Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.170.565/01
zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 3276608\ CV EXPL 14-4254
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van8 maart
2016
2016
inzake
[X] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. K. Meijer te Alkmaar,
tegen
STICHTING FONDS SCHOLING EN ORDENING VOOR HET BESLOTEN BUSVERVOER,
gevestigd te Culemborg,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. S. Buddingh te Utrecht.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] en de Stichting genoemd.
[X] is bij dagvaarding van 22 april 2015, hersteld bij exploot van 22 mei 2015, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter), van 11 februari 2015, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen de Stichting als eiseres en [X] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 december 2015 doen bepleiten, [X] door mr. Meijer voornoemd en mr. J.W.L. Vader, advocaat te Alkmaar, en de Stichting door mr. Buddingh voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [X] heeft nog de producties 1 tot en met 18 in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van de Stichting zal afwijzen, met veroordeling van de Stichting in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
De Stichting heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en – uitvoerbaar bij voorraad - alsnog toewijzing van haar gehele vordering, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn behoudens hetgeen onder 2.6 en 2.7 is vastgesteld in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve in zoverre ook het hof als uitgangspunt. Indien nodig zal het hof hierop nog terugkomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
( i) [X] is een onderneming die zich bezighoudt met busvervoer. Zij valt vanwege haar lidmaatschap van de KNV Busvervoer onder de werking van de CAO voor het Besloten Busvervoer en de CAO Fonds Scholing en Ordening voor het Besloten Busvervoer (hierna gezamenlijk aan te duiden als de cao’s).
(ii) De Stichting is krachtens artikel 69 van Pro eerstgenoemde cao (hierna; de cao) opgericht met als doel een goed en economisch klimaat in de desbetreffende bedrijfstak te verzorgen. Daartoe heeft de Stichting onder meer als taak de naleving van de cao met de haar ten dienste staande middelen te bevorderen
(iii) Vanwege die taakstelling zijn aan de Stichting bevoegdheden toegekend, waaronder de bevoegdheid tot het vragen van informatie aan de onder de cao’s vallende ondernemingen.
(iv) Het niet voldoen aan dergelijke verzoeken kan er volgens de cao’s onder voorwaarden toe leiden dat de Stichting aanspraak heeft op een forfaitaire schadevergoeding, die per week bedraagt 1,5% van de jaarloonsom van het bedrijf.
( v) Artikel 10 lid 4 van Pro de cao bepaalt voorts:
“De inlenende werkgever dient zich ervan te verzekeren dat de uitzendwerkgever op
ingeleende uitzendkrachten de in de leden (...) genoemde arbeidsvoorwaarden toepast.”
(vi) In het kader van een door de Stichting ingesteld onderzoek naar de naleving van de cao’s in de periode december 2011 tot en met mei 2012 heeft de Stichting een onderzoek ingesteld bij [X] . Dit onderzoek richt zich op de naleving van de cao-bepalingen ten behoeve van werknemers van [X] , ook ten behoeve van die werknemers die als uitzendkracht voor [X] werkzaam waren.
(vii) Naar aanleiding van haar bevindingen heeft de Stichting [X] verzocht om
nadere informatie en/of overlegging van documenten.
(viii) [X] heeft aan dit verzoek volgens de Stichting niet naar behoren voldaan. Op 5 maart 2013 heeft de Stichting aanspraak gemaakt op betaling van een forfaitaire schadevergoeding vanaf 14 dagen nadien.
Tussen partijen is vervolgens gecorrespondeerd.
(ix) Op 19 december 2013 heeft de Stichting aan [X] kenbaar gemaakt op welke punten zij nog nadere informatie wenste en daarbij verder het volgende medegedeeld:
“Teneinde het onderzoek te kunnen vervolgen, wensen wij voor 17 januari 2014 een
inhoudelijke reactie en aanvullende gegevens te ontvangen waaruit blijkt dat de gevraagde aanpassingen en correcties zijn uitgevoerd”.
( x) Namens [X] heeft mr. J.S. Dallinga aan de Stichting bij brief van 30 januari 2014 bericht hieraan niet te kunnen voldoen.
3.Beoordeling
3.1.
De Stichting vordert de veroordeling van [X] voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad om:
(i) aan de Stichting een bedrag te betalen van € 358.812,20, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
(ii) de cao na te leven en binnen twee weken na betekening van de uitspraak in deze procedure, de Stichting in staat te stellen haar onderzoek te verrichten en haar de bescheiden te doen toekomen, zoals laatstelijk genoemd in de brief van 19 december 2013, zulks op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dan wel een gedeelte van een dag dat [X] na betekening van de uitspraak in gebreke zal blijven geheel of gedeeltelijk aan het gevraagde of gevorderde te voldoen;
(iii) aan de Stichting de buitengerechtelijke kosten te betalen ten bedrage van € 3.500,00 (inclusief BTW € 4.165,00), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
De Stichting heeft haar vorderingen gebaseerd op de stelling dat [X] als werkgever in de zin van de cao’s niet heeft voldaan aan haar verplichting tijdig gegevens te verstrekken over de naleving van de cao’s. Zij vordert daartoe ingevolge artikel 69 II Pro lid 2 en/of lid 3 cao en artikel 7 II Pro lid 2 c.q. lid 3 CAO Fonds Scholing en Ordening voor het besloten busvervoer (hierna: cao-FSO) juncto artikel 69 IV Pro lid 1 cao en artikel 7 IV Pro lid 1 cao-FSO een schadevergoeding, die ingevolge laatstgenoemde artikelen forfaitair is gebaseerd op het FSO-premiebedrag voor 2012, te weten een bedrag van € 5.276,65 per week vanaf 20 maart 2013.
3.2
[X] heeft verweer gevoerd dat voor zover in hoger beroep nog relevant inhield dat zij naar vermogen heeft meegewerkt aan het onderzoek naar het naleven van de cao door de Stichting, dat zij overigens niet in staat is gegevens aan te leveren van de chauffeurs die via een uitzendbureau (Uitzendbureau Dutch BV handelende onder de naam Mondeal Chauffeursdiensten BV (hierna ook: Mondeal). voor haar werkzaam waren (geweest) en dat zij daartoe ook geen verplichting heeft. [X] heeft er verder op gewezen dat niet én schadevergoeding én nakoming kan worden verzocht. Ten slotte en meer subsidiair heeft [X] kennelijk verzocht om matiging van de forfaitaire schadevergoeding aangezien de verplichting tot betaling van het gevorderde bedrag zal leiden tot haar financiële ondergang.
3.3
De kantonrechter heeft de vordering van de Stichting toegewezen, zij het dat hij de gevorderde forfaitaire schadevergoeding heeft gematigd tot een bedrag van € 180.000. Hij overwoog daartoe kort samengevat dat de Stichting bevoegd was een onderzoek in te stellen naar de naleving van de cao, meer in het bijzonder ook met betrekking tot uitzendkrachten, nu de inlener dient in te staan voor de naleving van de cao door het uitzendbureau, ook indien de inlener hiervoor afhankelijk is van het verstrekken van gegevens door het uitzendbureau. Als grond voor de matiging heeft de kantonrechter rekening gehouden met de te verwachten financiële ondergang van [X] bij handhaving van de forfaitaire schadevergoeding, met de relatief beperkte duur van de controleperiode (december 2011-mei 2012) en met de (niet in geschil zijnde) absolute onmogelijkheid voor [X] om aan haar verplichtingen jegens de Stichting te voldoen, welke laatste omstandigheid mede debet is geweest aan de hoogte van de (uiteindelijk) gevorderde schadevergoeding. Ook de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn toegewezen. De kantonrechter heeft de vordering tot veroordeling tot verdere verstrekking van gegevens afgewezen, nu naar zijn oordeel die informatie niet (meer) beschikbaar is. De proceskosten zijn gecompenseerd. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] met haar grieven op. De Stichting heeft incidenteel appel ingesteld tegen de matiging van de schadevergoeding, tegen de afwijzing van haar vordering tot het verschaffen van informatie en tegen de compensatie van de proceskosten.
3.4.1
De eerste twee grieven in principaal appel zien blijkens de toelichting op de vaststelling door de kantonrechter dat het onderzoek van de Stichting tot naleving van de cao’s zich uitsluitend heeft gericht op de werknemers die bij [X] werkzaam waren als uitzendkracht. [X] betoogt dat het onderzoek van de Stichting zich richtte op de naleving van de cao door [X] in het algemeen. Die laatste stelling is juist, zoals ook in voldoende mate blijkt uit de correspondentie tussen partijen, maar kan als zodanig niet leiden tot een ander oordeel dan het door de kantonrechter gegeven oordeel met betrekking tot de voorliggende rechtsvraag, te weten of [X] aan zijn verplichtingen tot het verstrekken van informatie over de naleving van de cao heeft voldaan.
3.4.2
De derde grief in principaal appel ziet op de substantiëringsplicht, die de Stichting volgens [X] in eerste aanleg heeft geschonden door niet, althans in onvoldoende mate, in de inleidende dagvaarding aandacht te schenken aan de uitgebreide verweren van [X] . Meer in het bijzonder doelt [X] daarbij op de omstandigheid dat haar verweer inhield dat er geen enkele aanleiding was te veronderstellen dat het uitzendbureau waarvan [X] als werkgever zich bediende de desbetreffende uitzendkrachten niet conform de cao zou betalen. Het hof overweegt dat artikel 21 Rv Pro beoogt de rechter een zo volledig mogelijk beeld te verschaffen van het voorliggende conflict waarover zijn oordeel wordt gevraagd. Een uitvloeisel daarvan is gelegen in artikel 111 lid 3 Rv Pro, waarin aan de eisende partij de verplichting wordt opgelegd in de inleidende dagvaarding ook de verweren van gedaagde (voor zover bekend) op te nemen. In de inleidende dagvaarding is als verweer van [X] slechts opgenomen dat [X] zich op de Wet Bescherming Persoonsgegevens heeft beroepen om niet te behoeven voldoen aan haar verplichting uit cao. Op zichzelf is juist dat het opnemen van uitsluitend dit verweer geen recht doet aan de veel uitgebreidere stellingen van [X] , maar tevens kan worden vastgesteld dat reeds bij de inleidende dagvaarding nagenoeg alle correspondentie tussen partijen is overgelegd (waar dat verweer van [X] uit blijkt), terwijl voorts [X] alleszins in de gelegenheid is geweest haar standpunt in de procedure in eerste aanleg voor het voetlicht te brengen. Onder die omstandigheden is de kantonrechter terecht tot het oordeel gekomen dat [X] geenszins in haar belangen is geschaad, nog daargelaten dat [X] thans in hoger beroep opnieuw al haar stellingen naar voren heeft kunnen brengen. De grief faalt.
3.5
[X] heeft in de grieven 4 tot en met 11 in principaal appel een aantal klachten opgevoerd, die zij kennelijk als een geheel wenst te beschouwen. Het hof begrijpt dat [X] zich in dit verband op het standpunt stelt dat er geen forfaitaire schadevergoeding verschuldigd is omdat steeds onduidelijk is gebleven welke informatie de Stichting precies wenste, omdat de Stichting voorts informatie wenste die [X] niet mocht verstrekken op grond van de Wet Bescherming Persoonsgegevens en ten slotte omdat [X] ook niet gehouden was informatie te verstrekken over de werknemers die zij in het kader van een uitzendovereenkomst inleende van Mondeal. Het hof zal deze drie onderwerpen afzonderlijk bespreken.
Onduidelijkheid omtrent de gewenste informatie
3.5.1
Door de Stichting is een grote hoeveelheid correspondentie in het geding gebracht over de periode van 16 juli 2012 tot en met 19 december 2013. Daaronder bevindt zich een aantal brieven van de Stichting met een groot aantal thema’s die telkens terugkeren (‘de kernbepalingen’). Na een eerste reactie van [X] van 24 oktober 2012 heeft de Stichting om aanvullende informatie en bewijsstukken verzocht bij brief van 29 november 2012. Na een beperkte reactie van [X] per e-mail van 1 december 2012 is door de Stichting opnieuw om informatie en vooral bewijsstukken gevraagd. Dat verzoek is na een reactie van [X] herhaald per e-mail van 20 februari 2013 van de Stichting aan [X] , terwijl (zoals hierna nog zal worden toegelicht) bij brief van 5 maart 2013 [X] formeel ingebreke is gesteld. Hierop heeft [X] per e-mail afwijzend gereageerd onder verwijzing naar de Wet Bescherming Persoonsgegevens. Nadien is het verstrekken van de gevraagde gegevens incidenteel en mondjesmaat verlopen, waarbij de Stichting voor ontbrekende gegevens steeds heeft verwezen naar haar e-mail van 20 februari 2013. Ten slotte is bij brieven van 25 oktober 2013 en 19 december 2013 door de Stichting nog eens op een rijtje gezet welke informatie ontbrak. Naar het oordeel van het hof kan onder deze omstandigheden niet gezegd worden dat de Stichting [X] voortdurend in het ongewisse heeft gelaten over de door haar gewenste gegevens, dan wel telkens om andere gegevens heeft verzocht. Dat daarbij ook meerdere malen om aanvullende gegevens dan wel om stukken van overtuiging is verzocht, maakt het voorgaande niet anders. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat het daarbij veelal niet om correcties of aanvullingen ging waarmee grote bedragen waren gemoeid. Het hof betrekt bij dit oordeel ook dat [X] voorafgaand aan de zitting in hoger beroep kennelijk wel in staat was de verzochte gegevens, voor zover betrekking hebbend op eigen werknemers, te verstrekken.
De Wet Bescherming Persoonsgegevens
3.5.2
Bij brief van 5 maart 2013 heeft [X] aan de Stichting doen weten dat zij verstrekking van alle door de Stichting gewenste informatie stopzette, zolang de Stichting [X] niet zou kunnen overtuigen dat de Stichting handelde overeenkomstig de Wet Bescherming Persoonsgegevens. [X] stelt zich op het standpunt dat dientengevolge uiteindelijk de Stichting is overgegaan tot het niet meer opvragen van de BSN-nummers van haar werknemers, hetgeen de Stichting heeft beaamd. [X] betoogt voorts dat de periode die hiermee gemoeid is geweest – kort gezegd van 5 maart 2013 tot 16 oktober 2013 – buiten beschouwing dient te blijven voor het berekenen van de forfaitaire schadevergoeding. Het hof volgt de redenering van [X] niet. Niet alleen staat vast dat [X] in weerwil van haar standpunt gegevens is blijven aanleveren die betrekking hadden op individuele werknemers, zij het nog steeds niet volledig, maar bovendien heeft in de desbetreffende periode de Stichting ook niet aangedrongen op het alsnog aanleveren van BSN-nummers in het kader van de aanmelding van de uitzendkrachten van Mondeal via de website. Kort gezegd, het al dan niet verschaffen van BSN nummers is eigenlijk nimmer een breekpunt tussen partijen geweest.
Mondeal Chauffeursdiensten
3.5.3
Het belangrijkste punt dat partijen van het begin af aan verdeeld houdt, is de vraag of [X] gehouden is gegevens aan te leveren met betrekking tot chauffeurs die niet bij haar in dienst waren, maar die zij inleende van Mondeal. [X] stelt dat zij geen zicht had en geen controle of invloed heeft kunnen uitoefenen op de naleving van de cao bepalingen door het destijds door haar ingeschakelde uitzendbureau. [X] , zo is kennelijk haar stelling, kon volstaan met het overleggen van een verklaring van het desbetreffende uitzendbureau dat zij al haar werknemers conform de cao beloonde. Zij verwijst hiertoe naar de brief van 1 maart 2012 van Mondeal, overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord. [X] had ook geen reden om aan te nemen dat de verklaring niet juist zou zijn. Desgevraagd bleek bovendien Mondeal niet bereid achteraf alsnog gegevens aan [X] te verstrekken, aldus [X] .
3.5.4
Het hof overweegt als volgt. Artikel 10 lid 4 van Pro de cao, zoals hiervoor onder 2 (v) aangehaald, legt een verplichting aan de werkgever op om zich ervan te verzekeren dat de uitzendwerkgever een aantal expliciet in de cao genoemde bepalingen met betrekking tot het loon op de door hem uitgeleende uitzendkrachten toepast. [X] heeft blijkens haar stelling aan Mondeal verzocht of Mondial betalingen overeenkomstig de cao aan de desbetreffende uitzendkrachten verrichtte en zij heeft vervolgens genoegen genomen met een in algemene bewoordingen gestelde schriftelijke verklaring van Mondeal. Enige verdere controle heeft [X] niet verricht. Naar het oordeel van het hof is deze gang van zaken niet aan te merken als het nakomen van de verplichting als werkgever zich ervan te verzekeren dat (ook) de uitzendkrachten overeenkomstig de cao worden betaald. Het woord ‘verzekeren’ houdt in dit verband beduidend meer in dan het aannemen van een lijdelijke houding als door [X] aan de dag gelegd door het voor waar aannemen van de mededelingen van het uitzendbureau op dit punt zonder zelf enige vorm van controleerbare zekerheid (liefst vooraf) van dat uitzendbureau te eisen. In die zin dient het woord ‘verzekeren’ te worden beschouwd als het zeker stellen dat de in de cao genoemde betalingen plaats vinden. Daarbij is niet van belang dat [X] geen klachten hebben bereikt over de beloning, noch dat daarver aanvankelijk ook geen klachten zijn binnengekomen bij de Stichting. De Stichting heeft immers de bevoegdheid onderzoeken in te stellen gericht op naleving van de cao’s zonder het vereiste van een klacht. [X] kan er zich ook niet achter verschuilen dat het uitzendbureau, desgevraagd, verdere medewerking weigerde, te minder nu bij gelegenheid van de behandeling ter zitting in hoger beroep is gebleken dat [X] destijds indirect een aanzienlijk gedeelte (de helft) van het aandelenpakket in dat uitzendbureau in bezit had. [X] heeft bovendien op dit punt – haar betrokkenheid bij Mondeal - in de loop van de tijd geen informatie aan de Stichting verstrekt anders dan bij gelegenheid van de zitting in hoger beroep. Daarnaast kan nog het volgende worden opgemerkt. Reeds in juli 2012 is verzocht om gegevens met betrekking tot de van Mondeal ingeleende uitzendkrachten die voor de Stichting van belang zouden kunnen zijn om haar in staat te stellen te beoordelen of deze uitzendkrachten op juiste wijze door Mondeal werden beloond. Daartoe kunnen onder meer dienen tachograafschijven, urenstaten en facturen, derhalve gegevens die wel in het bezit waren van [X] . Dat verzoek is al die tijd gehandhaafd. [X] heeft echter ook nagelaten die wel in haar bezit zijnde gegevens te verstrekken. De conclusie dient te zijn dat de aangevoerde grieven 4 tot en met 11 falen.
3.6
Met de grieven 12 tot en met 16 in principaal appel stelt [X] een aantal onderwerpen aan de orde, die blijkens de gemeenschappelijke toelichting te vatten zijn onder de volgende thema’s: er heeft geen deugdelijke ingebrekestelling plaatsgevonden, er is geen inzicht gegeven in de wijze waarop de forfaitaire schadevergoeding is berekend en het schadevergoedingsbeding is in wezen een boetebeding, terwijl het vorderen van boete én nakoming in strijd is met artikel 6:92 lid 1 BW Pro.
Deugdelijke ingebrekestelling
3.6.1
Naar het hof begrijpt, doelt [X] met haar stelling op dit punt erop dat de brief van 17 december 2013 niet is aan te merken als een ingebrekestelling, zoals wel door de rechtbank is aangenomen. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft [X] verder nog opgemerkt dat als van een ingebrekestelling op 5 maart 2013 zou moeten worden uitgegaan de daarop gerichte brief van de Stichting geen doel kan treffen omdat een deel van de informatie, waarop de ingebrekestelling zag, toen reeds was aangeleverd, terwijl zij een ander deel niet kon of behoefde aan te leveren en bovendien de hoogte van de forfaitaire schadevergoeding in het midden is gelaten.
Voor zover de pijlen van [X] zich richten op het oordeel van de kantonrechter dat de brief van de Stichting van 19 december 2013 moet worden aangemerkt als een ingebrekestelling, kan een oordeel daarover in het midden blijven. De brief van 5 maart 2013 is door de Stichting blijkens de daarin gebezigde bewoordingen expliciet aangemerkt als een ingebrekestelling ingevolge artikel 7 van Pro de cao-FSO. Die ingebrekestelling is door [X] kennelijk ook als zodanig opgevat. Reeds om die reden behoeft ook grief III in het incidentele appel geen verdere bespreking. Het betoog van [X] bij pleidooi dat toen reeds aan alle verzoeken was voldaan c.q. dat zij niet gehouden was, dan wel niet in staat was, om aan het verzoek om informatie te voldoen, zodat de ingebrekestelling geen doel trof, wordt verworpen. Het eerste is evident niet juist getuige de uitdrukkelijke verwijzing door de Stichting naar de brieven van 16 juli 2012, 8 oktober 2012, 29 november 2012 en 17 januari 2013 en de e-mail van 20 februari 2013, waarin verzocht is om informatie over diverse onderwerpen die tot dan toe nog niet volledig was verschaft, zoals ook blijkt uit het feit dat nadien en zelfs nog kort voor de zitting in hoger beroep door [X] informatie is verschaft waarom in genoemde brieven was gevraagd. Voor wat betreft het tweede argument – dat kennelijk betrekking heeft op de uitzendkrachten - heeft te gelden dat [X] wel degelijk gehouden was om alle informatie over haar uitzendkrachten ter beschikking te stellen aan de Stichting, althans in ieder geval de informatie waarover zij feitelijk beschikte, te weten urenstaten, facturen en tachograafschijven, zoals reeds hiervoor onder rov. 3.5.4 is overwogen. Aan de stelling van [X] dat de originele tachograafschijven op het bedrijf van de onderneming aanwezig dienen te zijn, dan wel dat slechts een bewaarplicht bestaat voor een periode van 52 weken gaat het hof voorbij. De Stichting heeft niet alleen het verzoek om informatie alleszins tijdig bij [X] gedaan (16 juli 2012 over de periode december 2011 tot mei 2012), maar bovendien is het naar het oordeel een nogal gezocht argument, omdat de noodzakelijke aanwezigheid van tachograafschijven op het bedrijf van de onderneming niet kan gelden voor fotokopieën daarvan. Mogelijk geldt de onmogelijkheid wel voor de loonspecificaties van de uitzendkrachten, maar die genuanceerde stelling heeft [X] niet betrokken.
Wijze van berekening van forfaitaire schadevergoeding
3.6.2
Met de grief wordt betoogd dat enig inzicht in de hoogte van het berekende bedrag aan forfaitaire schadevergoeding ontbreekt. De Stichting heeft gewezen op hetgeen zij in eerste aanleg daartoe bij gelegenheid van de zitting en de daar gehouden pleidooien heeft aangevoerd dat zij heeft herhaald bij memorie van antwoord. Hoewel een proces-verbaal van die zitting in eerste aanleg kennelijk niet is opgemaakt en een pleitnota uit de eerste aanleg zich niet bij de stukken bevindt, heeft [X] bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep de desbetreffende berekening niet betwist (68 weken maal 5.276,65 = 358.812,20), zodat het hof uitgaat van de juistheid ervan. Voor zover [X] zich daarbij keert tegen die berekening gelet op de door de kantonrechter aangenomen datum van verzuim, slaagt de grief niet op grond van hetgeen hiervoor is overwogen onder rov. 3.6.1.
Schadeloosstelling of boetebeding
3.6.3
[X] betoogt dat het bij de forfaitaire schadevergoeding als bedoeld in artikel 69 II Pro lid 2 en/of lid 3 juncto artikel 69 IV Pro lid 1 cao en artikel 7 II Pro lid 2 juncto artikel 7 IV Pro lid 1 van de cao-FSO in wezen om een boetebeding gaat, zodat gelet op het bepaalde in artikel 6:92 lid 1 BW Pro niet tevens nakoming van de informatieverplichting kan worden gevorderd.
Het hof overweegt als volgt. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een partij bij een cao de naleving ervan kan vorderen. Daarnaast biedt artikel 15 wet Pro CAO een partij de mogelijkheid om een schadevergoeding te vorderen. Beide vorderingen kunnen onafhankelijk van elkaar maar ook naast elkaar worden ingesteld. De omstandigheid dat de forfaitaire schadevergoeding op zichzelf beschouwd is aan te merken als een boetebeding, leidt er immers niet toe dat de boete uitsluitend een vervangende schadevergoeding is, waarnaast op grond van artikel 6:92 BW Pro geen ruimte zou zijn voor een vordering tot nakoming van de verplichting de gevraagde informatie te verstrekken. Uit de bewoordingen van de cao’s valt niet op te maken dat de forfaitaire schadevergoeding ertoe strekt in de plaats te komen van de verplichting tot het verstrekken van informatie teneinde te kunnen beoordelen of nakoming van de cao’s is verzekerd. Daarbij overweegt het hof dat het oplopen van de verschuldigde boete naarmate de door de Stichting verlangde prestatie langer uitblijft het ook niet aannemelijk maakt dat de boete moet worden beschouwd als vervanging voor de door de Stichting verlangde nakoming van bepaalde concrete verplichtingen, waarvan de omvang als zodanig niet door tijdsverloop wijzigt.De grieven 12 tot en met 16 in principaal appel falen, terwijl grief III in incidenteel appel geen verdere bespreking meer behoeft.
3.7.1
Grief 17 in het principale appel ziet op de door de kantonrechter toegepaste matiging van de boete. Deze matiging komt naar de mening van [X] in onvoldoende mate tegemoet aan haar slechte financiële situatie. Bovendien is de motivering voor de matiging in haar visie onbegrijpelijk nu onduidelijk is wiens belangen door de kantonrechter zijn gewogen, terwijl voorts de motivering innerlijk tegenstrijdig is doordat enerzijds wordt overwogen dat [X] in de absolute onmogelijkheid verkeerde om de door de Stichting gevraagde gegevens te verstrekken, terwijl anderzijds wel een verplichting wordt aangenomen om die gegevens te verstrekken. Voorts kon met een veel geringer bedrag dan € 180.000,= worden volstaan om [X] aan te sporen voortaan haar verplichtingen na te komen, aldus [X] .
Grief I in incidenteel appel ziet eveneens op de door de kantonrechter toegepaste matiging. De Stichting bestrijdt dat er gronden zijn om te matigen. Vooreerst voert zij aan dat de door de kantonrechter gekozen grondslag (artikel 6:109 BW Pro) niet van toepassing is, terwijl, zo die grondslag niettemin als juist kan worden aanvaard, een matiging voor een rechtspersoon als [X] niet op zijn plaats is gezien het sociale aspect van dit artikel. Daarnaast betwist de Stichting dat toewijzing van haar ( niet gematigde) vordering zal leiden tot de ondergang van [X] . Die laatste omstandigheid komt volgens de Stichting geheel voor risico van [X] . Voorts heeft te gelden dat [X] helemaal niet in de absolute onmogelijkheid verkeert om de gevraagde gegevens aan te leveren (de Stichting verwijst onder meer naar de tachograafschijven). Ten slotte wijst de Stichting erop dat met matiging niet afdoende tegemoet wordt gekomen aan de aansporing van werkgevers om aan hun verplichtingen te voldoen, mede gezien de precedentwerking in dit soort situaties. In de berekening van het gevorderde bedrag is bovendien al ten voordele van [X] uitgegaan met de voorschotloonsom 2012 in plaats van met de daadwerkelijke loonsom over 2012 (€ 717.570,=).
3.7.2
Het hof zal de beide grieven gezamenlijk behandelen. Voorop kan worden gesteld dat de berekening van de door de Stichting gevorderde forfaitaire schadevergoeding als zodanig inhoudelijk niet door [X] wordt bestreden. Het argument dat uitgaande van een verzuim vanaf 20 januari 2014 een geringer bedrag verschuldigd zou zijn gaat niet op gelet op hetgeen hiertoe is overwogen onder rov. 3.6.1. [X] is de schadevergoeding in beginsel ook verschuldigd nu hiervoor is vastgesteld dat [X] nalatig is gebleven om aan haar verplichtingen uit cao’s tot verstrekking van informatie aan de Stichting te voldoen. Voor zover [X] zich erop beroept dat zij in de onmogelijkheid verkeert/verkeerde de gevraagde gegevens te verstrekken, verwerpt het hof die stelling, waartoe verwezen kan worden naar hetgeen door het hof is overwogen in rov. 4.5.4 . Artikel 6:109 BW Pro is, gezien hetgeen hiervoor onder rov.3.6.3 is overwogen, niet aan de orde. Waar het hier gaat om een boetebeding geldt als maatstaf voor eventuele matiging artikel 6:94 lid 1 BW Pro hetgeen betekent dat slechts matiging aan de orde is indien onverkorte toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet gelet worden op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete ,op de aard van de overeenkomst en de inhoud en strekking van het beding, alsmede op de omstandigheden waaronder het is ingeroepen en de overige omstandigheden van het geval.
3.7.3.Het hof ziet aanleiding tot verdere matiging van de boete dan de kantonrechter heeft toegepast omdat ook toewijzing van het door de kantonrechter vastgestelde bedrag in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Het hof overweegt daartoe het volgende. De Stichting heeft er groot belang bij dat zij daadkrachtig kan optreden ingeval een werkgever nalatig blijft de benodigde informatie ter controle op de naleving van de cao’s aan te leveren. De dreiging van een forse boete ingeval van een niet coöperatieve werkgever, vormt daarbij een onmisbare stok achter de deur. Niettemin hoeft het nalaten van het verstrekken van adequate informatie niet altijd tot gevolg te hebben dat de maximale forfaitaire schadevergoeding is verschuldigd. De Stichting heeft in dat opzicht niet alleen een discretionaire bevoegdheid, maar de bevoegdheid wordt ingevolge artikel 7 II Pro lid 3 cao ook ingekaderd door “de aard (en)de duur van de niet naleving en de loonsom van de betreffende onderneming”. In dit geval is de kern van het conflict tussen [X] en de Stichting in wezen gelegen in de houding van [X] met betrekking tot het verstrekken van gegevens van bij haar werkzame uitzendkrachten. Daarbij heeft [X] een alleszins onwelwillende houding aan de dag gelegd. Dat betreft, zoals bij de pleidooien in hoger beroep is komen vast te staan, evenwel slechts een gemiddelde van vijf werknemers.. Voor wat betreft de gebreken in de informatieverschaffing omtrent de overige (eigen) werknemers - overigens eveneens een beperkt aantal - kan niet gezegd worden dat sprake was van een principiële afwijzende opstelling, maar veeleer van een zekere laksheid met weinig oog voor de gerechtvaardigde wens van de Stichting om daadwerkelijk controle te kunnen uitoefenen. Op grond van beide hiervoor genoemde omstandigheden is een reële schadevergoeding alleszins gerechtvaardigd. Daarbij is wel van belang dat de Stichting anders dan in algemene termen de geleden schade niet nader heeft becijferd, zodat er in zekere zin sprake is van een willekeurige berekening. Daar staat tegenover dat uit de voorliggende stukken in voldoende mate valt af te leiden dat een door [X] te betalen schadevergoeding in de door de Stichting gewenste omvang het voortbestaan van [X] met een grote mate van waarschijnlijkheid in gevaar brengt. Dat is niet wenselijk, niet alleen vanwege het mogelijk daarmee gepaard gaande verlies aan werkgelegenheid, maar ook gezien de omstandigheid dat niet gesteld of gebleken is dat [X] in de voorgaande jaren t de Stichting niet tijdig of niet volledig heeft geïnformeerd.. Met name gelet op de beperkte draagkracht van [X] zal het hof in dit geval de forfaitaire schadevergoeding matigen tot een bedrag van € 35.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding. Dat betekent grief 18 in principaal appel gedeeltelijk slaagt en grief I in incidenteel appel faalt.
3.8.1
Grief II in het incidentele appel ziet op de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot het alsnog verstrekken van informatie door [X] , omdat volgens de kantonrechter [X] daartoe niet (meer) in staat is. De Stichting stelt ter toelichting dat [X] nog steeds in staat moet worden geacht de gevraagde informatie te verstrekken en dat zij daar ook belang bij heeft.
3.8.2
Voor zover de kantonrechter uitsluitend de vraag onder ogen heeft gezien of [X] in staat was nog enige informatie te verstrekken met betrekking tot de bij [X] werkzame uitzendkrachten van Mondeal, heeft hij miskend dat (mogelijk) behoudens de loonspecificaties [X] in staat moest worden geacht de andere gevraagde gegevens zoals tachograafschijven, urenstaten en facturen over te leggen. Daarnaast heeft de kantonrechter kennelijk niet onder ogen gezien dat er ook nog andere gegevens werden gevraagd door de Stichting, die betrekking hadden op de eigen werknemers van [X] . In zoverre is de grief eveneens terecht voorgesteld. Niettemin kan het slagen van de grief niet leiden tot de vernietiging van het bestreden vonnis op dit onderdeel. Ter zitting in hoger beroep is in voldoende mate komen vast te staan dat [X] inmiddels alle aan haar ter beschikking staande gegevens van de eigen werknemers, voor zover daar door de Stichting om was verzocht, aan de Stichting heeft verstrekt (producties 1 tot en met 17 bij aktes van 20 november en 9 december 2015), zodat de Stichting op dit punt geen belang meer heeft bij haar vordering. Waar het betreft de informatie met betrekking tot de uitzendkrachten van Mondeal, is dat belang inmiddels teloor gegaan door het faillissement van Mondeal op 3 februari 2015.
3.9.1
Grief 18 in principaal appel ziet op de toewijzing van de door de Stichting gevorderde buitengerechtelijke kosten. [X] betoogt dat de tussen partijen gevoerde correspondentie geen grond oplevert om deze kosten toe te wijzen. Voorts betoogt [X] dat, zo er al kosten zijn gemaakt die niet vallen onder de voorbereiding van de gedingstukken en de instructie van de zaak, deze kosten nodeloos zijn gemaakt.
3.9.2
De grief faalt. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat de Stichting via haar gemachtigde heeft getracht buiten rechte [X] te bewegen tot het nakomen van haar informatieverplichtingen. Verder is niet bestreden de stelling van de Stichting in de dagvaarding in eerste aanleg dat de gemachtigde van de Stichting na het zenden van de brief van 6 februari 2014 waarin [X] is aangemaand de verzochte informatie te leveren, uitvoerig heeft gecorrespondeerd met de raadsman van [X] , echter zonder resultaat. Onder verwijzing naar het destijds geldende rapport Voorwerk II zal het hof de buitengerechtelijke incassokosten toewijzen tot een bedrag van € 1.000,=. Voor toewijzing van rente over dat bedrag bestaat geen aanleiding nu de Stichting ook in hoger beroep niet duidelijk heeft gemaakt dat zij deze kosten reeds heeft betaald noch van de afwijzing door de kantonrechter heet gegriefd.
3.1
De grieven in het principale appel slagen gedeeltelijk en falen voor het overige.. De grieven in incidenteel appel falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover het de hoogte van de toegewezen schadevergoeding en de buitengerechtelijk incassokosten betreft en voor het overige worden bekrachtigd. Ter zake van schadevergoeding wordt genoemd bedrag van € 35.000,-- toegewezen en aan buitengerechtelijke incassokosten het bedrag van € 1.000,=. . De kosten van de procedure in principaal appel zullen worden gecompenseerd nu beide partijen op enige punten in het ongelijk zijn gesteld. De Stichting zal, als in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het geding in incidenteel appel.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover [X] daarbij is veroordeeld aan de Stichting een schadevergoeding te betalen van € 180.000,= en aan buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 3.500,=;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [X] om aan de Stichting tegen kwijting ten titel van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 35.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 juli 2014 en ten titel van buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 1.000,=;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 3.948,= voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
compenseert de proceskosten in principaal appel;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, C.M. Aarts en A.M.A. Verscheure en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2016.