ECLI:NL:GHAMS:2016:580

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.172.392/01 NOT

nummer eerste aanleg : AL/2014/167

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 23 februari 2016

inzake

[naam] ,

wonend te [plaats] , [land] ,

appellant,

gemachtigde: mr. R.J. Neijenhof, advocaat te Amsterdam,

tegen

mr. [naam] ,

notaris te [plaats] ,

geïntimeerde.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellant (hierna: klager) heeft op 29 juni 2015 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 2 juni 2015 (ECLI:NL:TNORARL:2015:19). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) in al haar onderdelen ongegrond verklaard.

1.2.

Klager heeft bij brief van 28 juli 2015 - met bijlagen - de gronden van zijn appel aangevuld.

1.3.

De notaris heeft op 25 september 2015 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.

1.4.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 10 december 2015. Klager is verschenen, vergezeld van zijn gemachtigde en [naam] , tolk in de Engelse taal. De notaris is eveneens verschenen. Allen hebben het woord gevoerd: de gemachtigde van klager en de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.Feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2.

In deze zaak gaat het om het volgende.

3.2.1.

Klager heeft een relatie met [naam] (hierna: erflater) gehad.

3.2.2.

Bij testament van 20 januari 1998 heeft erflater (i) het vruchtgebruik van zijn zuivere nalatenschap gelegateerd aan klager, (ii) zijn drie broers en twee zusters - onder de last van voormeld legaat - benoemd tot erfgenamen van de gehele nalatenschap en (iii) klager benoemd tot executeur. Erflater heeft ten aanzien van het vruchtgebruik onder meer bepaald dat de vruchtgebruiker bevoegd is de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen te vervreemden of te verteren op de wijze als is bedoeld in artikel 3:215 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek, met uitzondering van de tot zijn nalatenschap behorende registergoederen.

3.2.3.

Op 31 augustus 2013 is erflater overleden. Tot de nalatenschap van erflater behoorden onder meer een woning (gelegen achter de woning van klager, hierna: de woning) en 34 (van de 35) aandelen in [naam BV] (hierna: de BV). Klager had één aandeel in die BV.

3.2.4.

Op 16 september 2013 heeft klager van zijn accountant advies gekregen (per memo) over de (fiscale) gevolgen van het testament van erflater.

3.2.5.

Op 19 september 2013 heeft op verzoek van klager een bespreking plaatsgevonden met de notaris. Tijdens dit gesprek hebben klager en de notaris gesproken over de inhoud van voormeld memo, alsmede over de benoeming van klager tot executeur.

3.2.6.

Op 26 september 2013 heeft de notaris aan klager een verklaring van executele afgegeven.

3.2.7.

Bij brief van 30 september 2013 heeft de notaris de erfgenamen uitgenodigd voor een gesprek op zijn kantoor. Bij brief van diezelfde datum heeft de notaris klager onder meer het volgende bericht:

“Ingesloten treft u aan copie van mijn brief aan de erven.

(..)

U gaf als wens te kennen bij het gesprek met de erven niet aanwezig te willen zijn en de nalatenschap liefst spoedig in contanten af te wikkelen onder overname van alle bezittingen en afkoop van het vruchtgebruik. Ik zal dat met de erven overleggen. Mocht u van gedachten veranderen dan verneem ik zulks graag van u.”

3.2.8.

Op 10 oktober 2013 heeft de notaris met vier erfgenamen gesproken over de afwikkeling van de nalatenschap. Op diezelfde dag heeft de notaris aan de erfgenaam die vanwege ziekte niet bij voormelde bespreking aanwezig kon zijn, onder meer het volgende geschreven:

“(..) De heer [klager] heeft te kennen gegeven de nalatenschap liefst in contanten af te wikkelen. Dat wil zeggen dat hij een renteloze schuld aan u als erven krijgt en dat, nadat die schuld is vastgesteld, hij voorstelt het vruchtgebruik af te kopen. Het alternatief zou zijn dat zijn erven later met u, of uw nabestaanden, moeten afrekenen.(..)”

3.2.9.

Voormeld bericht heeft de notaris op dezelfde dag in kopie aan klager toegezonden. Daarbij heeft de notaris het volgende aan klager geschreven:

“(..) De overige vier kwamen vandaag op kantoor. Zij waren blij verrast en stemmen geheel in met de voorgestelde wijze van afwikkeling.

Ik stel mij voor dat wij weer overleggen zodra ook deze laatste erfgename accoord is gegaan.

Bij dit alles speelt een rol dat u volgend jaar 75 wordt. Per uw 75e verjaardag zakt in fiscale zin de waarde van uw vruchtgebruik van 42% naar 30% en wordt de afkoopsom dus hoger.”

3.2.10.

Alle erfgenamen hebben de nalatenschap zuiver aanvaard.

3.2.11.

Op 18 december 2013 hebben klager en de notaris (op het kantoor van de notaris) nader met elkaar overlegd. Een dag later heeft de notaris klager een concept van de leveringsakte van de woning en de nota van afrekening toegezonden. Klager heeft de gelden vóór aktepassering op 23 december 2013 gestort op de derdengeldenrekening van de notaris.

3.2.12.

Voormelde akte heeft de notaris op 30 december 2013 verleden. Bij deze akte hebben de erfgenamen (bij volmachten aan klager en met toestemming voor diens “Selbsteintritt”) ter uitvoering van de reeds eerder gesloten koopovereenkomst alsmede ter uitvoering van het legaat van vruchtgebruik ten aanzien van de woning de volle eigendom van de woning aan klager (in privé) geleverd (die dat heeft aanvaard). De koopprijs is gebaseerd op een getaxeerde leegwaarde van € 350.000,-, waarbij is overeengekomen dat tussen partijen geldt dat de uiteindelijke koopprijs voor de met vruchtgebruik belaste eigendom zal zijn gebaseerd op de waarde zoals die zal worden vastgesteld ter bepaling van de erfbelasting,
“zullende de afrekening plaatsvinden bij de afwikkeling van de nalatenschap”.

3.2.13.

Op 23 april 2014 heeft klager op het kantoor van de notaris de aangifte voor erfbelasting getekend, alsmede een verklaring in verband met de liquidatie van de BV. In deze verklaring staat onder meer het volgende:

“in overweging nemende dat:

- bij aandeelhoudersbesluit van heden is besloten tot de liquidatie van (..)[naam BV]

(..)

verklaart:

- het met vruchtgebruik belaste eigendom van de (..) erfgenamen in het liquidatie-overschot te kopen.”

3.2.14.

Bij brief van 29 april 2014 heeft de notaris (een van) de erfgenamen geïnformeerd over de aangifte voor erfbelasting, voormelde verklaring, de waarde van het vruchtgebruik van klager, alsmede over eventuele uitkering van voorschotten aan de erfgenamen.

3.2.15.

Bij brief van 2 mei 2014 heeft de notaris aan klager een eerste overzicht met betrekking tot de afwikkeling van de nalatenschap van erflater toegezonden.

3.2.16.

Klager heeft bij e-mail van 13 mei 2014 toestemming gegeven tot uitbetaling van de voorschotten (5 x € 10.000,-) aan de erfgenamen. De notaris is daartoe vervolgens overgegaan.

3.2.17.

Op vragen en opmerkingen van klager, waaronder de opzegging door klager van de rol van de notaris als ‘boedelnotaris’, heeft de notaris bij e-mail van 18 juli 2014 gereageerd. In die e-mail heeft de notaris aan klager onder meer uitgelegd dat het vruchtgebruik is afgekocht, dat daarbij de wettelijk vastgestelde percentages zijn gehanteerd, dat de erfgenamen geen rente verschuldigd zijn en dat de eindbalans kan worden opgemaakt (nadat de belastingen zijn betaald, is afgerekend met de erfgenamen en de resterende kosten zijn betaald).

3.2.18.

Bij faxbericht van 8 augustus 2014 heeft de gemachtigde van klager de notaris gevraagd het dossier inzake de nalatenschap van erflater aan hem over te dragen, opgave te doen van de ontvangen en uitbetaalde gelden en het saldo van de nalatenschap over te boeken naar zijn derdengeldenrekening. Hierop heeft de notaris bij e-mail van 13 augustus 2014 gereageerd.

3.2.19.

Op 29 augustus 2014 heeft de notaris een kopie van de stukken uit het dossier aan de gemachtigde van klager toegezonden.

3.2.20.

Op 8 september 2014 heeft op het kantoor van de notaris een bespreking plaatsgevonden tussen de gemachtigde van klager, mr. [naam] (de adviseur van klager) en de notaris. Bij deze bespreking was ook een kantoorgenoot van de notaris aanwezig.

3.2.21.

Bij e-mail van 22 september 2014 heeft de notaris – conform afspraak – een overzicht met betrekking tot de afwikkeling van de nalatenschap van erflater aan de gemachtigde en de adviseur van klager gestuurd.

3.2.22.

Bij e-mail van 24 september 2014 heeft de gemachtigde van klager de notaris het volgende bericht:

“(..) Afgezien van de inhoud van het overzicht, is het (tijdens de bespreking zeer zorgvuldig geformuleerd) verzoek kennelijk te krap door u opgevat. Tijdens onze bespreking op 8 september jongstleden is namelijk een heel aantal vragen aan de orde gekomen. Die vragen zouden als leidraad (hebben) moeten dienen bij het maken van een schets van de boedelafwikkeling. (..) Derhalve zal ik de vragen – zonder volledigheid te pretenderen – zoals die thans leven, in deze brief opsommen. (..)”In de mail zijn vervolgens 17 vragen opgenomen.

De notaris heeft bij e-mail van 29 september 2014 een reactie gegeven.

3.2.23.

Bij faxbericht van 15 oktober 2014 heeft de gemachtigde van klager de notaris aansprakelijk gesteld en hem onder meer verzocht ‘de bedoeling van het testament op korte termijn te herstellen, aangezien klager het vruchtgebruik van de gehele nalatenschap wenst’. De notaris heeft op diezelfde dag per e-mail gereageerd en onder meer aan de gemachtigde van klager geschreven:
“Als u mij nu vraagt dit alles terug te draaien (..), dan is mijn vraag aan de heer [klager] : is hij bereid het huisje weer terug te leveren? Zo ja, dan zal ik met de erven dit alles bespreken, waarbij ik hoop dat de heer [klager] dan wél aanwezig wil zijn.”

4.Standpunt van klager

Klager stelt zich op het standpunt dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflater. De klacht van klager bestaat uit de volgende onderdelen.

i. De notaris heeft niet of onvoldoende schriftelijk met klager gecommuniceerd. Klager heeft geen uitleg of toelichting ontvangen.

ii. De notaris heeft onvoldoende inhoudelijk antwoord gegeven op gestelde vragen.

iii. De notaris heeft afwikkelingshandelingen verricht zonder instemming of opdracht van klager als executeur.

iv. De notaris heeft – na een poging tot bemiddeling – niets ondernomen om hetgeen is misgegaan te herstellen.

5.Standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

6.Beoordeling

Klachtonderdeel i.

6.1.

Klachtonderdeel i. houdt in de kern in dat de notaris klager onvoldoende heeft voorgelicht over de verschillende mogelijkheden tot afwikkeling van de nalatenschap van erflater. Volgens klager heeft de notaris hem niet voldoende duidelijk (op schrift) uitgelegd dat de nalatenschap in contanten zou worden afgewikkeld (zonder dat een situatie van vruchtgebruik zou resteren). Bij de advisering is volgens klager geen rekening gehouden met de bevoegdheid tot interen. De notaris had ervoor moeten zorgen, aldus klager, dat de omvang van de zuivere nalatenschap van erflater werd vastgesteld na de verkoop van eigendommen. Pas daarna had bezien kunnen worden of afkoop van vruchtgebruik nodig was. Klager meent dat de notaris heeft gekozen voor een onjuiste volgorde van afwikkelen en daarmee de inhoud van het testament van erflater heeft veronachtzaamd.

6.2.

Vaststaat dat klager en de notaris op 19 september 2013 (aan de hand van de memo van de accountant van klager) met elkaar hebben gesproken over het testament van erflater en de gevolgen daarvan voor klager. Niet weersproken is dat daarbij ook aan de orde is gekomen de situatie ten aanzien van de woning. Klager wenste deze woning in eigendom te verkrijgen, zodat zijn toekomstige erfgenamen niet, vanwege de ligging van deze woning achter zijn eigen woning, in een afwikkeling met de erfgenamen van erflater daarmee geconfronteerd zouden worden. De notaris heeft vervolgens met de erfgenamen van erflater gesproken over deze wens van klager. Een en ander is door de notaris bevestigd in zijn brieven van 30 september 2013 en 10 oktober 2013. Er is geen reden om aan te nemen dat klager laatst vermelde brieven pas in juni 2014 heeft ontvangen, zoals hij stelt. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat klager heeft moeten begrijpen dat de nalatenschap in contanten zou worden afgewikkeld en dat in plaats van het vruchtgebruik op de woning, de woning in volle eigendom aan hem zou worden overgedragen. Dat hij dit heeft moeten begrijpen, blijkt ook uit zijn medewerking aan de akte van levering van de woning in december 2013 en uit de betaling door hem van de koopsom in dat kader. Dit zelfde geldt ook ten aanzien van de afwikkeling van het liquidatieoverschot van de BV. Dit klachtonderdeel is dan ook, net zo als de kamer heeft geoordeeld, ongegrond.

Klachtonderdelen ii. en iii.

6.3.

De kamer heeft deze klachtonderdelen ongegrond verklaard. Wat betreft klachtonderdeel ii. heeft de kamer overwogen dat de notaris waar nodig uitleg heeft gegeven over de gevolgde werkwijze en dat de omstandigheid dat, naar pas later is gebleken, klager eerst na verkoop van alle goederen van de nalatenschap een keuze had willen maken ten aanzien van eventuele afkoop van het vruchtgebruik, niet met zich brengt dat de notaris niet afdoende heeft gereageerd. Verder heeft de kamer overwogen dat klager klachtonderdeel iii. niet voldoende heeft onderbouwd. Van akten of stukken (bijvoorbeeld ter zake van de erfbelasting) waar een van klager vereiste handtekening ontbreekt, is niet gebleken en bovendien geldt dat de notaris onbetwist heeft verduidelijkt welke gesprekken met klager zijn gevoerd en wanneer bepaalde stukken aan klager zijn toegezonden of overhandigd, aldus de kamer.

6.4.

Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer en de gronden waarop het berust. In hoger beroep zijn geen argumenten naar voren gekomen die tot een ander oordeel moeten leiden.

Klachtonderdeel iv.

6.5.

Het hof begrijpt dit klachtonderdeel aldus, dat klager de notaris verwijt dat hij niet alsnog is overgegaan tot vestiging van een vruchtgebruik op de zuivere nalatenschap, nadat hem was gebleken dat zulks de voorkeur van klager had. Het is echter niet aan de notaris, maar aan klager en de erfgenamen om dit te bewerkstelligen. De notaris kan daarbij hooguit een bemiddelende rol spelen. De notaris heeft zich overigens, blijkens de e-mail van 15 oktober 2014, bereid verklaard om die rol te vervullen. Dit klachtonderdeel is eveneens ongegrond.

6.6.

De conclusie is dat de beslissing van de kamer in stand kan blijven.

6.7.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.8.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.Beslissing

Het hof bevestigt de bestreden beslissing.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, J.H. Lieber en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2016 door de rolraadsheer.