwe huurovereenkomst een huurverlaging gegeven. Ik meen mij te herinneren dat de nieuwe huurovereenkomst werd gesloten voor een periode van twee jaar min een dag. De reactie van de heer [B] was uiteindelijk dat hij dan later wel zou horen wat de gemeente voorstelde indien het tot sloop zou komen.
U vraagt mij of [B] mij heeft voorgesteld dat hij een huurverlaging tot 2000 EUR per maand zu
krijgen. Ik weet niet of hij een bedrag heeft genoemd, maar het beleid van de gemeente was mij
duidelijk. Ik heb zijn vraag wel aan mijn opdrachtgevers doorgegeven en het antwoord was negatief.
Ik heb niet tegen [B] gezegd dat de gemeente een huur van 9000 EUR per kwartaal zou accepteren en evenmin heb ik een bedrag van 7200 EUR aangeboden. Ik kan mij de situatie die andere getuigen schetsen, waarin ik dat aanbod zou hebben gedaan, niet herinneren. Ik heb ook niet gezegd dat [B] per kwartaal zou kunnen gaan betalen, wat hij op dat moment huur per maand betaalde. (…)
Ik heb met [X] wat meer contacten gehad dan met de andere huurders van het complex. Ik denk
dat ik er drie a vier keer heb gezeten, ook in verband met de nieuwe huurovereenkomst voor het pand waarvan de overeenkomst afliep. (…)
3.5
Het hof overweegt als volgt. De verklaringen van de broers [familienaam B en D] alsmede van [E] wijken onderling niet af waar het gaat om het aantal bezoeken dat [A] aan de winkel van [B] heeft afgelegd (4), de periode waarin dat gebeurde (november 2009), de reden van het eerste bezoek (kennismaking van [A] namens de gemeente als nieuwe eigenaar), die van de verdere bezoeken (gesprekken over vermindering van huur vanwege sloopwerkzaamheden) en de aanwezigen bij de gesprekken (steeds [B] en [E] , bij het tweede en vierde gesprek ook [D] ). Ook over het voorstel van [B] (€ 2.000,= per maand) en de tegenvoorstellen van [A] (eerst 9.000,= per kwartaal en, na afwijzing daarvan, € 7.200,= per kwartaal) verklaren de drie getuigen eensluidend.
3.5.1.
Tegenover deze verklaringen staat de verklaring van [A] . Hij verklaart dat hij 3 á 4 keer met [B] heeft gesproken en dat daar iemand anders bij was: over de aanwezigheid van een derde persoon verklaart hij niet. Ook [A] heeft verklaard dat hij kwam vertellen dat hij de contactpersoon voor de gemeente was; volgens hem heeft hij verteld dat de gemeente voornemens was het complex te slopen en heeft hij desgevraagd uitgelegd op welke vergoedingen [B] kon rekenen. Hij bevestigt dat [B] hem vroeg of de huur niet omlaag kon ( [A] weet niet of daarbij een bedrag is genoemd) en dat hij die vraag aan zijn opdrachtgevers zou doorgegeven. Volgens hem was het antwoord daarop negatief. Volgens [A] heeft hij met [B] onderhandeld over de aflopende huur van een van [B] andere winkelpanden en heeft [B] daarvoor een huurverlaging gekregen, omdat hij afzag van verdere schadevergoeding bij verplaatsing van die winkel.
3.5.2.
De kern van de (gelijkluidende) verklaringen van de drie getuigen aan de zijde van [X] betreft de onderhandelingsstappen die volgens de getuigen hebben plaatsgevonden. Deze stappen zijn minst genomen opvallend te noemen. Waar de huursom € 7.274,80 per maand was (ca € 21.600,= per kwartaal), stelde [B] voor dat hij een maandelijkse huur van € 2.000,= zou gaan betalen (een huurvermindering van € 15.600,= per kwartaal.) Het tegenvoorstel van [A] zou volgens de drie verklaringen € 9.000,= per kwartaal zijn geweest (een huurvermindering van circa € 12.600,= per kwartaal). Een verklaring waarom de gemeente reeds als eerste reactie op het voorstel van [X] een dergelijke grote stap heeft gezet is in dit geding niet gegeven, hetgeen in het licht van het probandum (het ging slechts om compensatie van te verwachten overlast door de sloop- en renovatieplannen van de gemeente) wel van [X] had mogen worden verwacht. Vervolgens vormde de enkele afwijzing van dit voorstel door [X] kennelijk voldoende aanleiding voor [A] om binnen enkele dagen namens de gemeente een nog gunstiger voorstel te doen. [X] heeft daarvoor niet eens (zoals in onderhandelingen gebruikelijk is) eerst een tegenvoorstel hoeven formuleren. Waarom de gemeente tot die extra stap bereid was, is door [X] evenmin toegelicht. Daarbij komt dat volgens [X] de door de gemeente voorgestelde huurverlagingen niet van tijdelijke aard waren, maar permanent, hetgeen het gewicht van de verlagingen des te groter maakt. Zonder verdere toelichting (bijvoorbeeld over de omvang van de compensatie die zij realistisch gesproken zou kunnen verwachten, of de mate waarin andere winkeliers in het Borstblok voor de toekomstige overlast zijn gecompenseerd) die [X] niet heeft verstrekt - hoewel dat op haar weg had gelegen, gezien het verweer van de gemeente dat de huurders voor deze overlast zijn gecompenseerd door bevriezing van de huren voor twee jaar - is niet aannemelijk dat de gemeente daartoe bereid is geweest.
3.5.3.
Het ligt voorts in de lijn der verwachting dat een huurverlaging van een dergelijke omvang door de gemeente schriftelijk gedocumenteerd wordt, zeker in het licht van het gegeven dat de veel geringere verhoging als gevolg van indexering (zie rov. 2.1.7) wel bij afzonderlijke brief is bevestigd. Een schriftelijke bevestiging van de gewijzigde afspraak, bijvoorbeeld in de vorm van een aangepaste huurovereenkomst of een annex bij de huurovereenkomst dan wel een brief van de gemeente, ontbreekt, als hiervoor overwogen. [X] heeft ook niet gesteld dat deze bevestiging er wel is. Ten slotte valt op dat het kwartaalbedrag dat volgens [X] is overeengekomen exact hetzelfde bedrag is als het tot dan toe geldende maandbedrag. Waarom dat zo is, heeft [X] niet verklaard. Het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst, het tijdstip waarop de verandering inging (december 2009) en het gegeven dat de per kwartaal te betalen prijs tot op de cent nauwkeurig dezelfde was als de daarvóór geldende maandprijs (namelijk € 7.274,80) valt wel goed te rijmen met het standpunt van de gemeente, dat een fout is gemaakt door de nieuwe beheerder die juist in die periode met zijn werkzaamheden aanving en die, naar in de branche gebruikelijk, uitging van te factureren kwartaalbedragen, niet van maandbedragen.
3.5.4.
Dat de drie getuigen van [X] over de onderhandelingsstappen en de daarbij behorende bedragen exact gelijkluidend verklaren is opvallend te noemen, gezien het tijdsverloop van enkele jaren sedert de gebeurtenissen waarover wordt verklaard. De ervaring leert immers dat na verloop van tijd de herinnering van de verschillende betrokkenen aan hetgeen zij hebben waargenomen onderling grotere of kleinere afwijkingen gaat vertonen. Dat de verklaringen gelijkluidend zijn is ook opvallend in het licht van de verklaring die [E] volgens de handgeschreven aantekeningen van de griffier heeft afgelegd tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg. Uit die aantekeningen (productie 3 bij memorie van grieven) kan namelijk worden opgemaakt dat [E] , die op die comparitie namens [X] was verschenen, bij die gelegenheid heeft verklaard dat zij [A] vroegen om € 2.500,= te betalen, dus € 7.500,= per kwartaal, dat de factuur die daarop volgde een verrassing was en dat dit (het te betalen bedrag) bleek uit de factuur, niet in het gesprek. Onder ede gehoord heeft [E] deze verklaring niet herhaald maar heeft hij verklaard - conform hetgeen door de broers [familienaam B en D] werd verklaard - dat [A] wél in het gesprek met het bedrag van ongeveer € 7.200,= per kwartaal akkoord ging. Een toelichting op dit verschil is, ook met bestrijding van de juistheid van de aantekeningen van de griffier, niet (voldoende) gegeven.
3.5.5.
Dit een en ander brengt het hof tot het oordeel dat de stellingen van [X] en de in dat verband afgelegde getuigenverklaringen teveel onopgehelderd laten om enkel op grond daarvan het bewijs van het bestaan van een overeenkomst met de gemeente geleverd te achten. Daarbij neemt het hof tevens de hoedanigheid van de door [X] voorgebrachte getuigen in aanmerking. Ten tijde van het getuigenverhoor was [B] naar eigen zeggen eigenaar en directeur van [X] (hoewel hij dat blijkens het door de gemeente overgelegde KvK-uittreksel toen al niet meer was), [D] is de broer van [B] en werkt reeds jaren in loondienst van [X] en ook [E] is werkzaam bij [X] , naar eigen zeggen als verkoopmedewerker maar volgens [B] als diens compagnon. Zij hebben dus alle drie een nauwe zakelijke en/of familiaire betrokkenheid bij elkaar en bij (de onderneming van) [X] . Het hof ziet daarin mede aanleiding om hun gezamenlijke verklaringen als niet toereikend voor het bewijs aan te merken.
3.5.6.
Hetgeen aan aanvullend bewijs voorhanden is doet vervolgens hetzij twijfel rijzen aan de geloofwaardigheid van deze drie getuigenverklaringen (zoals de eerdere verklaring van [E] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg) hetzij is evenzeer, zo niet beter, met de lezing van de gemeente te verenigen (zoals de bedragen op de facturen en het bedrag van de vanaf november 2009 te betalen huur). Aan de zijde van de gemeente is weliswaar slechts [A] als getuige gehoord, maar hetgeen hij onder ede heeft verklaard is consistent met hetgeen hij daarover eerder schriftelijk per mail verklaarde (zie rov. 2.1.11 en 2.1.12). De verklaring van [A] , die ertoe strekt dat geen toezegging tot huurverlaging is gedaan, wordt voorts ondersteund door de schriftelijke verklaringen die de gemeente in hoger beroep als productie 6 bij memorie van grieven heeft overgelegd. Ook daaruit volgt dat huurverlaging volstrekt ongebruikelijk was, laat staan een huurverlaging in de orde van grootte als door [X] betoogd, en dat huurverlagingen door de gemeente plegen te worden gedocumenteerd.
3.6
Al het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, brengt het hof tot het oordeel dat de (vermeende) toezegging door [A] waarop [X] zich beroept niet is bewezen. Grief 3 slaagt, als gevolg waarvan de grieven 5 en 6 eveneens terecht zijn voorgesteld. De overige grieven (waaronder grief 2 die ertoe strekt dat [X] gerechtvaardigd op de toezegging van [A] mocht vertrouwen) behoeven bij gebrek aan belang daarbij geen bespreking. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Aan het bewijsaanbod van [X] in hoger beroep gaat het hof, als onvoldoende gespecificeerd, voorbij.
3.7
Het gevolg van dit oordeel is dat [X] een zeer grote huurschuld heeft laten ontstaan. [X] heeft aangevoerd dat toewijzing van de vordering van de gemeente tot betaling van de huurschuld naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat zij bij een hogere huurprijs voor een andere bedrijfsvoering zou hebben gekozen en dat een fout van de beheerder voor rekening van de verhuurder komt. Toewijzing van deze vordering leidt tot haar faillissement, omdat zij het gevorderde nimmer zal kunnen betalen, aldus [X] .
3.7.1.
In dat verband overweegt het hof enerzijds, dat nu de door [X] beweerde toezegging door de gemeente niet is bewezen, zij moet hebben geweten dat het bedrag dat zij voor de winkelruimte gefactureerd kreeg, onjuist was en dat zij de huur moest blijven betalen die zij gewend was te betalen. Zij moet er daarom ook rekening mee hebben gehouden, althans hebben kunnen houden, dat die fout op enig moment zou worden ontdekt en dat zij alsnog op betaling van de door haar verschuldigde huur zou worden aangesproken. Dat die fout niet is gemaakt door de gemeente, maar door de beheerder van de gemeente, staat aan toewijzing van de vordering tot betaling van achterstallige huurpenningen niet in de weg, nu de fout, die aan de gemeente wordt toegerekend, geen belemmering voor toewijzing van die vordering vormt. De verplichting tot betaling vindt immers niet zijn grondslag in de factuur, maar in de huurovereenkomst tussen de gemeente en [X] .
3.8
Vast staat dat de nieuwe beheerder van de gemeente de fout in mei 2012 (ruim twee jaar na de eerste onjuiste facturering) heeft ontdekt, althans [X] daarover eerst toen schriftelijk heeft bericht. Die tijdsspanne staat aan toewijzing van de vordering tot terugbetaling evenmin in de weg. Ook voor het overige heeft [X] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat een beroep van de gemeente jegens [X] op haar recht op betaling van het door [X] inmiddels verschuldigde bedrag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat wordt niet anders door de omvang van het bedrag. [X] zal daarom worden veroordeeld tot betaling van het primair gevorderde bedrag.
3.9
De gemeente heeft ook (al dan niet voorwaardelijk) ontruiming van de winkelruimte gevorderd. Daarover wordt als volgt overwogen. De betalingsachterstand van [X] is zeer omvangrijk en het tekortschieten van [X] kan dan ook niet als gering worden gekwalificeerd, zodat een vordering tot (al dan niet voorwaardelijke) ontbinding van de huurovereenkomst voor toewijzing in aanwijzing zou zijn gekomen. De gemeente heeft echter nagelaten een vordering tot (voorwaardelijke) ontbinding van de huurovereenkomst in te stellen en uit niets blijkt dat [X] het betoog of de vorderingen van de gemeente zo heeft opgevat dat de gemeente dat wel heeft beoogd te doen. Nu een toegewezen vordering tot (voorwaardelijke) ontbinding ontbreekt kan in een bodemprocedure als de onderhavige de vordering tot ontruiming niet worden toegewezen.
3.1
De gemeente heeft niet onderbouwd welk bedrag zij aan incassokosten vordert, zodat die vordering als onvoldoende toegelicht wordt afgewezen. Hetzelfde geldt voor de gevorderde vergoeding van de kosten verband houdende met de prijsherzieningsprocedure: een grondslag voor die vordering is bovendien gesteld noch gebleken.
3.11
De huurovereenkomst voor de winkelruimte dateert van 1999. Aangezien voor de toepasselijkheid van de wettelijke handelsrente in ieder geval is vereist dat de huurovereenkomst is gesloten na 8 augustus 2002, de datum van inwerkingtreding van artikel 6:119a BW, kan naar ’s hofs oordeel de wettelijke handelsrente niet worden toegewezen. Het hof zal daarom de wettelijke rente toewijzen, zulks met ingang van 30 augustus 2012, zijnde de dag van de inleidende dagvaarding.
3.12
Het in hoger beroep meer of anders gevorderde wordt afgewezen. [X] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [X] om binnen 14 dagen na de datum van dit arrest tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de gemeente te betalen een bedrag van € 347.347,77, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 30 augustus 2012;
veroordeelt [X] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, tot op heden in eerste aanleg aan de zijde van de gemeente begroot op € 963,64 aan verschotten en € 2.400,= voor salaris en in hoger beroep op € 5.253,80 aan verschotten en € 5.264,= aan salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na de datum van dit arrest;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, D.J. van der Kwaak en B.J. Engberts en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 september 2016.