ECLI:NL:GHAMS:2016:5358 - Gerechtshof Amsterdam - Bevoegdheid Nederlandse rechter en hoofdverblijfplaats ki...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

Uitspraak: 13 december 2016

Zaaknummer: 200.196.328/ 01

Zaaknummer eerste aanleg: C15/224277/FA RK 15-1882 en C/15/232981/ FA RK 15-5995

in de zaak in hoger beroep van:

[de man] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. M.J.E.J. Coenraad te Zandvoort,

tegen

[de vrouw] ,

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A. Krim te Haarlem.

Partijen worden hierna aangeduid als de man en de vrouw.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

De man is op 28 juli 2016 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 28 april 2016 van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de rechtbank), met kenmerk C15/224277/FARK15-1882 en C/15/232981/ FA RK 15-5995.

1.2.

De vrouw heeft op 10 oktober 2016 een verweerschrift ingediend.

1.3.

De vrouw heeft op 27 oktober 2016 nadere stukken ingediend.

1.4.

De man heeft op 8 november 2016 nadere stukken ingediend.

1.5.

De zaak is op 18 november 2016 ter terechtzitting behandeld.

1.6.

Ter terechtzitting zijn verschenen:

- de man, bijgestaan door zijn advocaat;

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat en vergezeld van een tolk in de Arabische taal;

- mevrouw S. Abrari, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de Raad);

- twee gezinsmanagers namens de gecertificeerde instelling De Jeugd- & Gezinsbeschermers, locatie Haarlem (hierna: de GI).

2.Feiten

2.1.

Partijen zijn [in] 2003 in Egypte gehuwd. Partijen hebben hun huwelijk in Nederland laten registreren. Partijen hebben de Nederlandse nationaliteit.

Uit hun huwelijk zijn geboren [kind a] [in] 2005, [kind b] [in] 2007 (hierna tezamen: de kinderen).

Partijen hebben gezamenlijk het gezag over de kinderen. De kinderen verblijven bij de vrouw.

2.2.

Bij (tussen)beschikking van 24 april 2015 in de procedure tot het treffen van voorlopige voorzieningen heeft de rechtbank een onderzoek door de Raad gelast ten aanzien van de voorlopige toevertrouwing van de kinderen, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en de hoofdverblijfplaats van de kinderen.

2.3.

De Raad heeft hieromtrent op 12 augustus 2015 rapport opgemaakt. De Raad heeft hierin onder meer de rechtbank geadviseerd om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw te bepalen en heeft tevens de ondertoezichtstelling van de kinderen verzocht.

2.4.

Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank van 7 september 2015 zijn de kinderen onder toezicht gesteld van de GI. Bij beschikking van 12 augustus 2016 is de ondertoezichtstelling met een jaar verlengd.

2.5.

Bij (tussen)beschikking van 17 september 2015 in de procedure tot het treffen van voorlopige voorzieningen, heeft de rechtbank onder meer bepaald dat de kinderen aan de vrouw worden toevertrouwd en dat de vrouw met uitsluiting van de man gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning aan de [adres] , [woonplaats] (hierna: de woning). De rechtbank heeft vervolgens in de procedure tot echtscheiding (met nevenvoorzieningen), de procedure tot het treffen van voorlopige voorzieningen ambtshalve gevoegd.

2.6.

Bij beschikking van 10 februari 2016 heeft de rechtbank het verzoek van de man om een bijzondere curator voor de kinderen te benoemen afgewezen. Bij beschikking van 25 oktober 2016 heeft dit hof die beschikking bekrachtigd.

2.7.

Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 29 juni 2016 is de man op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld om zich te onthouden van het doen van onrechtmatige uitingen over de vrouw, onder meer door het plaatsen van berichten op Facebook
.

2.8.

Blijkens een uittreksel van een Egyptische (verstotings)akte is het huwelijk op 19 november 2015 in Egypte beëindigd
.Bij de stukken bevindt zich (een vertaling van ) een gelegaliseerd uittreksel van een Egyptische echtscheidingsakte van 19 november 2015 (hierna: Egyptische scheidingsakte).

3.Het geschil in hoger beroep

3.1.

Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans in hoger beroep van belang, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en - uitvoerbaar bij voorraad - bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw zullen hebben en dat de vrouw huurster zal zijn van de woning, met ingang van de dag waarop de beschikking tot echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

3.2.

Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de vrouw de echtscheiding tussen partijen uit te spreken, te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw zal zijn en dat het huurrecht van de woning aan de vrouw zal worden toebedeeld en op het verzoek van de man te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem wordt bepaald en het huurecht van de woning aan hem wordt toegekend.

3.3.

De man verzoekt, naar het hof begrijpt, primair de bestreden beschikking te vernietigen en het inleidend verzoek tot het uitspreken van de echtscheiding alsnog af te wijzen en subsidiair, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem te bepalen en het huurrecht van de woning aan hem toe te kennen.

3.4.

De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.

4.Beoordeling van het hoger beroep

Echtscheiding

4.1.

De man stelt dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft geacht over het verzoek tot echtscheiding te beslissen en tevens dat de vrouw niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard in haar verzoek tot echtscheiding. De man heeft zich allereerst beroepen op de Egyptische scheidingsakte, die volgens hem voor erkenning door de Nederlandse rechter in aanmerking komt. Hij voert daartoe aan dat de rechtbank ten onrechte de Egyptische echtscheiding niet heeft erkend en dat de rechtbank daartoe ten onrechte heeft overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat de man nog de Egyptische nationaliteit bezit waardoor volgens de rechtbank niet is komen vast te staan dat is voldaan aan het bepaalde in artikel 10:58 Burgerlijk Pro Wetboek (BW). De man voert in dit verband tevens aan dat hij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, (ook) de Egyptische nationaliteit heeft, hetgeen blijkt uit een door hem in het geding gebrachte kopie van een Egyptisch identiteitsbewijs.

De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist.

4.2.

Het hof overweegt als volgt. Uit de inhoud van de Egyptische scheidingsakte blijkt dat deze moet worden aangemerkt als een akte van verstoting, gedaan door de man. Kenmerk van verstoting is dat een eenzijdige verklaring tot ontbinding van het huwelijk leidt, zodat in casu sprake is van een eenzijdige ontbinding van het huwelijk door de man.

Uit het bepaalde in artikel 10:58 BW Pro blijkt dat een (dergelijke) eenzijdige ontbinding van het huwelijk in het buitenland door één van de echtgenoten in Nederland wordt erkend, indien is voldaan aan de (cumulatieve) voorwaarden zoals neergelegd in dat artikel.

Voorts blijkt uit het bepaalde in artikel 12 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering dat indien de Egyptische ontbinding voor erkenning in Nederland vatbaar blijkt te zijn, de Nederlandse rechter zich onbevoegd verklaart.

4.3.

Voorwaarde voor erkenning door de Nederlandse rechter is dat de eenzijdige ontbinding in overeenstemming is met een nationaal recht van degene die het huwelijk eenzijdig heeft ontbonden. Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat de man naast de Nederlandse nationaliteit tevens de Egyptische nationaliteit heeft, zoals door hem is gesteld. De man heeft in hoger beroep een kopie van de voor- en achterkant van een pasje in de Arabische taal, met foto, in het geding gebracht. Reeds vanwege het ontbreken van een Nederlandse vertaling daarvan, kan dit document niet ten bewijze van de stelling van de man dienen, zodat deze wordt gepasseerd. Dat betekent dat niet kan worden vastgesteld dat ontbinding van het huwelijk door verstoting van de vrouw overeenstemt met een nationaal (Egyptisch) recht van de man.

Voorts is niet gebleken dat is voldaan aan de - met de vorige voorwaarde cumulatieve - voorwaarde dat de vrouw uitdrukkelijk of stilzwijgend met de ontbinding van het huwelijk heeft ingestemd dan wel daarin heeft berust. Nu de vrouw onweersproken heeft gesteld dat ten tijde van de verstoting door de man door haar het echtscheidingsverzoek in Nederland al was ingediend, dat de man haar niet heeft geïnformeerd over zijn voornemen het huwelijk in Egypte eenzijdig te laten ontbinden, dat zij niet bij de verstoting aanwezig is geweest en zij voorts heeft verklaard dat zij niet akkoord gaat met de ontbinding van het huwelijk in Egypte, is naar het oordeel van het hof voldoende gebleken dat de vrouw niet uitdrukkelijk of stilzwijgend met de verstoting heeft ingestemd. Het hof volgt de man evenmin in zijn betoog dat uit het feit dat de vrouw inmiddels kennis heeft genomen van de Egyptische echtscheidingsakte en daartegen geen hoger beroep heeft ingesteld, moet worden afgeleid dat de vrouw heeft berust in de ontbinding van het huwelijk in Egypte. Het hof merkt op dat uit de tekst van de Egyptische scheidingsakte blijkt dat de ontbinding nog herroepelijk is en dat daarnaast door de vrouw - onweersproken - is verklaard dat zij wel hoger beroep wil instellen, maar daartoe niet de mogelijkheid heeft zolang zij niet door de man in het bezit is gesteld van de originele verstotingsakte. Naar het oordeel van het hof is van een berusting door de vrouw in ontbinding van het huwelijk dan ook niet gebleken.

Nu niet is voldaan aan deze voorwaarden voor erkenning, is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter bevoegd is van het verzoek van de vrouw tot echtscheiding kennis te (blijven) nemen.

Van omstandigheden die tot de niet-ontvankelijkheid van de vrouw in haar verzoek tot echtscheiding zouden moeten leiden, is het hof niet gebleken, zodat dit verzoek van de man zal worden verworpen.

4.4.

Overigens heeft de man zich niet op enig ander (rechtens te respecteren) belang tegen het uitspreken van de echtscheiding door de Nederlandse rechter beroepen. De man heeft in eerste aanleg noch in hoger beroep de door de vrouw gestelde duurzame ontwrichting van het huwelijk betwist, terwijl uit de verklaringen van de man ter zitting in hoger beroep blijkt dat hij de daarbij uitgesproken nevenvoorzieningen in stand wil laten, zij het op een andere wijze dan daarover in eerste aanleg is beslist. Daarnaast is ter zitting in hoger beroep gebleken dat de man [in] 2016 opnieuw (naar Islamitisch recht) is gehuwd.

4.5.

Het hof zal de bestreden beschikking met betrekking tot de echtscheiding die tussen partijen is uitgesproken, dan ook bekrachtigen.

Hoofdverblijfplaats

4.6.

Uitgangspunt is dat de rechter bij het bepalen bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, een zodanige beslissing neemt als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.

4.7.

De man stelt dat de rechtbank ten onrechte de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw heeft bepaald. Hij acht het in het belang van de kinderen dat zij hun hoofdverblijfplaats bij hem hebben. De man maakt zich grote zorgen over het welzijn en de veiligheid van de kinderen bij de vrouw. De kinderen hebben een doorverwijzing van de huisarts gekregen voor onderzoek naar mogelijk seksueel misbruik, terwijl de gezinsvoogd en de Raad dit onderzoek niet hebben laten uitvoeren. Bovendien is, ook in hoger beroep, het verzoek van de man om benoeming van een bijzondere curator, die over het welzijn en de veiligheid van de kinderen had kunnen waken, afgewezen. Dat de vrouw niet goed voor de kinderen zorgt, blijkt onder meer uit het feit dat zij [kind b] bij een klasgenootje in een vreemde omgeving heeft achtergelaten om daarna zelf uren in de stad te gaan winkelen, aldus de man.

4.8.

De vrouw stelt dat de rechtbank het hoofdverblijf van de kinderen terecht bij haar heeft bepaald. De man beschuldigt haar ten onrechte van allerlei zaken. De man heeft van meet af aan op een vechtscheiding aangestuurd, met als resultaat dat de kinderen onder toezicht zijn gesteld. De man heeft ook derden van zijn verdenkingen omtrent misbruik van de kinderen op de hoogte gebracht, waarbij hij niet geschroomd heeft de reputatie van de vrouw te beschadigen. Uiteindelijk heeft de vrouw meegewerkt aan de aanmelding van de kinderen bij het KJTC, om de rust te laten terugkeren. Gebleken is dat er geen aanwijzingen zijn voor misbruik van de kinderen en er is dan ook geen behandeling van de kinderen nodig gebleken. De man blijft de vrouw, onder meer via social media zoals Facebook, belasteren. De vrouw heeft dan ook onlangs in een procedure in kort geding een verbod op deze gedragingen gevraagd en gekregen. De man kampt met psychische problemen, hetgeen onder andere blijkt uit het schrijven van de huisarts van de man aan de GGZ van 20 april 2015, aldus de vrouw.

4.9.

De GI heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat het thans goed gaat met de kinderen, zowel bij de vrouw thuis als op school. Voor [kind b] is er nog (orthopedagogische) hulpverlening bij het gezin betrokken. De kinderen geven aan dat zij bij hun moeder willen blijven wonen, bij moeder is hun thuis. Verder geven de kinderen aan dat zij genoeg hebben van de onduidelijkheid over het wel of niet doorgaan van de contactmomenten met de man. Dat veroorzaakt veel onrust bij hen, aldus de GI.

4.10.

De Raad heeft in bovengenoemd rapport en ter zitting in hoger beroep het hof geadviseerd om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw te bepalen. Het gaat daar goed met de kinderen en er is bovendien toezicht bij de vrouw vanwege de ondertoezichtstelling.

4.11.

Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is onder meer het volgende gebleken.

Partijen zijn verwikkeld in een heftige echtscheidingsstrijd, waarbij vanwege de ontwikkelingsbedreigingen daarvan voor de kinderen inmiddels een ondertoezichtstelling is uitgesproken. Uit de rapportage van de Raad, noch uit de bevindingen en rapportages van de GI, die sinds september 2015 bij de kinderen betrokken is, is gebleken dat de door de man geuite zorgen over het psychische en/of lichamelijke welzijn van de kinderen gegrond zijn. Dat er van onzorgvuldig of onvoldoende onderzoek daarnaar sprake zou zijn, zoals de man heeft aangevoerd, is evenmin gebleken. Zowel het door de hulpverlening ingeschakelde KJTC als het MDCK zagen geen aanleiding voor (nader) onderzoek of behandeling van de kinderen. Sedert het uiteengaan van partijen is de vrouw de hoofdverzorger van de kinderen. Blijkens de beschikking van dit hof van 25 oktober 2016 inzake het verzoek van de man tot benoeming van een bijzondere curator heeft de GI ter zitting in die procedure verklaard dat de vrouw open is over haar situatie en dat de GI de veiligheid van de kinderen bij de vrouw voldoende gewaarborgd acht. De GI heeft ter zitting in hoger beroep herhaald dat het goed gaat met de kinderen bij de vrouw en verklaard dat de kinderen tegenover de GI hebben uitgesproken dat zij bij hun moeder willen blijven wonen.

De woon- en leefsituatie van de man is daarentegen onduidelijk. De man heeft enige tijd in [plaats] gewoond en hij verblijft, zoals hij ter zitting in hoger beroep heeft medegedeeld, sedert een maand met zijn nieuwe partner wederom in [woonplaats] , waarvan hij de GI niet op de hoogte heeft gesteld. Het blijkt voor de GI moeilijk te zijn om in contact met de man te komen.

Op grond van al deze omstandigheden in samenhang bezien is het hof - met de Raad - van oordeel dat het belang van de kinderen meebrengt dat hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw wordt bepaald. Het hof zal de bestreden beschikking op dit punt bekrachtigen.

Huurrecht woning

4.12.

Bij de beoordeling aan wie van partijen het huurrecht van de voormalige echtelijke woning toekomt, dienen de belangen die partijen elk hebben bij het huurrecht tegen elkaar te worden afgewogen.

4.13.

De man stelt dat, aangezien de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem dient te worden bepaald, hij het meeste belang bij toekenning van het huurrecht heeft.

4.14.

De vrouw wenst met de kinderen in de woning te blijven wonen, in de voor hen vertrouwde sociale omgeving.

4.15.

Het hof is van oordeel dat nu, zoals hierboven bij 4.11. is geoordeeld, de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw dient te zijn, de vrouw als hoofdverzorger van de kinderen een groter belang dan de man heeft bij het huurrecht, reeds vanwege de omstandigheid dat de kinderen daar in de voormalig echtelijke woning in de voor hen vertrouwde sociale omgeving kunnen blijven. Daarnaast is tevens gebleken dat de man met zijn nieuwe partner inmiddels elders woonruimte in [woonplaats] heeft gevonden.

Het hof zal de bestreden beschikking dan ook op dit punt bekrachtigen.

4.16.

Dit alles leidt tot de volgende beslissing.

5.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.E. Buitendijk, mr. J.M.C. Louwinger-Rijk en mr. P.J.W.M. Sliepenbeek in tegenwoordigheid van mr. N. Bakker als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2016.