ECLI:NL:GHAMS:2016:4101

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.168.597/01

zaak/-rolnummer rechtbank Noord/Holland : C/15/213857 / HA ZA 14-228

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 oktober 2016

inzake

JAMIN WINKELBEDRIJF B.V.,

gevestigd te Oosterhout,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem,

tegen

1.[geïntimeerde sub 1] ,

2.
[geïntimeerde sub 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna respectievelijk Jamin en [geïntimeerden] (afzonderlijk ook [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ) genoemd.

Bij dagvaarding van 17 april 2015 is Jamin in hoger beroep gekomen van het onder bovenvermeld zaak/-rolnummer op 25 maart 2015 uitgesproken vonnis van de rechtbank Noord/Holland, gewezen tussen Jamin als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie/eisers in reconventie.

Partijen hebben hierna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven in appel tevens houdende akte wijziging eis, met producties (Jamin);

- memorie van antwoord in het principaal appel en memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel ( [geïntimeerden] ), met producties;

- memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel (Jamin).

Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 mei 2016 doen bepleiten, Jamin door mr. R.C.W.L. Albers, advocaat te Rotterdam, en [geïntimeerden] door mr. M.S.J. Steenhuis, advocaat te Haarlem, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd.

Jamin heeft na eiswijziging in principaal appel geconcludeerd zoals is weergegeven aan het slot van haar memorie van grieven en in voorwaardelijk incidenteel appel tot verwerping daarvan geconcludeerd, met veroordeling van [geïntimeerden] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van zowel het principale als het incidentele appel.

[geïntimeerden] hebben in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel tot bekrachtiging van het bestreden vonnis geconcludeerd, met veroordeling van Jamin in de proceskosten van, naar het hof begrijpt, zowel het principale als het incidentele hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

3.Beoordeling

3.1.

Deze zaak betreft een geschil over de financiële afwikkeling van een franchiseovereenkomst die tussen partijen heeft gegolden in de periode van 23 oktober 2006 tot en met 30 september 2014. De franchiseovereenkomst had betrekking op een door [geïntimeerden] geëxploiteerde winkel van Jamin in de wijk [wijk] te [plaats 1] , ook wel aangeduid als “Jamin [plaats 1] ”. De kern van het geschil heeft betrekking op de vraag of de door Jamin in januari 2011 aan [geïntimeerden] verleende kwijtschelding van schulden is komen te vervallen door nadere afspraken die partijen in augustus 2011 hebben gemaakt.

3.2.

In oktober 2006 is tussen Jamin en [geïntimeerde sub 1] een franchiseovereenkomst met betrekking tot “Jamin [plaats 1] ” gesloten voor de duur van vijf jaar, met als einddatum 22 oktober 2011. Ten aanzien van de winkelruimte werd een (onder)huurovereenkomst gesloten. Eind 2010 hebben [geïntimeerden] Jamin meegedeeld de exploitatie van de winkel te willen beëindigen. Partijen hebben daartoe op 12 januari 2011 een beëindigingsovereenkomst gesloten (hierna te noemen: de Beëindigingsovereenkomst), waarin onder meer is bepaald:

“
Einddatum exploitatie:

(…) • De einddatum van het franchisecontract is 22 oktober 2011.

Schuldpositie:

• De huidige schuldpositie van “Jamin [plaats 1] ” zal per 31 december worden vastgesteld en per die datum worden bevroren.

• Bevroren in deze wil zeggen dat de schuldpositie van 31 december 2010 bepalend is voor het moment van beëindiging van de exploitatie.

• De schuldpositie op deze datum (22 oktober 2011) kan en mag derhalve niet hoger zijn dan de schuld op 31 december 2010.

• Uitloop is derhalve niet toegestaan.

• Mocht het schuldbedrag op 22 oktober 2011 hoger zijn dan de huidige schuldpositie bevroren op 31-12 dan zal voor het bedrag boven de schuldpositie van 31-12 een regeling dienen te worden getroffen. Voordat deze regeling zal worden getroffen dient eerst gekeken te worden op welke wijze de voorraad en de verkoop van de inventaris is verwerkt. (…)”

3.3.

Eveneens op 12 januari 2011 hebben partijen een “Overeenkomst met betrekking tot de geldlening en schuldpositie” ondertekend (hierna aan te duiden als de Kwijtscheldingsovereenkomst). Waar in deze overeenkomst wordt gesproken over “de geldlening” wordt gedoeld op de overeenkomst van geldlening die [geïntimeerden] bij het sluiten van de franchiseovereenkomst met Jamin hadden gesloten om de door [geïntimeerden] te betalen overnamesom van de winkel te kunnen betalen. De geldlening betrof een bedrag van € 116.750,=. [geïntimeerden] dienden daarop € 335,= per week af te lossen en zij waren een rente verschuldigd van 7% per jaar. Tot zekerheid van nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de geldlening is door [geïntimeerden] aan Jamin een recht van (tweede) hypotheek verstrekt op hun woonhuis. De kop en tekst van de Kwijtscheldingsovereenkomst luiden, voor zover van belang, als volgt:

“OVEREENKOMST met betrekking tot de geldlening en schuldpositie tussen Jamin Winkelbedrijf BV en [geïntimeerde sub 1]

(…)

II. (…)

Jamin winkelbedrijf en “Jamin [plaats 1] ” zijn overeengekomen de franchiseovereenkomst (…) te willen beëindigen. Voor deze beëindiging is een beëindigingsovereenkomst opgemaakt en getekend op 21 december 2010 j.l.

Bij het nakomen van de afspraken uit deze overeenkomst heeft Jamin winkelbedrijf zich bereid verklaard de hypothecaire inschrijving op het woonhuis van [geïntimeerde sub 1] te laten vervallen/ door te halen bij de notaris.

Tevens verklaard Jamin winkelbedrijf met ondertekening van deze brief de schul (lees: schuld, hof) zoals deze is bij overname en tijdens de exploitatie nimmer meer zal innen en op een haar conveniërend moment in de toekomst zal kwijtschelden.

Deze brief dient ter formele vastlegging van bovenstaande en [geïntimeerde sub 1] zal slechts gebruik maken van deze brief mocht Jamin zich in de toekomst onverhoopt niet aan bovenstaande afspraak houden. (…)”

3.4.

Jamin heeft [geïntimeerden] in of omstreeks augustus 2011 gevraagd of zij de exploitatie van “Jamin [plaats 1] ” na 22 oktober 2011 zouden willen voortzetten.

Op 4 augustus 2011 is hierover tussen partijen mondelinge overeenstemming bereikt. Bij brief van 4 augustus 2011 van de directeur operations van Jamin, [A] (hierna: [A] ), die tevens de op 12 januari 2011 gesloten overeenkomsten namens Jamin heeft ondertekend, zijn de gemaakte afspraken over voortzetting van de exploitatie door [geïntimeerden] als volgt schriftelijk aan hen bevestigd:

“Zie onderstaand de gemaakte afspraken

1. De overbruggingsbijdrage voor 2012 e.v. wordt door Jamin Winkelbedrijf B.V. bepaald op de huur van het pand inclusief bijkomende kosten

2. Deze bijdrage gaat in op 1 november 2011.

3. De rente over de lening van Jamin Winkelbedrijf B.V. zal op nul % worden gesteld tot het moment van beëindiging van de overeenkomst.

4. De aflossing van de lening zal eveneens voor deze periode op nul worden gesteld.

5. Het openstaand saldo zal per 1 augustus worden bevroren.

6. Een eventuele uitloop op het saldo is voor jullie rekening.

7. Jamin neemt bij beëindiging de inventaris over en zal zorgdragen voor een correcte oplevering van het pand aan verhuurder.

8. Jamin onderzoekt de mogelijkheden voor een vestiging in [plaats 2] en zal jullie als eerste kandidaat benaderen voor deze mogelijkheid.

9. Mocht zich de mogelijkheid voordoen om het pand eerder af te stoten dan zal Jamin in goed overleg met jullie vroegtijdig beëindigen.

10. Jullie ontvangen een allonge aan de huidige franchiseovereenkomst ter bevestiging van de verlenging.

11. De eerder getekende overeenkomst komt hiermede te vervallen. (…)”

3.5.

[A] heeft bij brief van 19 september 2011 (nogmaals) een lijst met “financiële uitgangspunten” aan [geïntimeerden] toegestuurd, die inhoudelijk grotendeels overeenstemmen met de voorwaarden zoals vermeld in de brief van [A] van 4 augustus 2011. Geëxpliciteerd is dat de door Jamin aan [geïntimeerden] te verstrekken bijdrage exclusief energielasten zou zijn. Er is, in tegenstelling tot de voorwaarden opgenomen in de brief van 4 augustus 2011, geen afzonderlijke bepaling over de aflossing van de lening opgenomen. Bepaald is voorts dat Jamin op de einddatum de inventaris en voorraad “om niet” zal overnemen.

Op 19 september 2011 is door partijen een allonge bij de franchiseovereenkomst ondertekend waarin, voor zover van belang, het volgende is bepaald:

Hierbij zijn de volgende uitgangspunten van kracht;

-De eerder door partijen getekende overeenkomst komt hiermede te vervallen.

-De exploitatie van de Jamin in [plaats 1] zal worden voortgezet tot einddatum van de hoofdhuurovereenkomst (hiermee wordt gedoeld op de door Jamin met betrekking tot de winkelruimte gesloten huurovereenkomst, toev. hof).

- Mocht zich de mogelijkheid voordoen alsnog eerder dan de einddatum van de hoofdhuurovereenkomst het pand af te stoten en de exploitatie derhalve vroegtijdig te kunnen beëindigen, dan zullen partijen hiertoe in overleg treden.”

3.6.

Bij e-mail van 15 november 2011 heeft [A] [geïntimeerden] het volgende geschreven:

Gelieve bijgaand de uitgangspunten te ontvangen zoals gisteren telefonisch besproken. Ik heb mijn uiterste best voor jullie gedaan om deze afspraken op deze wijze op papier te krijgen, ik hoop dat e.e.a. duidelijk is

De belangrijkste wijziging tov maandag besproken is nu dat niet alleen de rente maar ook de aflossing van de lening (definitief) op nul is gesteld. (stond er niet (duidelijk))

Daarbij is als belangrijkste zin toegevoegd dat de gehele schuld zal worden kwijtgescholden. Overigens of jullie nu stoppen of doorgaan met [wijk] , voorlopig gaan we uit van stoppen en doorgaan op een andere locatie. Dit is wezenlijk anders dan de schuld bevriezen, op papier blijft deze dan altijd bestaan. (…)

Ik heb deze afspraken gemaakt om jullie een goed toekomst te kunnen beiden, en iedere onduidelijkheid weg te nemen, bel me als zaken niet duidelijk zijn, oke? Ik ben voor jullie altijd aanspreekbaar ook na mijn vertrek (…)

3.7.

In de bij de e-mail van [A] van 15 november 2011 gevoegde brief, die door Jamin en [geïntimeerden] zou moeten worden ondertekend maar niet is ondertekend, is onder meer vermeld:

“
Financiële uitgangspunten;

(…)

Middels de getekende allonge aan de oorspronkelijke franchiseovereenkomst zoals eerder benoemd, zijn partijen overeengekomen de franchiseovereenkomst voort te zetten op de huidige locatie tot de einddatum van de hoofdhuurovereenkomst.

Hierbij zijn de volgende uitgangspunten van kracht;

-Jullie ontvangen per maand een suppletie ter hoogte van de maandhuur met bijkomende (service) kosten, met uitzondering van de energielasten.

-De suppletie gaat in op 1 november 2011

-De rente en aflossing over de lening (…) zal op nul (procent) worden gesteld.

-Het openstaande saldo zal per 1 augustus worden bevroren.

-Een eventuele uitloop op dit saldo op het moment van beëindiging is voor jullie rekening.

-Jamin neemt op de einddatum de inventaris en voorraad, om niet, over van [geïntimeerde sub 1] . Op het moment van overname is een voorraadniveau van Eur 17.500,- afgesproken, jullie mogen de voorraad ook uitverkopen voormits dan de restschuld met ditzelfde bedrag zal worden ingelopen.

-Jamin spreekt de intentie uit na beëindiging van de exploitatie de samenwerking te continueren, hierbij heeft een locatie in [plaats 2] de voorkeur. Mocht de exploitatie van winkel zodanig verbeteren dan is voortzetting op de huidige locatie ook een optie.

(…)

Als op overdrachtsdatum aan bovenstaande uitgangspunten is voldaan dan zal Jamin de gehele restschuld zijnde lening en openstaande posten zoals beschreven kwijtschelden. (…)”

3.8.

In een brief van brief van 27 januari 2014 heeft Jamin [geïntimeerden] aangesproken tot betaling van € 85.737,80 uit hoofde van de overeenkomst van geldlening en van € 47.089,21 ter zake van het per 1 augustus 2011 openstaande saldo, in totaal derhalve tot betaling van € 132.826,01. [geïntimeerden] waren niet bereid dit bedrag te betalen. Jamin heeft daarop ten laste van [geïntimeerden] beslag(en) doen leggen. De franchiseovereenkomst is op 30 september 2014 geëindigd.

3.9.

In eerste aanleg heeft Jamin na wijziging eis gevorderd:

Primair:

- [geïntimeerde sub 1] te veroordelen tot betaling aan Jamin van het saldo van de schuldpositie per 1 augustus 2011 van € 47.089,21 en het saldo van de schuldpositie ontstaan in de periode van augustus 2011 tot en met oktober 2011 van € 18.252,03,

- [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen om aan haar te betalen het restant van de geldlening van € 85.737,80,

- te vermeerderen met de contractuele boeterente respectievelijk de contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten;

Subsidiair:

- [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen om aan Jamin te betalen een schadevergoeding van € 13.882,=, te vermeerderen met de contractuele boeterente;

Zowel primair als subsidiair:

[geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, waaronder beslagkosten en nakosten, te vermeerderen met verdere rente.

De rechtbank heeft de vorderingen van Jamin afgewezen.

3.10.

In reconventie hebben [geïntimeerden] gevorderd, voor zover van belang, de door Jamin gelegde beslagen op te heffen en voor recht te verklaren dat Jamin aansprakelijk is voor de door [geïntimeerden] als gevolg van die (onrechtmatig gelegde) beslagen geleden schade, alsmede Jamin te veroordelen tot medewerking aan de doorhaling van de (tweede) hypothecaire inschrijving op het woonhuis van [geïntimeerden] , met proceskostenveroordeling.

De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen.

3.11.

In hoger beroep vordert Jamin, na eiswijziging, zakelijk samengevat:

I. Primair:

a. a) [geïntimeerde sub 1] te veroordelen tot betaling van de schuldpositie op 1 augustus 2011, zijnde een bedrag van € 47.089,21 inclusief btw, althans de schuldpositie ontstaan in de periode van 1 januari 2011 tot en met 1 augustus 2011, zijnde een bedrag van € 17.881,=, te vermeerderen met de contractuele boeterente van 1,5% per maand,

b) [geïntimeerde sub 1] te veroordelen tot betaling van de schuldpositie ontstaan in de periode van 1 augustus 2011 tot en met 31 oktober 2014, zijnde een bedrag van € 18.252,03 inclusief btw, te vermeerderen met de contractuele boeterente van 1,5% per maand,

c) [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 85.736,80, te vermeerderen met de contractuele rente van 7% per jaar,

d) [geïntimeerden] te veroordelen tot afgifte, binnen een week na het in deze te wijzen arrest, van de jaarrekeningen ter zake van de exploitatie van de winkel [wijk] in de jaren 2013 en 2014, op straffe van verbeurde van een dwangsom van € 1.000,= per dag;

e) [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de redelijk kosten gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte, zijnde € 2.103,27 exclusief btw, conform het Besluit Vergoeding voor Buitengerechtelijke Incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente,

II. Subsidiair:

a. a) [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade die Jamin heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van [geïntimeerden] , zijnde een bedrag van € 13.882,= inclusief btw, te vermeerderen met de contractuele boeterente van 1,5% per maand,

een en ander met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke rente daarover.

3.12.

In de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.8 van haar vonnis bespreekt de rechtbank de stelling van Jamin dat met de tussen partijen in augustus/september 2011 overeengekomen verlenging van de franchiseovereenkomst de door haar op 12 januari 2011 aan [geïntimeerden] in de Kwijtscheldingsovereenkomst toegezegde kwijtschelding is komen te vervallen. De rechtbank overweegt, kort samengevat, dat het feit dat met de overeengekomen verlenging van de franchiseovereenkomst de Beëindigingsovereenkomst is komen te vervallen, nog niet betekent dat ook de Kwijtscheldingsovereenkomst is geëindigd. Weliswaar wordt in de Kwijtscheldingsovereenkomst verwezen naar de Beëindigingsovereenkomst en zijn beide overeenkomsten op dezelfde dag ondertekend, maar dit is onvoldoende om te concluderen dat de overeenkomsten dusdanig samenhangen dat enkel wegens het einde van de Beëindigingovereenkomst ook de Kwijtscheldingsovereenkomst en de daarin verleende kwijting is komen te vervallen, aldus de rechtbank. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat noch in de brieven van Jamin van 4 augustus 2011 en 19 november 2011 noch elders uitdrukkelijk is vermeld dat met de verlenging van de franchiseovereenkomst en de daarin besloten liggende beëindiging van de Beëindigingsovereenkomst tevens de door Jamin in de Kwijtscheldingsovereenkomst toegezegde kwijtschelding is komen te vervallen. Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg van Jamin gelegen om, in het licht van de verstrekkende en zeer nadelige gevolgen die een herleving van de oorspronkelijk schuld door een beëindiging van de Kwijtscheldingsovereenkomst voor [geïntimeerden] zou meebrengen, dit expliciet aan te geven, hetgeen Jamin niet heeft gedaan. In rov 4.8 overweegt de rechtbank ten slotte dat uit de uitlating van de directeur van Jamin ter comparitie blijkt dat [geïntimeerden] niet hebben ingestemd met een herleving van de geldlening en de schuldpositie die hun aanvankelijk was kwijtgescholden, nu deze heeft verklaard dat op het moment dat partijen tot overeenstemming kwamen over de verlenging van de franchiseovereenkomst nog nadere afspraken moesten worden gemaakt over de kwijting. Dat [geïntimeerden] nadien met de herleving van de geldlening en schuldpositie hebben ingestemd is, aldus de rechtbank, niet gesteld of gebleken. Integendeel, uit de e-mail van [A] van 15 november 2011, waarin deze schrijft dat de gehele schuld zal worden kwijtgescholden, volgt juist dat [geïntimeerden] er (ook) toen van uit mochten gaan dat de schulden niet zouden herleven.

3.13.

Met de
grieven 1 en 2keert Jamin zich tegen deze oordelen. Deze grieven falen. Terecht heeft de rechtbank van doorslaggevend betekenis geacht dat in de door Jamin verzonden brieven met bijbehorende stukken van 4 augustus en 19 september 2011 en in de allonge van 19 september 2011 op geen enkele wijze duidelijk tot uitdrukking is gebracht dat naast de Beëindigingsovereenkomst (ook) de Kwijtscheldingsovereenkomst zou vervallen. In die stukken is bepaald dat “de eerder tussen partijen gesloten overeenkomst” komt te vervallen. Het ligt niet in de rede te veronderstellen, maar dat is ook niet door Jamin betoogd, dat hier sprake is van een verschrijving (enkelvoud in plaats van meervoud) en daarmee niet (slechts) is gedoeld op de Beëindigingsovereenkomst. Met de verlenging van de franchiseovereenkomst werd de Beëindigingsovereenkomst ongedaan gemaakt: het één impliceert immers het ander. Maar er zijn geen aanwijzingen dat daarmee ook de Kwijtscheldingsovereenkomst werd bedoeld. Uit de overige bewoordingen in de stukken betrekking hebbend op de verlenging van de franchiseovereenkomst kan niet reeds zonder meer worden afgeleid dat ook de Kwijtscheldingsovereenkomst van de baan zou zijn. Jamin meent dat de bepalingen over het bevriezen van het openstaande saldo en de rente en aflossing er al reeds op wijzen dat de schulden van [geïntimeerden] kennelijk nog bestonden en dus niet waren kwijtgescholden. Het hof is echter van oordeel dat [geïntimeerden] uit deze bepalingen niet hebben behoeven af te leiden dat zij geen aanspraak meer konden maken op kwijtschelding zoals in de Kwijtscheldingsovereenkomst met [A] namens Jamin uitdrukkelijk was overeengekomen. Het woord bevriezen komt immers ook in de Beëindigingsovereenkomst voor en dat stond er niet aan in de weg de Kwijtscheldingsovereenkomst te sluiten. Om dezelfde reden levert het voorkomen van het woord bevriezen in de overeenkomst van 4 augustus 2011 onvoldoende grond op om te veronderstellen dat van kwijtschelding geen sprake meer kon zijn. De bepalingen inzake rente en aflossing (die op nul procent respectievelijk nul werden gesteld) hebben [geïntimeerden] kunnen opvatten als gelijksoortige bepalingen met betrekking tot, meer specifiek, de geldlening. De schuld uit de geldlening zou niet verder oplopen, maar dit betekent niet dat Jamin niet langer gebonden zou zijn aan haar toezegging die schuld niet meer te innen, zoals in de Kwijtscheldingsovereenkomst is bepaald. [geïntimeerden] behoefden dat naar het oordeel van het hof ook redelijkerwijs niet te begrijpen.

3.14.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat indien Jamin van mening was dat bij voortzetting van de franchiseovereenkomst niet alleen de Beëindigingsovereenkomst maar ook de Kwijtscheldingsovereenkomst moest komen te vervallen, van haar gevergd kon worden dat zij dit met zoveel woorden aan [geïntimeerden] - gezien de belangen die voor hen op het spel stonden - zou hebben kenbaar gemaakt. Uit de omstandigheid dat [geïntimeerden] mogelijk een groot deel van de schuld uit de geldlening zouden hebben kunnen inlossen met het inkomen dat zij met de winkel zouden hebben kunnen genereren onder de nieuwe voorwaarden waaronder de franchiseovereenkomst zou worden voortgezet, zoals Jamin naar voren brengt, volgt niet dat [geïntimeerden] hebben geweten of zouden hebben moeten begrijpen dat de Kwijtscheldingsovereenkomst niet meer gold. Het hof acht niet van doorslaggevende betekenis dat [A] aan [geïntimeerden] in zijn email van 15 november 2011 heeft bevestigd dat de schuld van [geïntimeerden] zou worden kwijtgescholden. Maar dat [geïntimeerden] door deze mail gesterkt konden worden in de opvatting dat de door Jamin toegezegde kwijtschelding nog steeds gold, staat naar het oordeel van het hof genoegzaam vast. Terecht heeft de rechtbank op dit punt overigens overwogen dat niet terzake doet dat [A] geen bevoegdheid had Jamin te binden. [geïntimeerden] baseren hun verweer immers niet op deze e-mail van [A] maar op de stelling dat de kwijtschelding van 12 januari 2011 ook na de overeenkomst tot verlenging van de franchiseovereenkomst geldig is gebleven, althans niet was ingetrokken.

3.15.

Het hof volgt Jamin niet in haar betoog dat wegens de samenhang tussen de Kwijtscheldingsovereenkomst en de Beëindigingsovereenkomst er geen twijfel over mogelijk was dat door het vervallen van de Beëindigingsovereenkomst tevens de Kwijtscheldingsovereenkomst zou eindigen. De hier van belang zijnde tekst van de Kwijtscheldingsovereenkomst houdt in dat Jamin de schuld “zoals deze is bij overname” (dat wil zeggen de schuld van [geïntimeerden] uit hoofde van de met Jamin bij aanvang van de franchiseovereenkomst gesloten geldlening) en “tijdens de exploitatie” (dat wil zeggen de schuld die [geïntimeerde sub 1] aan Jamin had ter zake van de exploitatie van de winkel) “nimmer meer zal innen en op een haar conveniërend moment in de toekomst zal kwijtschelden”. Op dit onderdeel verwijst de Kwijtscheldingsovereenkomst niet naar de bepalingen in de Beëindigingovereenkomst. Anders dan Jamin stelt, heeft zij de in het vooruitzicht gestelde kwijtschelding dus niet afhankelijk gemaakt van de Beëindigingsovereenkomst. Ook volgt het hof Jamin niet in haar stelling dat de kwijtschelding afhankelijk zou zijn van de vraag of [geïntimeerden] de voorwaarden van de Beëindigingsovereenkomst zou hebben nageleefd. Ook een dergelijke relatie met de Beëindigingsovereenkomst wordt in de Kwijtscheldingsovereenkomst niet gelegd.

3.16.

Het hof bereikt de conclusie dat de rechtbank de vordering van Jamin tot betaling van de schuld uit hoofde van de geldlening ten bedrage van € 85.737,80 terecht heeft afgewezen en dat dus ook de vordering in hoger beroep primair onder c) moet worden afgewezen.

3.17.

In de rechtsoverwegingen 4.9 en 4.10 overweegt de rechtbank dat Jamin evenmin aanspraak kan maken op betaling door [geïntimeerde sub 1] van het saldo van de schuldpositie per 1 augustus 2011 ten bedrage van € 47.089,21, aangezien ook deze schuld valt onder de kwijting in de Kwijtscheldingsovereenkomst.
Grief 3richt zich tegen dit oordeel van de rechtbank.

3.18.

Ook deze grief faalt. Jamin voert in de eerste plaats aan dat de rechtbank eraan voorbijziet dat de kwijting in de Kwijtscheldingsovereenkomst voorwaardelijk is, aangezien deze slechts aan de orde is als de Beëindigingsovereenkomst wordt nagekomen en dat dit niet het geval is omdat [geïntimeerde sub 1] de schuldpositie na 31 december 2010 verder heeft laten oplopen. Zoals hiervoor overwogen, valt een dergelijke aan de kwijting gekoppelde voorwaarde niet te lezen in de Kwijtscheldingsovereenkomst. Het tweede bezwaar van Jamin houdt in dat de uitleg van de rechtbank van de Kwijtscheldingsovereenkomst dat Jamin een onvoorwaardelijke kwijting heeft verleend, een onaannemelijke uitleg is omdat Jamin daarmee aan [geïntimeerden] een blanco check zou hebben afgegeven. Het hof passeert dit bezwaar. In de Beëindigingsovereenkomst is bepaald dat de schuldpositie per 31 december 2010 zou worden bevroren en dat de schuldpositie per de einddatum van 22 oktober 2011 niet hoger mocht zijn dan de schuld op 31 december 2010, hetgeen werd samengevat in de woorden “Uitloop is derhalve niet toegestaan”. De brieven van Jamin van 4 augustus 2011 en 19 september 2011 vermelden als onderdeel van de tussen partijen gemaakte (nieuwe) afspraken dat het openstaande saldo per 1 augustus 2011 zal worden bevroren en dat een eventuele uitloop op het saldo voor rekening van [geïntimeerden] is. De betreffende bepalingen kunnen niet anders dan aldus worden begrepen dat [geïntimeerde sub 1] slechts nog verantwoordelijk gesteld kan worden voor een eventuele schuldpositie voor zover die hoger is dan het schuldsaldo per 1 augustus 2011. De schuldpositie per 31 december 2010 was daarmee niet relevant meer en achterhaald. Niet gezegd kan echter worden dat [geïntimeerden] door een onvoorwaardelijke kwijtschelding van de schuldpositie per 1 augustus 2011 bewust kunnen hebben profiteren van een blanco check. In de periode tot 1 augustus 2011 gold immers de Beëindigingsovereenkomst die bepaalde dat een “uitloop” op de schuldpositie per 31 december 2011 “niet was toegestaan” en derhalve voor rekening van [geïntimeerde sub 1] zou komen en daarin is eerst op 4 augustus 2011 verandering in gekomen door de bepaling dat het saldo per 1 augustus 2011 zou worden bevroren en uitloop vanaf die datum voor rekening van [geïntimeerden] zou zijn. In geen van beide gevallen konden [geïntimeerden] hun schuldpositie dus ongelimiteerd laten oplopen ten koste van Jamin.

3.19.

Uit het voorgaande vloeit voort dat Jamin niet wordt gevolgd in haar - subsidiaire - stelling dat [geïntimeerden] in elk geval aangesproken kunnen worden tot betaling van het bedrag waarmee de schuldpositie in de periode van 1 januari 2011 tot en met 22 oktober 2011 het bedrag van het saldo van de schuldpositie per 31 december 2010 (van € 29.208,57) overstijgt, dus tot betaling van € 17.881,=. Daarbij veronderstelt Jamin immers ten onrechte dat de Beëindigingsovereenkomst is blijven gelden.

3.20.

De conclusie is dat de rechtbank ook de vordering van Jamin tot betaling door [geïntimeerde sub 1] van het saldo uit hoofde van de exploitatie per 1 augustus 2011 van € 47.089,21 terecht heeft afgewezen en dat ook de overeenkomstige vordering van Jamin in hoger beroep primair onder a) niet voor toewijzing in aanmerking komt.

3.21.

Jamin heeft tevens gevorderd betaling door [geïntimeerde sub 1] van € 18.252,03 aan facturen voor in augustus 2011 tot en met oktober 2014 aan [geïntimeerde sub 1] geleverde waren. De rechtbank heeft het verweer van [geïntimeerden] dat zij niet tot betaling van deze facturen gehouden zijn omdat deze schulden ook onder de kwijting in de Kwijtscheldingsovereenkomst vallen, verworpen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat uit de brief van Jamin van 4 augustus 2011 volgt dat een eventuele uitloop van de schuldpositie na 1 augustus 2011 voor rekening van [geïntimeerden] komt en dat, nu deze brief van latere datum is dan de Kwijtscheldingsovereenkomst, de facturen na 1 augustus 2011 niet onder de kwijting in de Kwijtscheldingsovereenkomst vallen en in beginsel voor rekening van [geïntimeerden] komen. Het hof onderschrijft dit oordeel van de rechtbank. Voor zover [geïntimeerden] hun verweer ter zake van de verschuldigdheid van de onderhavige facturen hebben willen handhaven, verwerpt het hof dat verweer op dienovereenkomstige gronden.
Grief I (overigens de enige grief) in het voorwaardelijk incidenteel appelvan [geïntimeerden] waarin wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de overeengekomen kwijting zich niet uitstrekt over de verlengingsperiode, subsidiair ten onrechte ‘een knip’ heeft gemaakt bij 1 augustus 2011 in plaats van 22 oktober 2011, faalt. Het hof verwerpt de opvatting van [geïntimeerden] dat de kwijting ondanks de expliciete bewoordingen in de overeenkomst van 4 augustus 2011 betrekking heeft op de gehele verlengingsperiode, aangezien de betekenis van de overeenkomst van 4 augustus 2011 daarmee geweld zou worden aangedaan. Voor de door [geïntimeerden] bepleite ‘knip’ bestaat evenmin goede grond, gezien de expliciete afspraak dat een uitloop van de schuldpositie na 1 augustus 2011 voor rekening van [geïntimeerden] zal zijn.

3.22.

De rechtbank heeft de vordering van Jamin tot betaling door [geïntimeerde sub 1] van het bedrag van € 18.252,03 toch afgewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat Jamin de overeenkomst van 4 augustus 2011 niet is nagekomen door de daarin genoemde winkel in [plaats 2] , waarvoor Jamin [geïntimeerden] als eerste kandidaten zou benaderen, niet aan [geïntimeerden] aan te bieden. Mede op grond van de overwegingen dat onvoldoende door Jamin is weersproken dat [geïntimeerden] daardoor aanzienlijke schade hebben geleden en dat deze schade de na 1 augustus 2011 ontstane schuld vele malen overstijgt en door Jamin niet is betwist dat [geïntimeerden] de overeenkomst van 4 augustus 2011 niet zouden zijn aangegaan zonder de bepaling over de mogelijkheid van de nieuwe winkel, is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat toewijzing van de vordering van Jamin tot betaling van de na 1 augustus 2011 verschuldigd geworden facturen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

3.23.

Jamin voert in haar
grief 4tegen dit oordeel onder meer aan dat niet aannemelijk is dat [geïntimeerden] in staat zouden zijn geweest de winkel te [plaats 2] (rendabel) te exploiteren. Daartoe stelt zij onder meer dat de exploitatie van de winkel te [plaats 2] verlieslatend was en dat de resultaten vooralsnog geenszins wijzen op een lucratieve vestiging. Op grond daarvan concludeert Jamin dat [geïntimeerden] door het mislopen van [plaats 2] geen schade hebben geleden, laat staan schade die de vordering van Jamin zou overstijgen. Dit verweer slaagt. Jamin heeft haar betwisting dat [geïntimeerden] geen schade heeft geleden door het mislopen van de mogelijkheid een Jaminwinkel te beginnen in [plaats 2] , onderbouwd met begrotingen en actuele resultaten van de huidige exploitant van deze winkel. Daartegenover hebben [geïntimeerden] niet meer aangevoerd dan de opmerking dat de huidige ondernemer kennelijk niet in staat is om een rendabele vestiging te exploiteren. Dit volstaat niet ter onderbouwing van de door [geïntimeerden] gepretendeerde tegenvordering. Ook het beroep van [geïntimeerden] op verrekening strandt hierop. Het staat niet vast dat [geïntimeerden] met de winkel in [plaats 2] winst zou hebben behaald. [geïntimeerden] baseren zich ter zake slechts op begrotingen die, zoals Jamin heeft aangetoond, niet representatief zijn gebleken voor het werkelijke resultaat. Het voorgaande brengt mee dat het oordeel van de rechtbank dat toewijzing van de vordering van Jamin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, geen stand kan houden.

3.24.

Subsidiair hebben [geïntimeerden] zich nog beroepen op dwaling. Ook dit beroep volstaat niet ter afwering van de vordering van Jamin tot betaling van de na 1 augustus 2011 ontstane schulden. Dit beroep is, naar het hof begrijpt, immers slechts gedaan, uitgaande van de veronderstelling dat de Kwijtscheldingsovereenkomst met het voortzetten van de franchiseovereenkomst na 22 oktober 2011 is komen te vervallen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat dit niet het geval is. Het meest subsidiaire verweer van [geïntimeerden] dat het op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als de vordering ontstaan na 1 augustus 2011 door haar betaald moet worden, is met het voorgaande reeds besproken.

3.25.

De conclusie is dat de vordering van Jamin tot betaling door [geïntimeerde sub 1] van € 18.252,03 inclusief btw, te vermeerderen met de - door [geïntimeerden] als zodanig niet weersproken - contractuele boeterente van 1,5% per maand, alsnog zal worden toegewezen.

3.26.

Thans resteert van de in hoger beroep geformuleerde primaire vorderingen van Jamin nog de vordering sub d) tot afgifte van de jaarrekeningen 2013 en 2014 ter zake de exploitatie van de winkel in [wijk] en de vordering sub e) tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten.

3.27.

Ter toelichting op de eerste vordering heeft Jamin aangevoerd dat [geïntimeerden] gehouden zijn om een afschrift van hun jaarrekeningen aan Jamin toe te zenden ten behoeve van de berekening van de hoogte van de te betalen fee, een en ander zoals bepaald in artikel 5 jo. bijlage 2 van de franchiseovereenkomst, maar dat [geïntimeerden] , ondanks herhaalde verzoeken daartoe, niet bereid bleken de jaarrekeningen over 2013 en 2014 aan Jamin ter hand te stellen. [geïntimeerden] hebben deze vordering van Jamin niet inhoudelijk weersproken. Het hof overweegt dat Jamin voldoende belang heeft gesteld om haar vordering toe te wijzen. De termijn waarbinnen de stukken dienen te worden verstrekt zal worden gesteld op vier weken na dit arrest. De gevorderde dwangsom komt bovenmatig voor en zal worden vastgesteld op € 100,= per dag dat niet aan de veroordeling wordt voldaan, met een maximum van € 5.000,=.

3.28.

De vordering van Jamin tot betaling door [geïntimeerden] van buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen, aangezien de vorderingen van Jamin grotendeels zijn afgewezen.

3.29.

Aangezien de primaire vorderingen van Jamin deels worden toegewezen, komt het hof niet toe aan een beoordeling van de subsidiaire vordering.
Grief 5behoeft daarom geen bespreking.
Grief 6mist zelfstandige betekenis.

3.30.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat van de door Jamin aangevoerde grieven alleen grief 4 slaagt, het vonnis waarvan beroep op het desbetreffende onderdeel zal worden vernietigd en de desbetreffende vordering alsnog zal worden toegewezen tezamen met de in hoger beroep vermeerderde eis tot afgifte van jaarrekeningen. Gelet op deze uitkomst dient Jamin als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de proceskosten van het principaal hoger beroep. [geïntimeerden] worden verwezen in de kosten van het incidenteel appel.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij in conventie de vordering van Jamin tot betaling van het saldo van de schuldpositie ontstaan in de periode van augustus 2011 tot en met oktober 2014 van € 18.252,03 is afgewezen,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde sub 1] tot betaling aan Jamin van de schuldpositie ontstaan in de periode van 1 augustus 2011 tot en met 31 oktober 2014, zijnde een bedrag van € 18.252,03 inclusief btw, te vermeerderen met de contractuele boeterente van 1,5 % per maand vanaf het verstrijken van de onderscheidende betalingstermijnen van de openstaande facturen tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerden] tot afgifte binnen vier weken na heden van de jaarrekeningen ter zake van de exploitatie van de winkel [wijk] in de jaren 2013 en 2014, op straffe van een dwangsom ad € 100,= per dag of een gedeelte daarvan dat [geïntimeerden] hiermee in gebreke blijven, tot een maximum van € 5.000,=.

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt Jamin in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 1.615,= aan verschotten en € 7.896,= voor salaris,

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden begroot op € 1.341,= aan salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan deze kostenveroordeling is voldaan;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, L.A.J. Dun en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2016.