Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.198.801/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/231578 / HA ZA 15-611
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 december 2016
inzake
COMPASS GROUP NEDERLAND HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. A.W. Brantjes te Amsterdam,
tegen
1.[geïntimeerde sub 1] ,
wonend te [woonplaats 1] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat: mr. R.R. Freeman te Valkenswaard,
2.
[geïntimeerde sub 2],
[geïntimeerde sub 2],
wonend te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat: mr. M.M. van Til te Amsterdam.
Partijen worden hierna Compass Group, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
Compass Group is bij dagvaarding van 16 augustus 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland dat op 18 mei 2016 onder bovengenoemd zaak-/rolnummer (in de hoofdzaak) is gewezen tussen Compass als eiseres en [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] als gedaagden. De grieven van Compass Group tegen dit vonnis zijn in de appeldagvaarding opgenomen. Op de dienende dag heeft Compass Group overeenkomstig de appeldagvaarding geconcludeerd en producties overgelegd.
[geïntimeerde sub 1] heeft bij incidentele conclusie gevorderd dat [geïntimeerde sub 2] tegen een door het hof te bepalen datum op verzoek van [geïntimeerde sub 1] zal worden opgeroepen in vrijwaring.
[geïntimeerde sub 2] heeft bij conclusie van antwoord in het incident zich gerefereerd aan het oordeel van het hof.
Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
2.Beoordeling
in het incident:
2.1.
Het gaat hier, samengevat en voor zover voor het incident van belang, om het volgende.
( i) [geïntimeerde sub 2] was als huismeester in dienst van Eurest Services B.V. waarvan Compass Group enig aandeelhouder en bestuurder is.
(ii) Compass Group heeft in eerste aanleg (onder meer) gevorderd dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling aan Compass Group van € 140.336,55 in hoofdsom en € 2.178,37 aan buitengerechtelijke kosten, € 2.273,38 aan beslagkosten ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] en € 2.436,54 aan beslagkosten ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] , een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.
(iii) De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis [geïntimeerde sub 2] veroordeeld tot betaling aan Compass Group van een bedrag van € 27.435,90 en van een bedrag van € 1.024,38 aan beslagkosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat Compass Group en [geïntimeerde sub 2] het erover eens zijn dat [geïntimeerde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld door postzegels te bestellen en deze postzegels vervolgens aan [geïntimeerde sub 1] te verkopen, zonder de opbrengst daarvan af te dragen aan de rechthebbende. Verder heeft de rechtbank overwogen dat Compass Group genoegzaam heeft aangetoond dat zij schade heeft geleden en de omvang van die schade vastgesteld op € 27.435,90.
(iv) De vordering jegens [geïntimeerde sub 1] is door de rechtbank afgewezen, omdat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde sub 1] wist of behoorde te weten dat [geïntimeerde sub 2] zonder toestemming van Compass Group handelde.
( v) Omdat de vordering jegens [geïntimeerde sub 1] in de hoofdzaak niet toewijsbaar is gebleken, is - eveneens bij het vonnis van 18 mei 2016, maar onder een apart zaak-/rolnummer - de door [geïntimeerde sub 1] tegen [geïntimeerde sub 2] ingestelde vordering in vrijwaring afgewezen. Hierbij verdient vermelding dat de rechtbank bij tussenvonnis van 7 oktober 2015 [geïntimeerde sub 1] had toegestaan [geïntimeerde sub 2] in vrijwaring te dagvaarden.
(vi) Compass Group is van het vonnis in de hoofdzaak in beroep gekomen. [geïntimeerde sub 1] heeft niet geappelleerd tegen het vonnis in de vrijwaringszaak tegen [geïntimeerde sub 2] .
2.2.
Ter onderbouwing van de onderhavige incidentele vordering heeft [geïntimeerde sub 1]
- samengevat - aangevoerd dat hij er recht op en belang bij heeft dat [geïntimeerde sub 2] in vrijwaring wordt opgeroepen, voor het geval dat in hoger beroep de vordering van Compass Group ten aanzien van hem alsnog wordt toegewezen. Indien en voor zover komt vast te staan dat [geïntimeerde sub 2] niet beschikkingsbevoegd was, heeft [geïntimeerde sub 2] volgens [geïntimeerde sub 1] jegens hem onrechtmatig gehandeld en heeft hij, indien hij ( [geïntimeerde sub 1] ) veroordeeld zou worden om enig bedrag aan Compass Group te voldoen, een regresrecht jegens [geïntimeerde sub 2] .
2.3.
Als gezegd, heeft [geïntimeerde sub 2] zich ten aanzien van de onderhavige incidentele vordering gerefereerd aan het oordeel van het hof.
2.4.
Volgens vaste rechtspraak is het niet mogelijk om in hoger beroep een incidentele vordering tot vrijwaring in te stellen (vgl. Hoge Raad 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7189). Om die reden kan [geïntimeerde sub 1] niet worden ontvangen in zijn incidentele vordering. Dat [geïntimeerde sub 2] ook partij is in de hoofdzaak, in eerste aanleg reeds door [geïntimeerde sub 1] in vrijwaring is opgeroepen en tegen de onderhavige incidentele vordering geen verweer heeft gevoerd, doet aan het voorgaande niet af. [geïntimeerde sub 2] zou immers een instantie missen, indien de vrijwaring thans zou worden toegestaan. Omdat het vonnis in de vrijwaringszaak tussen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] geen gezag van gewijsde heeft verkregen (Hoge Raad 28 april 1995, ECLI:NL:HR: 1995:ZC1719), kan [geïntimeerde sub 1] , indien daartoe aanleiding mocht bestaan, [geïntimeerde sub 2] later alsnog in rechte betrekken.
2.5.
Bij deze stand van zaken heeft Compass Group er geen belang meer bij om alsnog een conclusie van antwoord in het incident te mogen nemen; Compass Group was daartoe per abuis niet door het hof in de gelegenheid gesteld.
2.6.
[geïntimeerde sub 1] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, bij eindarrest in de hoofdzaak worden veroordeeld in de kosten van dit incident.
in de hoofdzaak:
2.7.
De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord door [geïntimeerde sub 1] en door [geïntimeerde sub 2] .
3.Beslissing
Het hof:
in het incident:
verklaart [geïntimeerde sub 1] niet-ontvankelijk in zijn vordering;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 31 januari 2017 voor het nemen van een memorie van antwoord door [geïntimeerde sub 1] en door [geïntimeerde sub 2] ;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.C.W. Rang en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 december 2016.