ECLI:NL:GHAMS:2016:622

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.118.680/01

zaaknummer rechtbank (Haarlem) : 177694 / HA ZA 11-115

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 februari 2016

inzake

de maatschap
FLYNTH ADVISEURS EN ACCOUNTANTS,

gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,

appellante in het principale beroep,

geïntimeerde in het incidentele beroep,

advocaat: mr. W. Janssen-van Kesteren te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARARA B.V.,

gevestigd te Velsen,

geïntimeerde in het principale beroep,

appellante in het incidentele beroep,

advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Flynth en Arara genoemd.

In deze zaak is naar aanleiding van een incidentele vordering van Arara een tussenarrest uitgesproken op 10 december 2013, hierna ‘het tussenarrest’. Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot die datum wordt verwezen naar het tussenarrest.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord in het principale beroep, tevens memorie van grieven in het incidentele beroep, met producties;

- akte overlegging volledige productie;

- memorie van antwoord in het incidentele beroep, met producties;

- akte, met producties;

- antwoordakte.

Flynth heeft geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof de bestreden vonnissen van 20 april 2011 en 1 augustus 2012 zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van Arara zijn toegewezen, dat het hof die vorderingen alsnog geheel zal afwijzen en dat het hof het hierna te noemen incidentele beroep van Arara zal verwerpen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

Arara heeft incidenteel beroep ingesteld en geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof het principale beroep van Flynth zal verwerpen, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van Arara zijn afgewezen en dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – die vorderingen alsnog zal toewijzen zoals aan het slot van de memorie van grieven in het incidentele beroep opnieuw geformuleerd, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 1 augustus 2012, hierna ‘het eindvonnis’, onder 2, 2.1 tot en met 2.13, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.

3.Beoordeling

3.1.

In het tussenarrest is reeds overwogen dat tussen de vennoten van Flynth een overeenkomst van maatschap heeft bestaan, hierna ‘de maatschapsovereenkomst’, waarbij Arara partij is geweest. Na voorafgaande opzegging door Flynth is de maatschapsovereenkomst ten aanzien van Arara met ingang van 1 september 2008 beëindigd. Tussen partijen zijn geschillen ontstaan naar aanleiding van die opzegging en de afwikkeling van de maatschap. Daarover hebben zij een procedure gevoerd bij een geschillencommissie genaamd ‘Ballotage- en geschillencommissie’, hierna ‘de BGC’, die was ingesteld op grond van een beding in de maatschapsovereenkomst. Dat beding en het door de vennoten van Flynth overeengekomen geschillenreglement, dat de werkwijze van de BGC regelt, zijn – voor zover van belang – aangehaald in het eindvonnis onder 2.4 en 2.5, waarnaar hier wordt verwezen. Na partijen op 26 april 2010 en 17 september 2010 te hebben gehoord, heeft de BGC op 29 september 2010 schriftelijk uitspraak gedaan.

3.2.

De uitspraak van de BGC bevat beslissingen met betrekking tot de geldigheid van de opzegging door Flynth, de als gevolg van de beëindiging van de maatschapsovereenkomst aan Arara te vergoeden goodwill en de toewijsbaarheid van vorderingen tot schadevergoeding over en weer. Bij de beoordeling van de opzegging onder 5.2.1 van de uitspraak heeft de BGC overwogen dat deze haar oorzaak had in ‘het ontbreken van een basis voor verdere samenwerking’, die vanaf oktober 2007 tot eind april 2008 zijn weerslag had gevonden in conflicten. De BGC heeft zich niet uitgelaten over de vraag of Arara, naast de toegekende goodwillvergoeding van € 384.115,-, op grond van het bepaalde in artikel 7 van de maatschapsovereenkomst recht toekwam op een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid van haar bestuurder, [X]. Deze had zich ziek gemeld op 29 april 2008, daags nadat haar namens het bestuur van Flynth was meegedeeld dat Flynth voornemens was de maatschapsovereenkomst ten aanzien van Arara op te zeggen. Vanaf die ziekmelding tot de beëindiging van de maatschapsovereenkomst heeft Arara geen werkzaamheden in het kader van de maatschap meer verricht.

3.3.

Tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten heeft Arara Flynth in rechte betrokken en de gedeeltelijke vernietiging van de uitspraak van de BGC gevorderd alsmede de veroordeling van Flynth tot betaling aan haar van bepaalde, door de BGC niet toegekende, bedragen. Zoals in het tussenarrest reeds overwogen heeft de rechtbank die vorderingen gedeeltelijk toegewezen. Flynth is bij het eindvonnis veroordeeld aan Arara bedragen van € 164.621,- en € 49.931,- te betalen, met rente, het eerste bedrag in aanvulling op de door de BGC toegekende goodwillvergoeding en het tweede bedrag als arbeidsongeschiktheidsuitkering. Het
principale beroepis vooral gericht tegen de veroordeling van Flynth tot betaling van de genoemde bedragen. Het keert zich daarnaast tegen de beslissingen van de rechtbank met betrekking tot de proceskosten in eerste aanleg. Het
incidentele beroepstrekt tot toekenning van een hogere goodwillvergoeding aan Arara dan door de BGC en de rechtbank toewijsbaar geoordeeld. Het strekt daarnaast tot de veroordeling van Flynth tot betaling van schadevergoeding wegens door Arara gemaakte kosten, waarbij het hof begrijpt dat Arara haar desbetreffende vordering bij haar akte van 2 september 2014 heeft beperkt tot in totaal € 27.207,86.

3.4.

Het principale en het incidentele beroep stellen ieder, op verschillende punten, de gebondenheid van partijen aan de hierboven genoemde uitspraak van de BGC van 29 september 2010 aan de orde. Bij de beoordeling hiervan staat het volgende voorop. In artikel 31 van de maatschapsovereenkomst is bepaald, kort gezegd, dat alle geschillen tussen vennoten van Flynth met betrekking tot uitleg van de maatschapsovereenkomst of met betrekking tot de maatschap, in enige en hoogste instantie worden beslist door de BGC. Artikel 2 van het onder 3.1 genoemde geschillenreglement voegt daaraan toe, voor zover van belang: ‘Alle geschillen tussen vennoten onderling alsmede geschillen (…) tussen vennoten en de maatschap, worden voorgelegd aan de BGC en beslecht volgens dit geschillenreglement. Op grond van artikel 31 van de maatschapsovereenkomst is het advies van de BGC bindend voor alle partijen.’ Deze bepalingen zijn van toepassing op de rechtsbetrekking tussen Flynth en Arara. Zij hebben zich daarmee op voorhand gebonden aan beslissingen van de BGC ter beëindiging van geschillen die tussen hen mochten ontstaan. Naar volgt uit het bepaalde in artikel 7:904 BW kan een partij zich nochtans van gebondenheid aan een beslissing van de BGC bevrijden door vernietiging daarvan, indien gebondenheid aan die beslissing ‘in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.’ Op deze vernietigingsgrond doet Arara in dit geding een beroep.

3.5.

Grief III in het principale beroepen
grief 2 in het incidentele beroepbetreffen de inhoud van de uitspraak van de BGC op het punt van de aan Arara toekomende goodwillvergoeding. In verband met de beëindiging van de maatschapsovereenkomst heeft de BGC aan Arara een vergoeding van goodwill toegekend van € 384.115,-. Bij de vaststelling van dat bedrag heeft zij artikel 17, zevende lid, van de maatschapsovereenkomst toegepast. Daarbij is uitgegaan van een omzet over 2007 van € 63.291.000,- en een goodwillpercentage van 85% van die omzet, onder verwijzing naar hetgeen de vennoten van Flynth omtrent omzet en genormaliseerde winsten hebben besloten tijdens een vergadering op 17 juni 2008. Rekening houdend met het deeltijdpercentage waarin Arara werkzaamheden verrichtte en met nog niet afgeschreven aangekochte goodwill heeft de BGC het aandeel van Arara in de totale goodwill van Flynth bepaald op € 548.736,-. Op grond van het bepaalde in artikel 17, zevende lid onder e, van de maatschapsovereenkomst heeft zij op dit bedrag een korting van 30% toegepast, te weten € 164.621,-. Het overblijvende bedrag, te weten € 384.115,-, is de aan Arara toegekende goodwillvergoeding. Uit het hierboven overwogene volgt dat de desbetreffende beslissing van de BGC alleen dan vernietigbaar is, als gebondenheid daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

3.6.

Bij de toepassing van die maatstaf gaat het er niet om hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht met betrekking tot de omstreden beslissing in volle omvang opnieuw te beoordelen teneinde de juistheid van die beslissing te toetsen. Het gaat erom te boordelen of gebondenheid aan de omstreden beslissing van de partij die deze wil vernietigen, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiervan zal in het bijzonder sprake zijn als die beslissing, de omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, inhoudelijk de grenzen overschrijdt van hetgeen waarover redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen of tot stand is gekomen op een wijze die indruist tegen hetgeen de fundamentele beginselen van procesrecht vorderen. Dat is wat betreft de beslissing van de BGC op het punt van de goodwillvergoeding niet het geval. Bij de vaststelling van deze vergoeding is de BGC uitgegaan van het bepaalde in artikel 17, zevende lid, van de maatschapsovereenkomst en van een goodwillpercentage van 85% van de omzet van Flynth. Arara stelt bij grief 2 in het incidentele beroep dat dit laatste 90% had behoren te zijn en verwijst in dit verband naar stukken die dat standpunt volgens haar ondersteunen. De enkele omstandigheid dat Arara meent dat uitgegaan dient te worden van een goodwillpercentage van 90%, ook als zij voor dat standpunt enige steun zou kunnen putten uit stukken zoals door haar genoemd, maakt echter niet dat haar gebondenheid aan de beslissing van de BGC die uitgaat van een percentage van 85%, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.7.

De BGC heeft het door haar toegepaste percentage ontleend aan een besluit van de vennoten van Flynth in een vergadering op 17 juni 2008. Uit niets blijkt dat zij met haar uitleg daarvan de grenzen heeft overschreden van hetgeen waarover redelijke mensen van mening kunnen verschillen en feiten waaruit volgt dat de BGC om andere redenen redelijkerwijs niet toepassing van het percentage van 85% had kunnen komen, zijn evenmin gebleken. Bovendien heeft de BGC Arara voorafgaand aan de beslissing over de toe te kennen goodwillvergoeding gehoord, in het bijzonder tijdens de onder 3.1 genoemde hoorzitting op 17 september 2010. Dat de BGC het standpunt van Arara omtrent het toe te passen goodwillpercentage vervolgens niet heeft gevolgd en op de in haar uitspraak onder 5.2.3.2 genoemde gronden anders heeft beslist, maakt gebondenheid van Arara aan de desbetreffende beslissing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid nog niet onaanvaardbaar. Grief 2 in het incidentele beroep faalt daarom.

3.8.

Zoals onder 3.5 overwogen heeft de BGC op het door haar vastgestelde aandeel van € 548.736,- van Arara in de goodwill van Flynth een korting toegepast van 30%, op de grondslag van het bepaalde in artikel 17, zevende lid onder e, van de maatschapsovereenkomst, naar welke bepaling de uitspraak van de BGC onder 5.2.3.4 ook verwijst. Het genoemde beding voorziet in een dergelijke korting bij ‘uittreding [van een vennoot] als gevolg van conflicten uitlopende in een rechtsgeding (…)’. Het beding maakt geen onderscheid tussen uittreding uit de maatschap als gevolg van opzegging van de maatschapsovereenkomst door de betrokken vennoot en uittreding als gevolg van opzegging door Flynth, zoals ten aanzien van Arara heeft plaatsgevonden. Onder 5.2.1 van haar uitspraak heeft de BGC gewezen op conflicten die zijn voorafgegaan aan de opzegging van de maatschapsovereenkomst ten aanzien van Arara en, in samenhang daarmee, op ‘het ontbreken van een basis voor verdere samenwerking’. Zij heeft geconcludeerd dat ‘daarom de maatschap in redelijkheid kon worden opgezegd ten aanzien van Arara’. Na de opzegging van de maatschapsovereenkomst heeft Arara een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem tegen – voor zover van belang – Flynth en een van haar vennoten, te weten Flynth Adviseurs en Accountants B.V. In dat kort geding is op 4 juli 2008 een vonnis uitgesproken, waartegen Arara vervolgens hoger beroep heeft ingesteld. In het hoger beroep is op 22 december 2009 een arrest uitgesproken. Kennelijk doelend op het voorgaande heeft de BGC onder 5.2.3.4 van haar uitspraak overwogen dat sprake was van conflicten die de oorzaak waren van de opzegging ten aanzien van Arara en dat op initiatief van laatstgenoemde ‘een extern rechtsgeding inzake deze conflicten’ had plaatsgevonden. Op grond hiervan heeft de BGC het bepaalde in artikel 17, zevende lid onder e, van de maatschapsovereenkomst toepasselijk geoordeeld en aldus een grondslag voor de toegepaste korting aanwezig geacht.

3.9.

Flynth betoogt bij grief III in het principale beroep dat dat oordeel, anders dan door de rechtbank aangenomen, niet ‘apert onjuist’ is en verwijst in dit verband naar de uitleg die volgens haar aan de genoemde bepaling moet worden gegeven. Uit het hiervoor genoemde vonnis van 4 juli 2008 en arrest van 22 december 2009 blijkt echter ondubbelzinnig dat het door Arara aanhangig gemaakte kort geding was gericht tegen en was ingegeven door de opzegging van de maatschapsovereenkomst ten aanzien van haar en niet zelf een voortvloeisel was van conflicten die de oorzaak waren van die opzegging. De conflicten die volgens de BGC tot de opzegging door Flynth hebben geleid, zijn niet identiek aan het conflict dat door die opzegging is ontstaan en dat de inzet is geweest van het kort geding. Eerstbedoelde conflicten zijn aan de opzegging voorafgegaan, laatstbedoeld conflict heeft zich daarna voorgedaan. Het enkele feit dat de opzegging van de maatschapsovereenkomst is uitgelopen op een rechtsgeding, maakt nog niet dat redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat de uittreding van Arara door die opzegging, het gevolg was van ‘conflicten uitlopende in een rechtsgeding’ zoals bedoeld in artikel 17, zevende lid onder e, van de maatschapsovereenkomst, wat er ook zij van het doel dat die bepaling volgens Flynth heeft. Het andersluidende oordeel van de BGC, waarbij de aan de opzegging voorafgaande conflicten abusievelijk en zonder nadere motivering zijn vereenzelvigd met het conflict dat door de opzegging is ontstaan, treedt buiten de grenzen van hetgeen waarover redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen bij beantwoording van de vraag of het bepaalde in artikel 17, zevende lid onder e, toepasselijk is. Gebondenheid van Arara aan de op dat oordeel stoelende beslissing van de BGC tot toepassing van een korting van 30% op haar aandeel in de goodwill, is daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zodat die beslissing bij het eindvonnis terecht is vernietigd. Grief III in het principale beroep faalt dus.

3.10.

Grief IV in het principale beroepheeft betrekking op de vraag of Arara, naast de door de BGC toegekende goodwillvergoeding, op grond van het bepaalde in artikel 7, tweede lid, van de maatschapsovereenkomst recht heeft op een uitkering wegens de onder 3.2 genoemde arbeidsongeschiktheid van haar bestuurder vanaf 29 april 2008. Niet in geschil is dat dit punt tussen partijen onderwerp van geschil was toen zij de procedure bij de BGC voerden en dat de BGC zich daarover niet uitdrukkelijk heeft uitgesproken. Bij de omstreden uitspraak van 29 september 2010 heeft de BGC aan Arara geen uitkering wegens arbeidsongeschiktheid toegekend en de hiertoe strekkende beslissing, aangenomen al dat deze in de uitspraak ligt besloten, zoals Flynth meent, niet gemotiveerd. De overweging in de uitspraak onder 5.2.1 bevat niet een zodanige motivering, aangezien daar met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid van de bestuurder van Arara uitsluitend is overwogen, kort gezegd, dat de oorzaak van de opzegging van de maatschapsovereenkomst ten aanzien van Arara niet in die arbeidsongeschiktheid was gelegen en dat het bepaalde in artikel 17, tweede lid, van de maatschapsovereenkomst, dat opzegging op die grond regelde, geen toepassing vond. Met de vraag of Arara recht heeft op een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid op grond van artikel 7, tweede lid, van de maatschapsovereenkomst, heeft de overweging onder 5.2.1 niets uit te staan. Nu die vraag partijen verdeeld hield, de BGC geen zodanige uitkering aan Arara heeft toegekend en iedere motivering van de hiertoe strekkende beslissing, aangenomen al dat de BGC die heeft gegeven, ontbreekt, gaat de uitspraak in zoverre in tegen de fundamentele beginselen van procesrecht. Deze beginselen brengen mee dat inzicht moet worden gegeven in de redenen voor een bepaalde beslissing en dat inzicht ontbreekt hier geheel. Ook als zou worden aangenomen dat de BGC heeft nagelaten over het genoemde geschilpunt te beslissen, zoals Arara meent, druist haar uitspraak in tegen hetgeen de fundamentele beginselen van procesrecht vorderen, niet alleen omdat daaruit volgt dat zij een zodanige beslissing had dienen te geven, maar ook omdat het nalaten hiervan op geen enkele wijze is gemotiveerd.

3.11.

Uit het bovenstaande volgt dat voor zover haar bij de uitspraak van de BGC geen uitkering wegens arbeidsongeschiktheid is toegekend, gebondenheid van Arara aan die uitspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het beroep van Arara op de vernietigbaarheid van de uitspraak is dus ook in zoverre gegrond. Flynth komt in haar toelichting op de grief niet op tegen de beslissing van de rechtbank onder 3.31 van het eindvonnis om het oordeel over de vraag of en zo ja, in hoeverre, Arara recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering, aan zich te houden, maar wel tegen hetgeen de rechtbank daarover vervolgens heeft beslist. Dit brengt mee dat het hof in hoger beroep bevoegd is over het desbetreffende geschilpunt te oordelen, daargelaten nog dat de bevoegdheid daartoe gelet op de hiervoor aangenomen gedeeltelijke vernietiging van de uitspraak van de BGC ook volgt uit het bepaalde in artikel 7:904, tweede lid, BW. Flynth betwist niet dat de bestuurder van Arara vanaf 29 april 2008 daadwerkelijk arbeidsongeschikt is geweest. Arara heeft daarom vanaf die datum in beginsel recht op een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid zoals in artikel 7, tweede lid, van de maatschapsovereenkomst bepaald. Blijkens dat artikel gaat het hierbij om winstdeling gedurende de eerste twaalf maanden van de arbeidsongeschiktheid en om ‘een managementvergoeding en de daarmee annex zijnde kostenvergoeding krachtens de winstverdeling’ gedurende zes maanden. Het standpunt van Flynth dat de beëindiging van de maatschapsovereenkomst ten aanzien van Arara met ingang van 1 september 2008 het recht op de desbetreffende uitkering per die datum heeft doen vervallen, is juist, aangezien de beëindiging van de maatschapsovereenkomst meebrengt dat Arara daaraan geen rechten meer kan ontlenen anders dan in artikel 17, zevende lid, van de maatschapsovereenkomst bepaald, waaronder het hierboven besproken recht op een aandeel in de goodwill van Flynth. De bescherming die het bepaalde in artikel 7, tweede lid, van de maatschapsovereenkomst vennoten gedurende een bepaalde tijd biedt in geval van arbeidsongeschiktheid, is onlosmakelijk verbonden aan het bestaan van de maatschapsovereenkomst ten aanzien van de betrokken vennoot – en, aldus, aan het lidmaatschap van de maatschap – en eindigt dus gelijktijdig daarmee. De BGC heeft beslist dat de opzegging ten aanzien van Arara rechtsgeldig was, de gebondenheid van Arara aan die beslissing is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, de opzegging heeft dan ook het einde van de maatschapsovereenkomst tot gevolg gehad en Arara heeft dus met ingang van 1 september 2008 geen recht meer op enige uitkering op grond van artikel 7, tweede lid, van de maatschapsovereenkomst.

3.12.

In de toelichting op grief IV in het principale beroep stelt Flynth dat zij de management- en kostenvergoedingen en het winstdeel waarop Arara op grond van het bepaalde in artikel 7, tweede lid, van de maatschapsovereenkomst recht heeft voor het tijdvak van 29 april 2008 tot 1 september 2008, reeds volledig heeft voldaan. Arara heeft in haar antwoord noch de juistheid van de door Flynth in dit verband genoemde bedragen, noch de betaling daarvan aan haar, bestreden, zoals van haar had mogen verwacht. In hetgeen Arara in eerste aanleg heeft aangevoerd, kan evenmin een afdoende verweer tegen de door Flynth gestelde bedragen en de betaling daarvan worden gelezen. Er moet daarom van worden uitgegaan dat Flynth de uitkering wegens arbeidsongeschiktheid die Arara toekomt op grond van het bepaalde in artikel 7, tweede lid, van de maatschapsovereenkomst, zowel wat betreft de management- en kostenvergoedingen als wat betreft het winstdeel, reeds heeft voldaan. De op die bepaling stoelende vordering van Arara tot betaling van € 49.931,- is dus ongegrond, zodat deze vordering bij het eindvonnis ten onrechte is toegewezen en alsnog moet worden afgewezen. Dit brengt mee dat grief IV in het principale beroep slaagt.

3.13.

Wel in stand blijft de bij het eindvonnis uitgesproken veroordeling van Flynth tot betaling van een aanvullende goodwillvergoeding van € 164.621,- aan Arara. Naar volgt uit het onder 3.9 overwogene kan
grief II in het principale beroep, waarmee Flynth in algemene zin opkomt tegen de wijze waarop het bepaalde in artikel 7:904, eerste lid, BW in het eindvonnis ten aanzien van de uitspraak van de BGC is toegepast, op dat punt niet tot een ander oordeel leiden, zodat die grief faalt. Met
grief 1 in het incidentele beroepbetoogt Arara dat over de genoemde aanvullende vergoeding van goodwill de rente moet worden vergoed die bij het krachtens de maatschapsovereenkomst vastgestelde ‘Financieel Reglement’ onder 7 is overeengekomen, in plaats van de wettelijke rente die bij het eindvonnis is toegekend. Zij heeft die overeengekomen rente ook gevorderd. Flynth heeft erkend dat de genoemde overeengekomen rente tussen partijen toepasselijk is. Zij heeft verder gesteld en met bescheiden onderbouwd dat die rente – het hof begrijpt: op jaarbasis – 6,733% bedraagt. Arara heeft zich hierover bij akte van 2 september 2014 uitgelaten en daarbij noch het gestelde rentepercentage, noch de bescheiden waaraan Flynth dat percentage heeft ontleend, noemenswaardig betwist. De gevorderde overeengekomen rente zal daarom worden toegewezen tot het percentage van 6,733%, vanaf 1 september 2008 zoals gevorderd. Grief 1 in het incidentele beroep slaagt dus. Dat geldt niet voor
grief 3 in het incidentele beroep, waarmee Arara de toekenning van schadevergoeding wil bewerkstelligen tot een bedrag van in totaal € 27.207,86, aangezien de BGC onder 5.2.4.2 van haar uitspraak heeft beslist dat Arara geen schadevergoeding toekomt en Arara niet heeft toegelicht, en uit de wel gegeven toelichting op de grief niet volgt, dat haar gebondenheid aan die beslissing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor zover Arara wil betogen dat Flynth door zich tegen haar vorderingen te verweren misbruik van processuele bevoegdheden heeft gemaakt en Arara daarom op grond van het bepaalde in artikel 3:13 BW in samenhang met artikel 6:162 BW schadevergoeding toekomt, ongeacht de uitspraak van de BGC, miskent zij dat de BGC al uitputtend heeft beslist over de vraag of zij recht op schadevergoeding heeft en ook dat, aangenomen al dat dit niet het geval zou zijn, uit de in de toelichting op de grief genoemde feiten niet volgt dat Flynth misbruik van een bevoegdheid heeft gemaakt.

3.14.

Partijen hebben geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, in het principale of in het incidentele beroep kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan de bewijsaanbiedingen over en weer komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat die aanbiedingen, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd. De bezwaren van Flynth tegen het toelaten van de akte van Arara van 2 september 2014 als gedingstuk worden, bij gebrek aan belang en, nu bij die akte geen werkelijk nieuwe gronden strekkend tot vernietiging van de bestreden vonnissen zijn aangevoerd, overigens ook als ongegrond, eveneens gepasseerd.

3.15.

De slotsom uit het bovenstaande is dat het eindvonnis gedeeltelijk zal worden vernietigd, dat in zoverre opnieuw zal worden beslist zoals hierna te doen en dat dat vonnis voor het overige zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst zijn partijen ten aanzien van het geding in eerste aanleg over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld, zodat de kosten van dat geding tussen hen zullen worden verrekend zodanig, dat daarvan iedere partij de eigen kosten draagt. Voor een andersluidende beslissing met betrekking tot de kosten van het door Flynth in eerste aanleg opgeworpen voegingsincident bestaat geen aanleiding. Dit brengt mee dat
grief I in het principale beroep, die opkomt tegen hetgeen op dat punt bij het tussenvonnis van 20 april 2011 is overwogen en beslist, tevergeefs is voorgesteld. Het genoemde tussenvonnis zal daarom worden bekrachtigd voor zover het aan het oordeel van het hof is onderworpen.
Grief V in het principale beroep, die de veroordeling van Flynth in de kosten van het geding in eerste aanleg bestrijdt, slaagt.
Grief VI in het principale beroepheeft geen zelfstandige betekenis en behoeft dus geen bespreking. Zowel in het principale als in het incidentele beroep zijn partijen ieder gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, zodat ook de kosten van het principale en het incidentele beroep tussen partijen zullen worden verrekend. Dit lijdt uitzondering met betrekking tot het door Arara in hoger beroep opgeworpen incident tot overlegging van bescheiden, aangezien Arara daarin geheel in het ongelijk is gesteld en zij daarvan dus de kosten heeft te dragen.

4.Beslissing

Het hof:

in het principale en in het incidentele beroep:

bekrachtigt het tussenvonnis van 20 april 2011 waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

vernietigt het eindvonnis van 1 augustus 2012 waarvan beroep voor zover Flynth daarbij is veroordeeld zoals onder 4.2 en 4.3 van het dictum vermeld en voor zover Flynth daarbij onder 4.1 van het dictum is veroordeeld tot betaling van wettelijke rente over € 164.621,- en,

in zoverre opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat in het dictum van dat vonnis onder 4.1 in plaats van ‘vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW’ moet worden gelezen: ‘te vermeerderen met de overeengekomen rente van 6,733%’;

verrekent de kosten van het geding in eerste aanleg zodanig, dat daarvan iedere partij de eigen kosten draagt;

bekrachtigt het eindvonnis van 1 augustus 2012 voor zover het hierboven niet is vernietigd;

veroordeelt Arara in de kosten van het incident tot overlegging van bescheiden en begroot die kosten aan de zijde van Flynth op € 894,- voor salaris advocaat;

verrekent de kosten van het principale en het incidentele beroep voor al het overige;

verklaart de hierboven genoemde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, L.A.J. Dun en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2016.