Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.180.669/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/14/158063 / HA ZA 14-358
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 april 2017
inzake
1.DE BANGERT C.V.en
2.
ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ HOORN B.V.,
ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ HOORN B.V.,
beide gevestigd te Hoorn,
appellanten,
advocaat: mr. J.C. Binnerts te Haarlem,
tegen
GEMEENTE HOORN,
zetelend te Hoorn,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.L. Loeb te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna enerzijds gezamenlijk OMH en afzonderlijk De Bangert en OMH, anderzijds de Gemeente genoemd.
OMH is bij dagvaarding van 18 september 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank), van 24 juni 2015 (hierna: het vonnis) onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de Gemeente als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en OMH als gedaagden in conventie, tevens eiseressen in reconventie.
De partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven (waarbij één grief is aangevoerd), met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte uitlating producties zijdens OMH.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.5, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
2.2
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als verder nog enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zijn die feiten de volgende.
( a) De commanditaire vennootschappen De Bangert en Oosterpolder CV (hierna: Oosterpolder) zijn opgericht ten behoeve van de ontwikkeling van het in de gemeente Hoorn gelegen projectgebied Bangert en Oosterpolder (hierna: Projectgebied). OMH is beherend vennoot van beide commanditaire vennootschappen. In OMH werkt een aantal participanten samen; hierna worden deze participanten niet afzonderlijk genoemd maar onder de aanduiding OMH begrepen. De Gemeente heeft met beide commanditaire vennootschappen afspraken gemaakt ten aanzien van de ontwikkeling van het Projectgebied. Deze afspraken zijn vastgelegd, voor zover thans van belang, in schriftelijke raamovereenkomsten van 25 augustus 2004 (Raamovereenkomst 2004) en van 2 november 2010 (Raamovereenkomst 2010), welke laatste de eerste vervangt. De afspraken die in de laatste zijn neergelegd, wijken niet af, voor zover in dit geding van belang, van de afspraken die in de eerste zijn neergelegd. Eind 2014 is Oosterpolder uit de Raamovereenkomst 2010 getreden; zij heeft haar rechten en plichten uit die overeenkomst overgedragen aan De Bangert.
( b) Voorafgaand aan de Raamovereenkomst 2004 werkten de partijen al enige tijd samen voordat zij besloten de diverse tussen hen geldende afspraken over de ontwikkeling van het Projectgebied in een raamovereenkomst vast te leggen.
Vanaf 1997 was een aantal gronden en opstallen binnen het Projectgebied door OMH verworven (de eerste categorie gronden); deze zijn vervolgens doorverkocht en overgedragen aan de Gemeente.
Het was aanvankelijk de bedoeling van de partijen dat OMH deze gronden schoon – vrij van opstallen en verontreiniging – aan de Gemeente zou overdragen, waarna de Gemeente ze bouwrijp zou maken en vervolgens, voor zover ze door OMH ontwikkeld zouden worden, weer aan OMH overdragen. Sloop- en saneringswerkzaamheden op een aantal gronden van deze categorie werden inderdaad tot en met 2004 door OMH verricht/bekostigd. Later hebben de partijen afgesproken dat de Gemeente de sloop- en saneringswerkzaamheden voortaan zou verrichten en dat OMH in de kosten daarvan zou bijdragen.
De Gemeente heeft ook rechtstreeks gronden binnen het Projectgebied verworven (de tweede categorie gronden) en vanaf 2001 tot en met 2004 sloop- en saneringswerkzaamheden op de tweede categorie gronden verricht/bekostigd. Ook deze gronden zou de Gemeente bouwrijp maken en vervolgens, voor zover ze door OMH ontwikkeld zouden worden, aan OMH overdragen.
De kosten van de tot en met 2004 op beide voormelde categorieën gronden verrichte sloop- en saneringswerkzaamheden zijn later feitelijk alsnog 50/50 over OMH en de Gemeente verdeeld, hetgeen resulteerde in factuur 126755 van 27 november 2007 aan OMH (waarover meer hieronder, 2.2.o).
( c) Vanaf 2005 verricht alleen de Gemeente de sloop- en saneringswerkzaamheden, zowel op de via OMH als op de rechtstreeks door de Gemeente verworven gronden.
Feitelijk draagt de Gemeente de kosten van die sloop- en saneringswerkzaamheden voor 50% zelf en brengt zij de resterende 50% in rekening bij OMH.
Onder de raamovereenkomsten maakt de Gemeente beide categorieën gronden woon- en bouwrijp en draagt zij het merendeel van die gronden als kavels uitgeefbare grond met de bestemming woondoeleinden over aan OMH. Onder de raamovereenkomsten had en heeft OMH het recht gronden in het Projectgebied te ontwikkelen volgens de daaromtrent overeengekomen afspraken en voorwaarden. OMH ontwikkelt de aan haar overgedragen gronden ten behoeve van woningbouw; de Gemeente ontwikkelt en realiseert alle openbare en andere voorzieningen binnen het Projectgebied.
Naast de genoemde twee categorieën gronden zijn er ook gronden in het Projectgebied die noch door OMH noch door de Gemeente worden verworven (een derde categorie gronden); deze zijn eigendom van ‘zelfrealisatoren’, eigenaren van grond in het Projectgebied die in staat zijn voor eigen risico de nieuwe bestemming in het bestemmingsplan te realiseren en te kennen geven dat te willen doen. De afspraak over 50/50 verdeling van kosten van sloop- en saneringswerkzaamheden heeft geen betrekking op deze gronden van zelfrealisatoren.
Het projectgebied heeft een capaciteit van circa 3.400 wooneenheden. OMH heeft een bouwclaim op het gehele Projectgebied, echter met uitzondering van kavels bestemd voor particuliere opdrachtgevers, voor door de Gemeente te ontwikkelen openbare en andere voorzieningen en voor ‘zelfrealisatoren’.
De Raamovereenkomsten voorzien in een gefaseerde ontwikkeling. Ten tijde van de inleidende dagvaarding, 24 oktober 2014, was de stand van zaken als volgt. In Fase 1 heeft de Gemeente de eerste bouwrijpe gronden in 2004 aan OMH overgedragen en is OMH eveneens in 2004 begonnen te bouwen. In 2005 zijn de eerste woningen opgeleverd. Fase 1, circa 600 woningen, is in 2007 afgerond. In Fase 2, eveneens circa 600 woningen, is OMH in 2007 begonnen te bouwen; deze fase is afgerond in 2009. Fase 3 betreft het door de Gemeente te realiseren centrumgebied c.a. waarin OMH geen woningen bouwt. In Fase 4A is OMH in 2010 begonnen te bouwen. Voor de rest van Fase 4 zijn bepaalde plannen vastgesteld. Met Fase 5 moest nog worden begonnen. In 2012 heeft OMH 78, in 2013 en 2014 tezamen 112 woningen gebouwd.
( d) De nota ‘Uitgangspunten voor raamovereenkomsten tussen de gemeente Hoorn en de Ontwikkelingsmaatschappij Hoorn bv inzake Bangert en Oosterpolder’ van 11 oktober 2002, gevoegd als Bijlage 2 bij de Raamovereenkomst 2004, houdt onder meer het volgende in.
10. Kavels voor particuliere opdrachtgevers en voorzieningen
De gemeente vergoedt geen deficit aan de OM[OM is OMH – hof]
over de door haar uit te geven gronden (...). Het deficit dient verrekend te worden op de door OM te realiseren vrije sector woningen.
over de door haar uit te geven gronden (...). Het deficit dient verrekend te worden op de door OM te realiseren vrije sector woningen.
11. Gemeentelijke kavels
De gronden bedoeld onder punt 10 zijn tot een maximum van 18 hectare bestemd voor de uitgifte van particuliere kavels (...) en voorzieningen langs de Strip[de Strip is een ontsluitingsweg die langs de Fasen 1 tot en met 5 loopt - hof]
.
.
13. Bouwclaim
Op de nog door de gemeente aan te kopen gronden, exclusief een aantal percelen van zogenaamde zelfrealisatoren (...) heeft de OM een bouwclaim.
De nota is ondertekend door vertegenwoordigers van de Gemeente en van OMH.
( e) Een ontwerpversie van de Raamovereenkomst 2004 van 25 februari 2004 houdt, voor zover thans van belang, het volgende in.
-- Artikel 9.3.1:
De door de OMH aan de gemeente verkochte gronden zijn geleverd vrij van[kort gezegd: opstallen]
en vrij van bodemvervuiling, tenzij anders is bepaald in een koopovereenkomst (...) tussen partijen. (…) De opstallen c.a. inzake door de gemeente (direct) verworven en nog te verwerven gronden (...) zullen in beginsel niet eerder worden gesloopt dan nadat over de hoogte en de verdeling van de kosten overeenstemming is bereikt tussen de OMH en de gemeente. (...) De aan deze sloop verbonden kosten zullen gelijkelijk tussen de OMH en de gemeente worden verdeeld.**.
De door de OMH aan de gemeente verkochte gronden zijn geleverd vrij van[kort gezegd: opstallen]
en vrij van bodemvervuiling, tenzij anders is bepaald in een koopovereenkomst (...) tussen partijen. (…) De opstallen c.a. inzake door de gemeente (direct) verworven en nog te verwerven gronden (...) zullen in beginsel niet eerder worden gesloopt dan nadat over de hoogte en de verdeling van de kosten overeenstemming is bereikt tussen de OMH en de gemeente. (...) De aan deze sloop verbonden kosten zullen gelijkelijk tussen de OMH en de gemeente worden verdeeld.**.
( f) Het verslag van een op 8 maart 2004 gehouden ‘bestuurlijk overleg’ tussen onder meer vertegenwoordigers en medewerkers van de Gemeente en van OMH houdt onder meer het volgende in.
2. Mededelingen
De heer [A][deze was toen wethouder van de Gemeente – hof]
geeft aan dat het geheel van onderwerpen welke in deze vergadering besproken worden gezien moeten worden als een “packagedeal”. Het moet een voor beide partijen evenwichtig verhaal zijn, waar geen onderdelen van afgepeld kunnen worden. (...)
geeft aan dat het geheel van onderwerpen welke in deze vergadering besproken worden gezien moeten worden als een “packagedeal”. Het moet een voor beide partijen evenwichtig verhaal zijn, waar geen onderdelen van afgepeld kunnen worden. (...)
5. Kwalitatieve bedingen
Onderscheid kan worden gemaakt tussen percelen die door de gemeente van de OMH zijn gekocht en de percelen welke direct door de gemeente worden gekocht.
Ter zake van de eerste categorie is onduidelijkheid in de betreffende contracten. Een raming door een onafhankelijk deskundige in opdracht van OMH bedraagt ca € 6.000.000,--[gelet op het hierna, onder (g) vermelde, leest het hof: € 600.000,--]
excl. BTW voor sloop en eenzelfde bedrag voor sanering. Ter zake van de tweede categorie moeten afspraken worden gemaakt.
excl. BTW voor sloop en eenzelfde bedrag voor sanering. Ter zake van de tweede categorie moeten afspraken worden gemaakt.
Overeengekomen wordt dat de kosten voor zowel de eerste als de tweede categorie op 50/50 basis tussen de gemeente en de OMH worden verdeeld. De uitvoering geschiedt door de gemeente.
( g) Het verslag van een op 5 april 2004 gehouden ‘bestuurlijk overleg’ tussen vertegenwoordigers en medewerkers van de Gemeente en van OMH houdt onder meer het volgende in.
2. Verslag vorige vergaderingdit is het zojuist onder (e) genoemde verslag - hof]
.
.
(...) Naar aanleiding van[dit verslag]
:
:
[ad]
5. Kwalitatieve bedingen. De door de OMH genoemde bedragen van 2x 6 ton (...).
5. Kwalitatieve bedingen. De door de OMH genoemde bedragen van 2x 6 ton (...).
( h) Latere ontwerpversies van de Raamovereenkomst 2004 houden, voor zover thans van belang, het volgende in.
- Versie van 14 april 2004:
Artikel 9.3.1:
Ter zake van de staat van de gronden is sprake van twee categorieën:
Ter zake van de staat van de gronden is sprake van twee categorieën:
1. De door de OMH aan de gemeente verkochte gronden;
2. De nog door de gemeente direct te verwerven gronden.
Inzake de eerste categorie wordt tussen partijen afgesproken dat *** wordt geïnventariseerd wat de sloop- en saneringskosten van deze gronden zijn. Deze kosten worden tussen partijen op basis van een 50/50 verhouding gedeeld. (...) De kosten van sloop- en saneringswerkzaamheden voor de tweede categorie gronden worden eveneens in de verhouding 50/50 tussen partijen verdeeld.
De uitvoering van bedoelde sloop- en saneringswerkzaamheden berust bij de gemeente. De gemeente zal ter zake nauw overleg voeren met de OMH. (...);
- Versie van 12 mei 2004:
Artikel 9.3.1:
Ter zake van de door de gemeente te leveren en de nog door de gemeente te verwerven gronden ten behoeve van de OMH zullen de kosten van het slopen van te verwijderen opstallen en het verwijderen van bodemverontreiniging in de verhouding 50/50 tussen partijen worden verdeeld.
Ter zake van de door de gemeente te leveren en de nog door de gemeente te verwerven gronden ten behoeve van de OMH zullen de kosten van het slopen van te verwijderen opstallen en het verwijderen van bodemverontreiniging in de verhouding 50/50 tussen partijen worden verdeeld.
De uitvoering van bedoelde sloop- en saneringswerkzaamheden berust bij de gemeente. De gemeente zal ter zake nauw overleg voeren met de OMH.;
- Versie van 4 juni 2004:
Artikel 9.3.1 heeft nu de bewoordingen van de eindversie van de Raamovereenkomst 2004 gekregen en luidde derhalve:
Ter zake van de door de gemeente te leveren en de nog door de gemeente te verwerven gronden waarop een bouwclaim rust van de OMH zullen de kosten van het slopen van te verwijderen opstallen en het verwijderen van bodemverontreinigingen, in de verhouding 50/50 tussen partijen worden verdeeld.
Ter zake van de door de gemeente te leveren en de nog door de gemeente te verwerven gronden waarop een bouwclaim rust van de OMH zullen de kosten van het slopen van te verwijderen opstallen en het verwijderen van bodemverontreinigingen, in de verhouding 50/50 tussen partijen worden verdeeld.
De uitvoering van bedoelde sloop- en saneringswerkzaamheden berust bij de gemeente. De gemeente zal ter zake nauw overleg voeren met de OMH.
( i) De Raamovereenkomst 2004 houdt onder meer het volgende in.
Overwegende:
g. Partijen hebben op 11 oktober 2002 de nota ‘Uitgangspunten voor raamovereenkomst inzake Bangert en Oosterpolder’ voor akkoord ondertekend. Dit document is als bijlage 2 bijgevoegd bij deze raamovereenkomst.
Artikel 1: Begripsbepalingen
Bouwclaim: het recht om op door de gemeente uit te geven gronden bouwwerken te doen realiseren, zoals nader omschreven in artikel 8.
Bouwrijp maken: het aanleggen van (openbare) wegen, bruggen en duikers bestemd voor de realisatie van de bouw (...), alsmede het aan- of omleggen van de benodigde riolering (...), het aan- en/of afvoeren van grond voor het op hoogte brengen van het terrein, het plaatsen van beschoeiingen en het zorgdragen voor voldoende ontwatering.
Deficit: het verschil tussen de aankoopprijs van de door de OMH in het projectgebied aangekochte gronden en de (door)verkoopprijs hiervan aan de gemeente, vermeerderd met rente en de overige met aankoop van de betreffende gronden verbonden kosten.
Voorziening: een gebouw waarin sociale, culturele, recreatieve en/of commerciële organisaties of bedrijven kunnen worden gehuisvest en/of sociale, culturele, recreatieve en/of commerciële activiteiten kunnen worden gepleegd. Deze gebouwen zullen hoofdzakelijk centraal (...) in het plangebied worden ontwikkeld en gerealiseerd.
Woonrijp maken: het in definitieve vorm afwerken van de openbare ruimte zoals de aanleg van openbare wegen en openbare verlichting (...).
Artikel 8: Bouwclaim
8.1
Overgedragen gronden ontwikkelaar
De OMH heeft de door of namens haar in het projectgebied aangekochte gronden overgedragen aan de gemeente. Het daarbij door de OMH geleden deficit is en blijft voor haar rekening. (...) De bouwclaim van de OMH heeft betrekking op het gehele projectgebied met uitzondering van de kavels bestemd voor de particuliere opdrachtgevers en de voorzieningen, gezamenlijk tot een maximum van achttien hectare (...). Mede zijn uitgesloten, de kavels van of voor zelfrealisatoren.
Artikel 9: Gronden
9.1.
Gemeentelijke gronden
De gemeente bezit de gronden in eigendom zoals aangegeven op de kaart van bijlage 1.
9.2
Verwerving gronden door gemeente van derden
De gemeente zal zich inspannen, voor zover mogelijk en nodig, de nieuwe bestemmingen te realiseren en de overige gronden in het projectgebied te verwerven. Hiervan zijn uitgezonderd de gronden van zelfrealisatoren. De gemeente verleent aan de OMH op de verworven gronden een bouwclaim zoals in artikel 8 omschreven.
9.3
Staat van de geleverde en nog te leveren gronden
9.3.1
Ter zake van de door de gemeente te leveren en de nog door de gemeente te verwerven gronden waarop een bouwclaim rust van de OMH zullen de kosten van het slopen van te verwijderen opstallen en het verwijderen van bodemverontreinigingen, in de verhouding 50/50 tussen partijen worden verdeeld.
De uitvoering van bedoelde sloop- en saneringswerkzaamheden berust bij de gemeente. De gemeente zal ter zake nauw overleg voeren met de OMH.
9.3.2
De gemeente zal de bouwkavels in bouwrijpe staat, zoals gedefinieerd in artikel 1, aan de betreffende participant in de OMH leveren.
Over de aanvang en voltooiing van bouw- en woonrijp maken van de afzonderlijke (deel)fasen zullen partijen bij het sluiten van de ontwikkelovereenkomsten en realisatieovereenkomsten nadere uitvoeringsafspraken maken.
(j) De Raamovereenkomst 2010 houdt onder meer het volgende in.
Artikel 10: Bouwclaim
10.1
De OMH heeft de door of namens haar in het projectgebied aangekochte gronden overgedragen aan de Gemeente. Het daarbij door de OMH geleden deficit is en blijft voor haar rekening. (...) De bouwclaim van de OMH heeft betrekking op het gehele projectgebied met uitzondering van de kavels bestemd voor de particuliere opdrachtgevers en de voorzieningen, gezamenlijk tot een maximum van achttien hectare (...). Mede zijn uitgesloten de kavels van of voor zelfrealisatoren. (...)
10.2
De Gemeente zal zich inspannen, voor zover mogelijk en nodig, de overige gronden in het projectgebied te verwerven. Hiervan zijn uitgezonderd de gronden van zelfrealisatoren. De Gemeente verleent aan de OMH op de verworven gronden een bouwclaim zoals in dit artikel omschreven (...).
Artikel 11: Gronden
De Gemeente heeft de gronden in eigendom zoals aangegeven op de kaart van bijlage 1.
Artikel 12: Staat van de geleverde en nog te leveren gronden
12.1
Ter zake van de door de Gemeente te leveren en de nog door de Gemeente te verwerven gronden waarop een bouwclaim rust van de OMH zullen de kosten van het slopen van te verwijderen opstallen en het verwijderen van bodemverontreinigingen, in de verhouding 50/50 tussen Partijen worden verdeeld.
12.2
De uitvoering van bedoelde sloop- en saneringswerkzaamheden berust bij de Gemeente, maar behoeft voorafgaande instemming van de OMH.
12.3
De Gemeente zal de bouwkavels in bouwrijpe staat aan de betreffende participant in de OMH leveren.
12.4
Over het tijdstip van bouw- en woonrijp maken van de afzonderlijke (deel)fasen zullen Partijen bij het sluiten van de Bouwclaimovereenkomsten en Koopovereenkomsten nadere afstemmingsafspraken maken (...).
( k) De brief van 14 januari 2005 van de Gemeente aan OMH houdt, voor zover thans van belang en zakelijk weergegeven, het volgende in.
Ingevolge art. 9.3.1 Raamovereenkomst 2004 worden alle kosten van het slopen van opstallen en het verwijderen van bodemverontreinigingen in de verhouding 50/50 tussen de partijen verrekend. De Gemeente heeft een overzicht van de door haar van 2001-2004 aldus gemaakte kosten gemaakt; voordien heeft de Gemeente dergelijke kosten niet gemaakt. Om tot verrekening te komen wordt OMH verzocht een overzicht van de door haar tot dusverre gemaakte kosten toe te zenden.
( l) Bij brief van 13 juli 2005 namens OMH, met als bijlage ‘Overzicht sloop en saneringskosten 1996-2005’, is naar aanleiding van de zojuist genoemde brief van 14 januari 2005 opgave gedaan van door haar als sloop- en/of saneringskosten aangemerkte bedragen ter zake van werkzaamheden in de periode 1997-2004. Daarin is mede opgenomen, voor zover thans van belang, een drietal door OMH in 2000-2002 bekostigde posten betreffende het adres [adres] , een perceel in Fase 3. OMH heeft deze posten aangemeld voor de 50/50 verdeling.
( m) Bij brief van 1 november 2005 van de Gemeente zijn aan OMH onder meer vragen gesteld over enkele posten van het zojuist genoemde overzicht van 13 juli 2005, welke vragen in een bijlage zijn opgenomen.
Tevens zijn in deze brief de posten van meergenoemd overzicht die bodemonderzoek betreffen, door de Gemeente verworpen (omdat de desbetreffende kosten niet in de Raamovereenkomst 2004 zijn genoemd); dit betreft alle posten aangaande de jaren 1997-2000 die OMH had opgegeven, en nog enkele aangaande de jaren 2001-2002.
Ten slotte is in een tweede bijlage gespecificeerd, mede naar Fase en adres, welke sloop- en saneringskosten de Gemeente heeft gemaakt in de periode 2001-2005. Daarin is opgenomen, voor zover thans van belang, een twintigtal posten uit 2001-2005 betreffende adressen in Fase 3.
Bij brief van 3 oktober 2006 is OMH gerappelleerd, waarbij andermaal de onbeantwoord gebleven brief van 1 november 2005 met de twee bijlagen is gevoegd.
( n) Bij brief van 28 december 2006 is namens OMH geantwoord op de evengenoemde op 1 november 2005 gestelde vragen. Over de verwerping van de posten inzake bodemonderzoek en over de specificatie van de Gemeente inzake de periode 2001-2005 is niets vermeld.
( o) Bij brief van 26 november 2007 is door de Gemeente aan OMH factuur 126755 van 27 november 2007 gezonden. De factuur betreft sloop- en saneringskosten vanaf het begin van de samenwerking tot en met 2006.
In de brief meldt de Gemeente aan OMH dat nu een eindafrekening over de periode tot en met 2004 en over de jaren 2005-2006 is vastgesteld.
In twee bijlagen zijn berekeningen over de periode tot en met 2004 en over de jaren 2005-2006 neergelegd. Daarin zijn de sloop- en saneringskosten tussen OMH en de Gemeente 50/50 verdeeld, wat OMH betreft over de periode tot en met 2004 tot een beloop van ruim € 97.000 en over de jaren 2005-2006 tot een beloop van € 0, en wat de Gemeente betreft over de periode tot en met 2004 tot een beloop van ruim € 207.000 en over de jaren 2005-2006 tot een beloop van ruim € 226.000. De uitkomst van deze berekeningen was, na vermeerdering met rente en BTW, dat OMH nog in totaal ruim € 222.000 aan de Gemeente moest betalen.
( p) Bij brief van 23 januari 2008 heeft de Gemeente naar aanleiding van een telefonisch verzoek van de zijde van OMH haar in een bijlage – andermaal, na de zojuist, onder m, genoemde specificatie in een bijlage bij de brief van 1 november 2005 – een specificatie, mede naar Fase en adres, toegezonden van de sloop- en saneringskosten die de Gemeente heeft gemaakt, nu in de periode 2001-2006. Daarin is wederom opgenomen, voor zover thans van belang, het twintigtal posten uit 2001-2005 betreffende adressen in Fase 3.
( q) Bij brief van 11 februari 2008 is namens OMH, voor zover thans van belang, aan de Gemeente bericht dat het bedrag van factuur 126755 inmiddels door de directie van OMH is geaccordeerd. De factuur is betaald.
( r) In de facturen/berekeningen van 26 februari 2009, 26 oktober 2009, 22 juli 2010, 7 oktober 2010 en 25 september 2012 inzake door de Gemeente gemaakte sloop- en saneringskosten in 2006 (nagekomen), 2007, 2008, 2009, de eerste helft van 2010 en de eerste helft van 2012, en in de telkens daarbij gevoegde specificatie, mede naar Fase en adres, komen geen posten voor betreffende Fase 3 of de Strip.
( s) In de facturen 330864 van 19 april 2011 en 332353 van 15 juli 2011 inzake door de Gemeente gemaakte sloop- en saneringskosten in resp. de tweede helft van 2010 en de eerste helft van 2011, en in de telkens daarbij gevoegde specificatie, mede naar Fase en adres, zijn opgenomen, voor zover thans van belang, resp. een viertal en een negental posten betreffende adressen in de Strip (aan factuur 332353 van 15 juli 2011 is inhoudelijk identiek factuur 333125 van 7 oktober 2011; deze laatste gaat vergezeld van een duplicaatfactuur 333125 waarin bovendien creditnota 333687 van 18 november 2011 is verrekend).
( t) Op een vraag namens OMH naar nog te verwachten sloop- en saneringskosten heeft [B] , werkzaam bij het Bureau Vastgoed van de Gemeente, per e-mail op 22 februari 2010 geantwoord dat deze kosten per 1 januari 2009 werden geraamd (exclusief Fase 3) op € 3,4 miljoen, en voor OMH dus zouden uitkomen op € 1,7 miljoen.
( u) Dezelfde [B] heeft per e-mail op 5 juli 2011 aan OMH bericht dat de sloop- en saneringskosten per 1 januari 2011 werden geraamd (exclusief Fase 3) op ca. € 4 miljoen, en voor OMH dus zouden uitkomen op € 2 miljoen.
( v) Bij e-mail van 6 maart 2012 is namens OMH aan de Gemeente bericht dat sloop- en saneringskosten ter zake van Fase 3 over een aantal jaren voor 50% aan OMH in rekening zijn gebracht, maar onder de Raamovereenkomst niet in rekening hadden mogen worden gebracht.
( w) Bij e-mails van 24 juli 2012 en 17 september 2012 heeft voornoemde [B] naar aanleiding van evengenoemde e-mail van 6 maart 2012 aan OMH bericht dat, gezien de bepaling in de Raamovereenkomst over de sloop- en saneringskosten, het nooit de bedoeling is geweest die kosten, voor zover in Fase 3 gemaakt, aan OMH in rekening te brengen, dat dit voorheen wel gebeurd is en dat dit zal worden verrekend in de factuur over de eerste helft van 2012.
3.Beoordeling
3.1
Naar aanleiding van de in conventie en in reconventie door de partijen ingediende vorderingen heeft de rechtbank in het vonnis,
in conventie: voor recht verklaard dat OMH op grond van de Raamovereenkomst [2010] de kosten van sloop en sanering van alle gronden van het Projectgebied voor de helft behoort te dragen, ongeacht of deze gronden door de Gemeente of OMH worden ontwikkeld, en dat alleen de [kavels van/voor] zelfrealisatoren (zoals gedefinieerd in de Raamovereenkomst) hiervan zijn uitgezonderd,
en voorts OMH hoofdelijk verwezen in de gedingkosten c.a., het vonnis bij voorbaat uitvoerbaar verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen; en
in reconventie: de vorderingen afgewezen,
en voorts OMH verwezen in de gedingkosten en het vonnis ook in zoverre bij voorbaat uitvoerbaar verklaard.
3.2
De rechtbank heeft daartoe – samengevat – als volgt geoordeeld, zoals het hof het vonnis op dit punt verstaat.
( a) De rechtbank heeft als uitgangspunt genomen dat de letter van de Raamovereenkomst 2004 steun biedt aan het standpunt van OMH dat zij alleen de helft zou dragen van sloop- en saneringskosten betreffende de gronden waarop zij een bouwclaim heeft, zoals in het vonnis onder 4.3 is toegelicht. Dat bij de uitleg van een overeenkomst als de onderhavige groot gewicht toekomt aan de letter, laat onverlet dat de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bewoordingen moet worden gehecht. Beslissend is immers de zin die de partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bewoordingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vonnis onder 4.3-4).
( b) De Gemeente betoogt dat de partijen hebben afgesproken, en daarvan later niet zijn teruggekomen, dat OMH de helft zou dragen van de door de Gemeente gemaakte en nog te maken sloop- en saneringskosten betreffende het hele Projectgebied, uitgezonderd de kavels van zelfrealisatoren.
( c) De juistheid van dit betoog blijkt uit de wijze waarop de Raamovereenkomst 2004 tot stand is gekomen.
( d) Voorafgaand aan die overeenkomst werkten de partijen al enige tijd samen. Aanvankelijk was het de bedoeling van de partijen dat OMH de sloop- en saneringswerkzaamheden op door de Gemeente via OMH te kopen gronden zou verrichten, waarna de Gemeente ze bouwrijp zou maken, hetgeen ook inderdaad tot in 2004 zo is gebeurd. Op een gegeven moment hebben de partijen afgesproken dat voortaan de Gemeente de sloop- en saneringswerkzaamheden zou verrichten en dat OMH in de kosten daarvan zou bijdragen. De partijen hebben ook besloten de diverse afspraken over het Projectgebied vast te leggen in een raamovereenkomst. Op 8 maart 2004 is de afspraak gemaakt dat de sloop- en saneringskosten ter zake van alle door de Gemeente, via OMH of rechtstreeks, gekochte gronden in de verhouding 50/50 zouden worden verdeeld en dat OMH dus 50% van die kosten zou dragen.
( e) Na 8 maart 2004 hebben de partijen niet ervoor gekozen van deze afspraak af te wijken, en heeft ook niet de ene partij uit de gedragingen van de andere partij redelijkerwijs mogen afleiden dat daarvoor wél was gekozen. OMH heeft haar betoog dat het anders is en dat in de Raamovereenkomst een andere kostenverdeling is opgenomen, niet deugdelijk gemotiveerd (vonnis onder 4.6-8).
( f) Dat de afspraak mede inhield dat OMH in voormelde mate diende bij te dragen in de sloop- en saneringskosten inzake de niet door OMH maar door de Gemeente te ontwikkelen gronden, blijkt ook uit de wijze waarop de partijen tot in 2012 de Raamovereenkomsten hebben uitgevoerd (vonnis onder 4.9-14).
( g) Uit het voorgaande wordt afgeleid dat, hoewel de taalkundige uitleg van de Raamovereenkomst 2004 in andere richting wijst, vast is komen te staan dat de partijen hebben afgesproken, en daarvan later niet zijn teruggekomen, dat OMH de helft zou dragen van de door de Gemeente gemaakte en nog te maken sloop- en saneringskosten betreffende het hele Projectgebied, uitgezonderd de kavels van zelfrealisatoren, en dus niet alleen betreffende de gronden waarop OMH een bouwclaim heeft (vonnis onder 4.15).
3.3
De grief van OMH is gericht tegen de onder 3.2.c, e, f en g bedoelde oordelen. Het onder 3.2.a, b en d gereleveerde bestrijdt OMH niet of niet voldoende.
3.4
Het hof neemt veronderstellenderwijs aan dat de letter van de Raamovereenkomst 2004 steun biedt aan het betoog van OMH dat zij onder die overeenkomst alleen de helft zou dragen van sloop- en saneringskosten betreffende de gronden waarop zij een bouwclaim heeft en niet ook – hetgeen hierna ook als litigieuze kosten zal worden aangeduid – de helft van sloop- en saneringskosten betreffende de gronden waarop OMH niet mocht bouwen, waartoe met name (ook) Fase 3 en de Strip behoren (zoals in het vonnis onder 4.3 breder is overwogen). Voorshands gaat het hof er dan ook van uit dat die overeenkomst in die zin dient te worden uitgelegd. Tevens gaat het hof ervan uit dat bij de uitleg van de onderhavige overeenkomst groot gewicht toekomt aan de letter ervan.
De Gemeente betoogt evenwel dat een andere uitleg dan deze uitleg naar de letter geboden is en dat onder die overeenkomst de sloop- en saneringskosten ter zake van alle door de Gemeente, via OMH of rechtstreeks, gekochte gronden in de verhouding 50/50 zouden worden verdeeld zodat OMH 50% van die kosten zou dragen.
Te beoordelen staat dan niettemin of dit betoog van de Gemeente – mede gelet op hetgeen daartegenover is gesteld – voldoende is gemotiveerd, of anderzijds, nu OMH dit betoog weerspreekt en van haar kant betoogt dat zij onder de Raamovereenkomst 2004 alleen de helft zou dragen van sloop- en saneringskosten betreffende de gronden waarop zij een bouwclaim heeft, deze weerspreking en dit betoog op hun beurt – mede gelet op hetgeen daartegenover is gesteld – voldoende zijn gemotiveerd, en of bewijs dan wel tegenbewijs moet worden opgedragen aan de ene of de andere partij en een getuigenverhoor moet worden bevolen.
3.5
OMH verwijt de rechtbank ten onrechte op enkele punten de bewijslast bij haar te hebben gelegd, waarbij zij wijst naar het in het vonnis onder 4.8 overwogene. Aldaar heeft de rechtbank echter niet enige bewijslast bij OMH gelegd maar de motivering van de weerspreking en het betoog van OMH beoordeeld en te licht bevonden. Het verwijt is ongegrond.
3.6
Ter beoordeling van hetgeen de Gemeente heeft gesteld ter motivering van haar betoog, en hetgeen OMH heeft gesteld ter motivering van haar weerspreking en haar betoog, dienen te worden onderzocht hetgeen is vast komen te staan en hetgeen verder door de partijen is gesteld.
3.7
Eerst komen aan de orde hetgeen is vast komen te staan en hetgeen verder door de partijen is gesteld wat betreft de wijze waarop de Raamovereenkomst 2004 tot stand is gekomen.
3.7.1
Het navolgende is niet omstreden.
Voorafgaand aan die overeenkomst werkten de partijen al enige tijd samen. Aanvankelijk was het de bedoeling van de partijen dat OMH de sloop- en saneringswerkzaamheden op door de Gemeente via OMH te kopen gronden zou verrichten, waarna de Gemeente ze bouwrijp zou maken, hetgeen ook inderdaad tot in 2004 zo is gebeurd. Op een gegeven moment hebben de partijen afgesproken dat voortaan de Gemeente de sloop- en saneringswerkzaamheden zou verrichten en dat OMH in de kosten daarvan zou bijdragen. De partijen hebben ook besloten de diverse afspraken over het Projectgebied vast te leggen in een raamovereenkomst.
3.7.2
Onvoldoende is door OMH bestreden dat op 8 maart 2004 de afspraak is gemaakt dat de sloop- en saneringskosten ter zake van alle door de Gemeente, via OMH of rechtstreeks, gekochte gronden in de verhouding 50/50 zouden worden verdeeld en dat OMH dus 50% van die kosten zou dragen. Door OMH is voorts niet duidelijk gesteld en in elk geval niet voldoende gemotiveerd, dat de partijen na 8 maart 2004 zijn overeengekomen van de onderhavige afspraak af te wijken en de litigieuze kosten niet ten laste van OMH te brengen, althans dat OMH redelijkerwijs uit de gedragingen van de Gemeente mocht afleiden dat dit het geval was.
3.7.3
In het verslag van het overleg van 8 maart 2004 staat
Onderscheid kan worden gemaakt tussen percelen die door de gemeente van de OMH zijn gekocht en de percelen welke direct door de gemeente worden gekocht. (...) Overeengekomen wordt dat de kosten voor zowel de eerste als de tweede categorie op 50/50 basis tussen de gemeente en de OMH worden verdeeld. De uitvoering geschiedt door de gemeente(hierboven, onder 2.2.f). Blijkens de context gaat het hier over sloop- en saneringskosten. OMH stelt niet dat de litigieuze kosten hier zijn uitgezonderd.
Onderscheid kan worden gemaakt tussen percelen die door de gemeente van de OMH zijn gekocht en de percelen welke direct door de gemeente worden gekocht. (...) Overeengekomen wordt dat de kosten voor zowel de eerste als de tweede categorie op 50/50 basis tussen de gemeente en de OMH worden verdeeld. De uitvoering geschiedt door de gemeente(hierboven, onder 2.2.f). Blijkens de context gaat het hier over sloop- en saneringskosten. OMH stelt niet dat de litigieuze kosten hier zijn uitgezonderd.
3.7.4
OMH acht de inhoud van dit verslag van 8 maart 2004 niet van betekenis omdat het verslag eenzijdig door of namens de Gemeente is opgesteld, en zegt dat zij daarmee de (volledige) juistheid van het verslag betwist. Zij voert aan dat het verslag niet is vastgesteld wegens een aantal onjuistheden die erin voorkomen, waarbij zij verwijst naar het verslag van het overleg van 5 april 2004 (hierboven, onder 2.2.g). Zij acht de inhoud van het verslag van 8 maart 2004 niet relevant voor de uitleg van de raamovereenkomst omdat er op 8 maart 2004 geen sprake was van afspraak of overeenkomst. Volgens OMH blijkt uit geen enkel stuk dat de partijen toen beoogden een bindende afspraak te maken en kan uit het verslag niet blijken dat toen een volledige en bindende afspraak is gemaakt.
3.7.5
OMH blijft hier in algemeenheden steken. Zij noemt geen concrete onjuistheid die in het verslag van 8 maart 2004 zou voorkomen. Met haar verwijzing naar het verslag van 5 april 2004 doelt zij mogelijk erop dat de destijds in opdracht van OMH gemaakte raming van sloop- en saneringskosten ter zake van de door de Gemeente via OMH gekochte gronden niet twee maal € 6 miljoen beloopt (zoals in het verslag van 8 maart 2004 staat) maar twee maal € 6 ton (zoals in het verslag van 5 april 2004 staat). Dit raakt echter niet aan de passage van het verslag van 8 maart 2004 waarin de onderhavige afspraak is vastgelegd. OMH noemt met name ook geen specifieke omstandigheden die kunnen meebrengen dat de partijen over en weer redelijkerwijs aan die passage iets anders dan de door de Gemeente voorgestane zin mochten toekennen en te dien aanzien redelijkerwijs iets anders van elkaar mochten verwachten dan dat tussen hen een bindende afspraak in die zin was gemaakt.
3.7.6
Volgens OMH blijkt dat er geen overeenstemming was op 8 maart 2004 ook uit:
- een passage van de brief van de Gemeente van 18 juni 2004 (productie 6 van OMH) waarin wordt geschreven dat bij een overleg op 26 april 2004 bestuurlijke afspraken zijn gemaakt en te kennen wordt gegeven dat de Gemeente daarvan niet wenst af te wijken;
- het feit dat er ten opzichte van de inhoud van het verslag van 8 maart 2004 zowel ten voordele als ten nadele van beide partijen afwijkingen voorkomen in de Raamovereenkomst 2004; daarbij verwijst OMH naar hetgeen over sociale huurwoningen, over de definitie van bouwrijp maken en over de verdeling van de sloop- en saneringskosten is opgenomen in enerzijds het verslag van 8 maart 2004 en anderzijds resp. artikel 9.4.10, artikel 1 en artikel 9.3.1 van de Raamovereenkomst 2004.
3.7.7
Ook hierin is geen voldoende bestrijding van de onderhavige afspraak gelegen. OMH voert niet aan dat de op 26 april 2004 gemaakte afspraken raken aan de onderhavige afspraak. Dat tussen OMH en de Gemeente na 8 maart 2004 nog afspraken over andere onderwerpen dan dat van de onderhavige afspraak zijn gemaakt, zowel ten voordele als ten nadele van beide partijen, wil nog niet zeggen dat aan de onderhavige afspraak is getornd. Ook het enkele verschil tussen de bewoordingen van de onderhavige afspraak in het verslag van 8 maart 2004 en in artikel 9.3.1 van de Raamovereenkomst 2004 is onvoldoende om daaruit af te leiden dat de partijen op het punt van de verdeling van de sloop- en saneringskosten bij de Raamovereenkomst 2004 en in het bijzonder artikel 9.3.1 daarvan iets anders zijn overeengekomen dan bij de onderhavige afspraak.
3.7.8
In het vonnis (onder 4.8) is, onder meer, als volgt overwogen. OMH heeft slechts in algemene bewoordingen aangevoerd dat de op 8 maart 2004 overeengekomen kostenverdeling is gewijzigd en dat daarom in de Raamovereenkomst een andere kostenverdeling is opgenomen. Op geen enkele wijze heeft OMH echter inzichtelijk gemaakt wanneer die wijziging tussen de partijen is besproken, welke gedachte achter die wijziging zat, op welke wijze de wijziging invloed heeft gehad op het totaal van de afspraken (de package), of op welke wijze het totaal van de afspraken invloed heeft gehad op de wijziging. De verwijzing van OMH naar de hoogte van het ‘deficit’ (het verschil tussen de prijs waarvoor OMH gronden had gekocht en de – lagere – prijs waarvoor zij deze aan de Gemeente had doorverkocht, vermeerderd met rente en kosten) is niet specifiek genoeg.
3.7.9
In hoger beroep heeft OMH haar stellingen op dit punt niet nader uitgewerkt. Wel merkt zij op dat de rechtbank miskent dat het met de onderhandelingspraktijk van professionele partijen niet strookt dat bij het uitwisselen van concepten voor een overeenkomst elke wijziging of de gedachte achter elke wijziging zou moeten worden besproken. Wat er ook zij van een onderhandelingspraktijk als OMH hier voor ogen heeft, nu OMH niet inzichtelijk maakt wat zij, naar het hof met de rechtbank oordeelt, inzichtelijk dient te maken, zijn haar stellingen ontoereikend. De wijziging die volgens OMH tussen 8 maart en 4 juni 2004 in de onderhavige afspraak zou zijn aangebracht, zou inhouden dat de sloop- en saneringskosten betreffende gronden die de Gemeente, via OMH of rechtstreeks, had verworven of nog zou verwerven en waarop OMH niet mocht bouwen, waartoe met name (ook) Fase 3 en de Strip behoren, in hun geheel ten laste van de Gemeente zouden komen – anders dan de op 8 maart 2004 gemaakte afspraak, die inhoudt dat deze kosten 50/50 tussen de Gemeente en OMH worden verdeeld. De partijen hebben niet de moeite genomen de omvang van deze gronden op te geven; het hof schat de omvang van Fase 3 en de Strip, aan de hand van de als productie 15 door de Gemeente ingebrachte kaart, ruwweg op circa 10% van alle gronden die de Gemeente, via OMH of rechtstreeks, had verworven of nog zou verwerven. Terecht voert de Gemeente aan dat de partijen een dergelijke wijziging van een afspraak als de onderhavige expliciet zouden hebben besproken en de afspraak niet stilzwijgend of impliciet, zonder toelichting, in die zin zouden hebben aangepast.
3.8
Het voorgaande leidt reeds tot de gevolgtrekking dat de Gemeente haar betoog dat de Raamovereenkomst 2004 mede de afspraak inhoudt dat OMH de litigieuze kosten heeft te dragen, deugdelijk heeft gemotiveerd en dat OMH haar weerspreking en haar betoog niet deugdelijk heeft gemotiveerd, wat er zij van de vervolgens aan de raamovereenkomsten gegeven uitvoering. Niettemin zal – ten overvloede – ook aan de orde komen hetgeen is vast komen te staan en hetgeen verder door de partijen is gesteld wat betreft de wijze waarop de partijen tot in 2012 de raamovereenkomsten hebben uitgevoerd.
3.8.1
Door OMH is niet (langer) of niet voldoende bestreden en deels erkend hetgeen hierboven, onder 2.2.k tot en met s, is vastgesteld. Daaruit moet het volgende worden afgeleid.
3.8.2
Enerzijds heeft de Gemeente vanaf januari 2005 tot en met juli 2011 in schriftelijke contacten met OMH consequent eraan herinnerd dat in het kader van de Raamovereenkomst de sloop- en saneringskosten in de verhouding 50/50 tussen de partijen worden verdeeld, waaraan zij in de brieven van 14 januari 2005 en 1 november 2005 vooraf liet gaan een verwijzing naar artikel 9.3.1 van de Raamovereenkomst 2004. Bij brieven van 1 november 2005 en 3 oktober 2006 heeft de Gemeente de door haar in de periode 2001-2005 gemaakte sloop- en saneringskosten gespecificeerd en daarin beide malen met name ook een twintigtal posten betreffende adressen in Fase 3 opgenomen. Bij brief van 26 november 2007 met bijlagen, waaronder factuur 126755 van 27 november 2007, heeft de Gemeente een eindafrekening over de sloop- en saneringskosten vanaf het begin van de samenwerking tot en met 2006 gezonden. Daarin is 50% van de desbetreffende door de Gemeente gemaakte kosten aan OMH in rekening gebracht, na verrekening van 50% van de desbetreffende door OMH gemaakte kosten. Bij brief van 23 januari 2008 heeft de Gemeente de door haar gemaakte sloop- en saneringskosten gespecificeerd, andermaal voor de periode 2001-2005 en nu ook voor 2006; daarin heeft de Gemeente met name ook weer het twintigtal posten betreffende adressen in Fase 3 opgenomen. Bij facturen 330864 van 19 april 2011 en 332353 van 15 juli 2011 is door de Gemeente aan OMH in rekening gebracht 50% van de kosten over resp. de tweede helft van 2010 en de eerste helft van 2011; blijkens de telkens daarbij gevoegde specificatie zijn daarin resp. een viertal en een negental posten betreffende adressen in de Strip opgenomen.
3.8.3
Anderzijds heeft OMH vanaf januari 2005 tot 6 maart 2012 geen enkele maal aan de Gemeente te kennen gegeven dat de Gemeente ingevolge de Raamovereenkomst 2004 niet ook de litigieuze kosten – 50% van de sloop- en saneringskosten betreffende gronden waarop OMH geen bouwclaim had, zoals gronden in Fase 3 en de Strip – aan OMH in rekening mocht brengen. Zou OMH in de mening hebben verkeerd dat zij onder de Raamovereenkomst niet verplicht was die kosten te dragen, dan zou zij hebben geprotesteerd na ontvangst van na te noemen brieven en facturen, maar zij heeft dat niet gedaan. Zij heeft niet geprotesteerd na ontvangst van meergenoemde brieven van 1 november 2005 en 3 oktober 2006 en in haar brief aan de Gemeente van 28 december 2006 waarmee zij op die twee brieven antwoordde. Zij heeft dat ook niet gedaan na ontvangst van voornoemde brief van 26 november 2007 met factuur 126755 van 27 november 2007 en van voornoemde brief van 23 januari 2008 en in haar brief van 11 februari 2008. Zij heeft dat verder niet gedaan na ontvangst van meergenoemde facturen 330864 van 19 april 2011 en 332353 van 15 juli 2011. Integendeel: OMH heeft zelf in haar bij brief van 13 juli 2005 aan de Gemeente gedane opgave van door OMH gemaakte sloop- en saneringskosten een drietal posten betreffende een perceel in Fase 3 opgenomen, deze posten aangemeld voor de 50/50 verdeling en ze niet voor het volle bedrag aan de Gemeente in rekening gebracht. OMH is bovendien in haar voornoemde brief van 11 februari 2008 akkoord gegaan met factuur 126755. OMH heeft de facturen van de Gemeente tot in 2012 betaald zonder te protesteren tegen de daarin opgenomen posten inzake gronden waarop zij geen bouwclaim heeft, in Fase 3 of de Strip. Daaruit kan, behoudens voldoende stellingen dat het anders is, slechts volgen dat ook OMH tot in 2012 ervan uit ging dat zij onder de Raamovereenkomst verplicht was de litigieuze kosten te dragen.
3.8.4
OMH merkt op dat de Gemeente aan het betalingsgedrag van OMH in redelijkheid niet de door haar voorgestane betekenis kan toekennen, nu zij zelf die facturen heeft opgesteld en aldus de – volgens OMH onjuiste – uitvoering van de overeenkomst heeft geïnitieerd, terwijl de Gemeente daarbij baat heeft en zich erop beroept dat de overeenkomst aldus is uitgevoerd volgens een uitleg die afwijkt van de letterlijke uitleg. Deze opmerking snijdt geen hout, omdat de omstandigheid dat de Gemeente de facturen heeft opgesteld onverlet laat dat aan het feit dat OMH die vervolgens zonder protest heeft betaald, betekenis kan worden gehecht voor de uitleg van de overeenkomst van partijen.
3.8.5
Volgens OMH oordeelde de rechtbank ten onrechte dat OMH moet hebben beseft dat zij meedeelde in de kosten betreffende gronden waarop zij geen bouwclaim had, nu dat oordeel berust op de onjuiste aanname dat de facturen dit voor OMH inzichtelijk maakten. OMH legt evenwel niet naar behoren uit waarom onjuist zou zijn de aanname dat de facturen, in het licht van de begeleidende brieven en bijlagen, voor OMH inzichtelijk maakten dat OMH meedeelde in de bedoelde kosten. OMH moet van meet af aan hebben beseft dat de Gemeente verlangde dat OMH mede de litigieuze kosten zou dragen en moet ook hebben beseft dat de Gemeente OMH mede deze kosten in rekening bracht. Dat volgt onmiskenbaar uit de hierboven, onder 3.8.2, opgesomde brieven, facturen en bijlagen.
3.8.6
In het midden kan blijven of het voor OMH moeilijk en bewerkelijk was, uit de factuur van 27 november 2007 af te leiden dat daarin mede 50% van kosten voor Fase 3 in rekening werden gebracht. De factuur maakte voor OMH immers voldoende inzichtelijk dat daarin mede deze kosten in rekening werden gebracht. In het licht van de correspondentie tussen OMH en de Gemeente van 14 januari 2005 tot en met 23 januari 2008 kan niet anders worden geoordeeld. In het bijzonder heeft OMH niet toegelicht waarom zij, waar de Gemeente schreef over door de Gemeente gemaakte kosten, niet hoefde te beseffen dat die kosten haar in rekening zouden worden gebracht; zonder zodanige toelichting spreekt het vanzelf dat de Gemeente aldaar slechts doelde op kosten waarin OMH moest delen. De uitlating van OMH dat zij, waar de Gemeente schreef dat de kosten 50/50 worden verrekend ingevolge artikel 9.3.1 Raamovereenkomst 2004, ervan uit mocht gaan dat het alleen om gronden ging waarop een bouwclaim rustte, moet worden gepasseerd, omdat genoemd artikel zich niet voor een dergelijke gevolgtrekking leent, zoals hierboven is uiteengezet.
3.8.7
OMH wijst op e-mails van een medewerker van de Gemeente, [B] , van 22 februari 2010 en 5 juli 2011 (hierboven, onder 2.2.t en u), waarin de nog te verwachten sloop- en saneringskosten per januari 2009 en januari 2011 exclusief Fase 3 werden geraamd. Wat het belang hiervan is voor de wijze waarop de partijen tot in 2012 de Raamovereenkomsten hebben uitgevoerd, legt OMH echter niet uit en ziet het hof ook niet.
3.8.8
OMH voert aan dat de Gemeente zelf in 2012 er “intern” van uit ging dat de Raamovereenkomst onjuist was uitgevoerd doordat de litigieuze kosten aan OMH in rekening waren gebracht. Daarbij wijst OMH op e-mails van meergenoemde [B] van 24 juli 2012 en 17 september 2012 (hierboven, onder 2.2.w), waarin [B] meedeelt dat, gezien de bepaling in de Raamovereenkomst over de sloop- en saneringskosten, het nooit de bedoeling is geweest die kosten, voor zover in Fase 3 gemaakt, aan OMH in rekening te brengen. Volgens OMH handelde [B] niet alleen en was hij door de Gemeente aangewezen als contactpersoon ter zake van de facturering van de sloop- en saneringswerkzaamheden. Ook hier legt OMH niet uit, en ziet het hof niet, wat het belang is voor de wijze waarop de partijen tot in 2012 de Raamovereenkomsten hebben uitgevoerd. Evenmin valt in te zien dat de hier besproken omstandigheden van voldoende gewicht zijn om in de weg te staan aan toewijzing van de vordering van de Gemeente of anderszins het betoog van OMH kunnen ondersteunen. In dit verband is van belang dat OMH niet heeft gesteld dat [B] acht jaar eerder bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken is geweest dan wel zijn uitlatingen heeft gedaan in overleg met personen die daar toen (wel) bij betrokken zijn geweest.
3.9
Gelet op het tot nu toe overwogene acht het hof hetgeen de Gemeente heeft gesteld ter motivering van haar betoog (hierboven, onder 3.4, samengevat), toereikend en hetgeen OMH heeft gesteld ter weerspreking daarvan en ter motivering van haar betoog (eveneens hierboven, onder 3.4, samengevat), ontoereikend. De Gemeente behoeft haar stellingen dan niet (nader) te bewijzen en voor een (tegen)bewijsopdracht aan OMH is evenmin plaats. Het hof acht de door de Gemeente voorgestane andere uitleg dan die naar de letter geboden, zodat OMH de litigieuze kosten heeft te dragen. De grief mist haar doel.
3.1
Van grond voor vernietiging is niet gebleken, zodat het vonnis moet worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst wordt OMH in het ongelijk gesteld, zodat zij in de kosten van het hoger beroep zal worden verwezen, uitvoerbaar bij voorraad, nu dat is gevorderd. Beslist moet worden zoals hierna te doen.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt OMH in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 711,= aan verschotten en € 894,= voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, J.C.W. Rang en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 april 2017.