ECLI:NL:GHAMS:2017:1276

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.190.432/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 3955850 CV EXPL 15-6404

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 april 2017

(bij vervroeging)

inzake

OOSTEINDE MONUMENTEN B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. P.J. Sandberg te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.H.W. van Ewijk te Amsterdam.

Partijen worden hierna Oosteinde en [geïntimeerde] genoemd.

1.Het verloop van het geding in hoger beroep

Oosteinde is bij dagvaarding van 15 april 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 25 februari 2015, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer C/13/574448 / HA ZA 14-1007 in een incident gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Oosteinde als verweerster, alsmede van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 27 maart 2015 en 15 januari 2016, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen Oosteinde als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, met producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Oosteinde heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en
in conventie[geïntimeerde] – op straffe van verbeurte van een dwangsom – zal veroordelen tot medewerking aan de levering van de onroerende zaak [adres] aan Oosteinde alsmede zal bepalen dat dit arrest de medewerking van [geïntimeerde] aan genoemde levering kan vervangen, met beslissing over de proceskosten,
in reconventiede vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, en
in conventie en reconventie[geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling aan Oosteinde van de door haar krachtens het eindvonnis in eerste aanleg aan [geïntimeerde] voldane proceskosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.De feiten

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep van 25 februari 2015 onder 2.1 tot en met 2.8 alsmede in het vonnis waarvan beroep van 15 januari 2016 onder 1.1 tot en met 1.10 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.

3.De beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) Bij schriftelijke ‘huurovereenkomst bedrijfsruimte’ van 25 augustus 2009 (verder: de huurovereenkomst) heeft [geïntimeerde] aan [A] en [B] met ingang van 1 september 2009 verhuurd de bedrijfsruimte met bedrijfswoning aan de [adres] (verder: het pand) ten behoeve van de uitoefening van een horeca-onderneming. Ingevolge artikel 3 lid 1 van de huurovereenkomst dient de huurprijs maandelijks bij vooruitbetaling te worden voldaan.

(ii) Artikel 14 (met als opschrift ‘KOOPOPTIE’) van de huurovereenkomst bevat in lid 1 ten aanzien van “huurder [A] en/of door hem nader te noemen meester” gedurende de looptijd van de huurovereenkomst een koopoptie van het pand tegen een vastgestelde prijs van € 600.000,= k.k. Lid 3 van deze bepaling (verder: het vervalbeding) luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Indien, om ongeacht welke reden ook, een achterstand in de betaling van de huurpenningen ontstaat van 2 maanden of meer is de in lid 1 van dit artikel vermelde koopoptie vervallen (zie ook art. 9 lid 1). (…)”

Laatstgenoemde bepaling bevat de bevoegdheid van [geïntimeerde] om bij niet stipte voldoening van de huurprijs of andere niet nakoming ontbinding van de huurovereenkomst te vorderen. In artikel 9 lid 2 is bepaald:

“De verschijndagen van de huurbetaling zijn fatale termijnen. (…)”

(iii) Bij schriftelijke driepartijenovereenkomst van 1 februari 2010 (verder; de driepartijenovereenkomst) is Oosteinde door [geïntimeerde] geaccepteerd als door [A] nader genoemde meester

“waarmee deze [Oosteinde, hof] is toegetreden tot bedoelde overeenkomst [de huurovereenkomst, hof] voorzover het de koopoptie betreft”,

onder toevoeging van het volgende:

“Verhuurder erkent het belang van Oosteinde van continuïteit in de betaling van de huren en gaat er dan ook mee akkoord dat Oosteinde deze maandelijkse huur namens de huurders tijdig, voor het begin van elke maand, zal overmaken op rekeningnummer [rekeningnummer] ten name van [geïntimeerde] .

Verhuurder zal dan ook van alle mededelingen die hij doet aan de huurders een kopie sturen naar Oosteinde op bovengemeld adres, waarmee Oosteinde tijdig geïnformeerd is of in ieder geval kan zijn omtrent de stand van zaken.”

(iv) Nadat [A] in 2011 de huurovereenkomst als enige huurder had voortgezet, is bij akte van indeplaatsstelling van 23 juni 2011 (verder: de akte van indeplaatsstelling) Oosteinde met instemming van [geïntimeerde] met ingang van 1 juli 2011 in de plaats van [A] als huurder getreden. In de considerans staat onder meer vermeld:

“dat blijkens overeenkomst d.d. 25 september 2009, hierna te noemen: ‘de huurovereenkomst’, de verhuurder [ [geïntimeerde] , hof] aan huurder [ [A] , hof] heeft verhuurd…de bedrijfsruimte en de daaraan verbonden bedrijfswoning [adres] ….; een en ander conform bijgevoegde huurovereenkomst.”

Daaraan was oorspronkelijk toegevoegd (direct na het woord ‘huurovereenkomst’):

“met uitzondering van artikel 14”,

doch deze woorden zijn, met parafering door alle partijen, doorgehaald. De laatste bepaling van de akte luidt:

“Artikel 5

De reeds betaalde waarborgsom betaald door ondergetekende sub 3 [Oosteinde, hof] zal overgaan.”

Sindsdien verhuurt Oosteinde het pand onder, met instemming van [geïntimeerde] , aan de feitelijke exploitanten van de daarin gevestigde horecagelegenheid.

( v) [geïntimeerde] heeft bij e-mailbericht van 15 mei 2012 aan [C] , (middellijk) directeur van Oosteinde (verder: [C] ), het volgende geschreven:

“(…) Ik maak mij een beetje zorgen over het verloop van de huurbetalingen, welke uiteindelijk dan plaatsvindt met steeds langere tussenpozen, nog afgezien van het feit, dat voor de maand april recent € 1.000,-- te weinig is betaald. Daar de huur uiterlijk iedere 1e van de maand vooruit dient te worden betaald, is de koopoptie formeel per 2 mei komen te vervallen (2 maanden achterstand). (…) Daarnaast is het zo, dat u mij een aantal malen heeft toegezegd het restant van de overnamesom te voldoen (nog € 3.500,--). Totaal is er nu te betalen rest huur april € 1.000,--, huur mei € 4.554,-- en de € 3.500,-- = totaal € 9.054,--. Gaarne Uw reactie.”

(vi) Op 20 mei 2012 heeft [C] hierop het volgende geantwoord:

“De € 1.000,00 is inmiddels op uw rekening gestort. Ik kan de betalingen niet opzoeken (…) Ik wil uiteraartd op geen enkele wijze de koopoptie in gevaar brengen. Zal zelf ook weer monitoren dat de betalingen goed verlopen.”

(vii) Bij e-mailbericht van 3 april 2013 heeft [geïntimeerde] aan [C] het volgende geschreven:

“De huur voor de maand maart, te voldoen op uiterlijk 1 maart, is zojuist op mijn rekening bijgeschreven. E.e.a. betekent, dat ingevolge art. 14 lid 3 van de huurovereenkomst, de koopoptie per 2 april is komen te vervallen. U zult kunnen begrijpen, dat ik het uitermate vervelend vind, achter de huur aan te moeten gaan. Al tijden wordt de huur aan het eind van de maand betaald in plaats van uiterlijk de eerste van de betreffende maand. Dat bij betaling voor februari staat omschreven ‘restant huur april’ en bij van maart ‘huur april’ doet daaraan niets af. Begin vorig jaar was de koopoptie, zoals door mij toen al gemeld, ‘formeel’ komen te vervallen; U beloofde toen beterschap in het betalingsgedrag maar daarvan is tot op heden niets gebleken. Ondanks uw toezegging is ook het restant van de overnamesom ad € 2.000,-- nog steeds niet voldaan. Ik verzoek u tevens per omgaande de huur voor de maand april te voldoen.”

(viii) Op 7 mei 2013 heeft [C] aan [geïntimeerde] het volgende geschreven:

“Deze maand ietwat knullig 3 overboekingen gedaan t.w.

€ 5.000,00

€ 4.000,00

€ 108,00.

Op deze wijze zijn de huurbetalingen t/m mei gedaan.

Ik zal zorg dragen dat de betalingen correct blijven verlopen.

Komende maand zal ik het resterende bedrag ad. € 2.000,00 overboeken zijnde het restant van de overnamesom.”

(ix) Op 8 september 2014 heeft [C] mondeling aan [geïntimeerde] te kennen gegeven, dat hij de koopoptie inriep en aanspraak maakte op levering van het pand tegen betaling van de overeengekomen koopsom van € 600.000,=. Hierop heeft [geïntimeerde] te kennen gegeven dat de koopoptie was komen te vervallen.

( x) Bij brief van de gemachtigde van Oosteinde van 12 september 2014 is [geïntimeerde] gesommeerd tot nakoming van de koopoptie. Na daartoe verkregen verlof – waarbij [geïntimeerde] net te laat kwam om het beslag ‘grijs te maken’, in het verzoek waartoe onder meer werd gesteld dat in mei 2014 opnieuw een huurachterstand van twee maanden was ontstaan – heeft Oosteinde op 18 september 2014 conservatoir leveringsbeslag op het pand gelegd. Op 29 september 2014 heeft [geïntimeerde] Oosteinde doen dagvaarden in kort geding tot opheffing van het beslag. Bij vonnis in kort geding van 6 november 2014 heeft de voorzieningenrechter het beslag opgeheven.

3.2.

Oosteinde heeft in eerste aanleg
in conventiegevorderd, kort gezegd, veroordeling van [geïntimeerde] – op straffe van verbeurte van een dwangsom – tot medewerking aan de levering van het pand, met bepaling dat het te wijzen vonnis deze medewerking kan vervangen. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat zij het recht had de koopoptie in te roepen en dat het vervalbeding ten aanzien van haar niet van toepassing is althans aan de voorwaarde voor inwerkingtreding ervan (een achterstand van twee maanden of meer met betaling van de huur) niet is voldaan. Bovendien heeft [geïntimeerde] , indien wel sprake is geweest van een huurachterstand, verzuimd Oosteinde volgens de driepartijenovereenkomst daarvan op de hoogte te stellen en is het beroep door [geïntimeerde] op huurachterstand naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus Oosteinde. [geïntimeerde] heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd en op zijn beurt
in reconventiegevorderd, kort gezegd, ontbinding van de huurovereenkomst en veroordeling van Oosteinde om het pand te ontruimen. Hij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat Oosteinde de huur structureel te laat betaalt, in welk geval op grond van artikel 9 lid 1 van de huurovereenkomst onder meer onverwijld ontbinding van de huurovereenkomst met onmiddellijke ontruiming van het pand mag worden gevorderd. Oosteinde heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd.

3.3.

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep van 15 januari 2016
in conventie, kort gezegd, als volgt overwogen. Volgens de driepartijenovereenkomst trad Oosteinde toe tot de huurovereenkomst voor zover het de koopoptie betrof, maar gebeurde dit op dat punt zonder enige beperking, zodat ten aanzien van haar ook het vervalbeding van toepassing werd. Ook uit de akte van indeplaatsstelling blijkt niet dat op dit punt enigerlei uitzondering is gemaakt. Bovendien is vanaf het moment dat de huurbetaling medio 2011 de eigen verplichting van Oosteinde werd, hierin een achterstand van twee maanden ontstaan, op grond waarvan [geïntimeerde] voor het eerst een beroep op het vervallen van de koopoptie heeft gedaan en ook zonder nadere waarschuwing mocht doen. Reeds hierom kan het beroep van [geïntimeerde] op de huurachterstand niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht. De kantonrechter heeft
in reconventie, kort gezegd, overwogen dat een huurachterstand van twee maanden weliswaar een terecht beroep op de tenzij-clausule van artikel 6:265 lid 1 BW oplevert en dat ook het twee- of driemaal ontstaan daarvan zonder dat bij vonnis tot betaling is veroordeeld, niet voldoet aan de criteria van zogenoemde herhaalde wanprestatie op grond waarvan ontbinding toewijsbaar is, maar dat daarnaast al drie jaar niet op tijd wordt betaald en Oosteinde stelselmatig in strijd handelt met de bepalingen van de huurovereenkomst en bovendien moet worden gevreesd voor de stiptheid van toekomstige betalingen, zodat ontbinding en ontruiming gerechtvaardigd zijn maar Oosteinde daarbij wel een laatste kans krijgt. Op grond van een en ander heeft de kantonrechter
in conventiede vorderingen van Oosteinde afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten en
in reconventiede huurovereenkomst met betrekking tot het pand ontbonden en Oosteinde veroordeeld tot ontruiming, met dien verstande dat [geïntimeerde] hieraan geen rechten kan ontlenen als Oosteinde gedurende een jaar na betekening van het vonnis de maandhuurbedragen elke maand tijdig betaalt, en Oosteinde ten slotte veroordeeld in de proceskosten.

3.4.

Oosteinde heeft geen grieven aangevoerd tegen de vonnissen waarvan beroep van 25 februari 2015 en 27 maart 2015, zodat zij niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering in hoger beroep voor zover deze tegen deze vonnissen is gericht. Tegen het vonnis waarvan beroep van 15 januari 2016 heeft zij daarentegen een vijftal grieven gericht, die het hof hierna bespreekt.

3.5.

De eerste grief bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat volgens de driepartijenovereenkomst Oosteinde is toegetreden tot de huurovereenkomst voor zover het de koopoptie betrof en dat dit is gebeurd zonder enigerlei beperking, zodat ten aanzien van haar ook het vervalbeding van toepassing is geworden, en dat voorts ook uit de akte van indeplaatsstelling niet blijkt dat op dit punt enigerlei uitzondering is gemaakt. Het betoog van Oosteinde komt er, kort samengevat, op neer dat in de (considerans van de) driepartijenovereenkomst bij weergave van de koopoptie uitsluitend het eerste lid van artikel 14 van de huurovereenkomst wordt geciteerd – en dus niet mede het in lid 3 van die bepaling vervatte vervalbeding – en dat, waar partijen vervolgens overeenkomen dat [geïntimeerde] Oosteinde als benoemde meester accepteert,

“waarmee deze is toegetreden tot bedoelde overeenkomst voorzover het de koopoptie betreft”,

die toetreding derhalve slechts kan zien op artikel 14 van de huurovereenkomst voor zover het om het eerste lid van die bepaling gaat, zodat het vervalbeding ten aanzien van haar niet van toepassing is geworden. Voorts betoogt Oosteinde dat de akte van indeplaatsstelling hierin geen verandering heeft gebracht, omdat op dat moment niet meer artikel 14 van de huurovereenkomst tussen partijen gold, daar de relevante afspraken tussen partijen eerder en volledig waren vastgelegd in de driepartijenovereenkomst (memorie van grieven onder 16). Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

3.6.

Partijen zijn het erover eens dat Oosteinde door middel van de driepartijenovereenkomst alsmede de akte van indeplaatsstelling ten aanzien van het pand een koopoptie heeft verkregen als bedoeld in artikel 14 lid 1 van de huurovereenkomst. [geïntimeerde] voert echter aan dat de koopoptie niet meer door Oosteinde kan worden uitgeoefend omdat het vervalbeding als bedoeld in artikel 14 lid 3 van diezelfde overeenkomst ook ten aanzien Oosteinde van toepassing is geworden (en de koopoptie door het in vervulling gaan van de voorwaarden voor inwerkingtreding ervan is vervallen), en heeft ter zake nader bewijs aangeboden (zie memorie van antwoord onder 92 juncto conclusie van antwoord onder 68 sub a en 69). Oosteinde heeft de stelling van [geïntimeerde] dat het vervalbeding van artikel 14 lid 3 van de huurovereenkomst ten aanzien van haar van toepassing is geworden, uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist. Nu [geïntimeerde] zich op de rechtsgevolgen van dit (door Oosteinde betwiste) rechtsfeit beroept en het recht op uitoefening van de koopoptie afgezien daarvan vast staat, rust de bewijslast daarvan krachtens artikel 150 Rv op [geïntimeerde] .

3.7.

Om te beoordelen of en, zo ja, in hoeverre dit rechtsfeit thans reeds bewezen moet worden geacht, is allereerst van belang hoe de driepartijenovereenkomst en de akte van indeplaatsstelling op dit punt moeten worden uitgelegd. Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof voorop dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Hiervan uitgaand oordeelt het hof als volgt.

3.8.

Oosteinde stelt terecht dat in de (considerans van de) driepartijenovereenkomst bij weergave van de koopoptie uitsluitend artikel 14 lid 1 – en dus niet mede lid 3 – wordt geciteerd. Daarbij moet echter in aanmerking worden genomen dat kern van deze overeenkomst (enkel) is dat door middel daarvan het recht wordt geëffectueerd om een nader te noemen meester de koopoptie, die aan [A] als huurder toekwam, te doen verkrijgen, welke mogelijkheid uitdrukkelijk in het eerste lid van artikel 14 wordt genoemd. In zoverre was het ook niet aangewezen de overige leden van deze bepaling expliciet te citeren. Dat het in deze overeenkomst uitsluitend ging om benoeming van de ‘nader te noemen meester’, volgt ook uit de zin die in de considerans onmiddellijk volgt op het citeren van artikel 14 lid 1:

“ [A] is bij notariële akte overgegaan tot benoeming van de hiervoor bedoelde ‘nader te noemen meester’, door het aanwijzen als zodanig van Oosteinde monumenten B.V., die zulks heeft aanvaard.”

In de omschrijving van wat partijen vervolgens overeenkomen kunnen aanwijzingen worden gevonden met betrekking tot de bedoeling van partijen om uitsluitend het eerste lid dan wel tevens de overige leden (waaronder het derde lid) van artikel 14 van de huurovereenkomst van toepassing te laten zijn ten aanzien van Oosteinde:

“Verhuurder accepteert Oosteinde als benoemde meester, waarmee deze is toegetreden tot bedoelde overeenkomst voorzover het de koopoptie betreft.

Verhuurder erkent het belang van Oosteinde van continuïteit in de betaling van de huren en gaat er dan ook mee akkoord dat Oosteinde deze maandelijkse huur namens de huurders tijdig, voor het begin van elke maand, zal overmaken op rekeningnummer 31 35 31 935 ten name van [geïntimeerde] .

Dat Oosteinde niet alleen toetreedt tot de huurovereenkomst voor zover het de koopoptie betreft maar de verhuurder ook expliciet erkent dat Oosteinde belang heeft bij continuïteit in de betaling van de huur en ermee instemt dat Oosteinde deze ‘tijdig, voor het begin van elke maand’ betaalt en via de verhuurder op de hoogte zal blijven van alle mededelingen die deze zal doen aan de huurders, is een onmiskenbare aanwijzing dat partijen ervan zijn uitgegaan dat ook het vervalbeding ten aanzien van Oosteinde ging gelden, omdat tijdige huurbetaling cruciaal is om te voorkomen dat dit beding in werking treedt en geen duidelijke andere grond kan worden aangewezen voor het opnemen van juist deze bepaling in de overeenkomst. De eerste zin, te weten dat Oosteinde toetreedt tot de huurovereenkomst ‘voorzover het de koopoptie betreft’, is daarmee geenszins in strijd, omdat het opschrift van (het gehele) artikel 14 van de huurovereenkomst luidt ‘KOOPOPTIE’, toetreding tot de huurovereenkomst voor zover het de koopoptie betreft dus zeer wel op alle leden van artikel 14 betrekking kan hebben en voor het enkel citeren van het eerste lid van die bepaling in de (considerans van de) driepartijenovereenkomst een (hiervoor reeds genoemde) deugdelijke verklaring bestaat. Bovendien is die uitleg aangewezen omdat niet voor de hand liggend is dat Oosteinde via de driepartijenovereenkomst toetreedt tot de huurovereenkomst voor zover het de koopoptie betreft, maar niet tijdige betaling van de huur vervolgens wel zou kunnen worden tegengeworpen aan [A] als huurder doch niet aan Oosteinde als nader genoemde meester. Daaraan voegt het hof toe dat Oosteinde een en ander redelijkerwijs ook aldus heeft moeten begrijpen en kennelijk ook zo heeft begrepen, gezien onder meer de inhoud van de (van na het moment van sluiten van de driepartijenovereenkomst daterende) brief van [C] aan [geïntimeerde] van 10 mei 2010:

“Er bestaat op dit moment inclusief de maand mei een huurachterstand van € 8.000,00, er is geen reden om de koopoptie te laten vervallen”,

wat als verwijzing naar (aanwezigheid van) het vervalbeding moet worden opgevat. Een zelfde aanwijzing is te vinden in de inhoud van de concept-overeenkomst die Oosteinde begin 2011 op briefpapier van haar raadsman aan [geïntimeerde] heeft gestuurd:

“In aanmerking nemende dat:

(…)

De aan Oosteinde Monumenten B.V. overgedragen koopoptie is verbonden aan de voorwaarde dat geen achterstand in betaling van de huurpenningen ontstaat van 2 of meer maanden. (…)”,

waarmee de koppeling tussen koopoptie en vervalbeding op dat moment eveneens wordt erkend.

3.9.

Op grond van al het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof voorshands bewezen dat bij het aangaan van de driepartijenovereenkomst het vervalbeding van artikel 14 lid 3 van de huurovereenkomst ook ten aanzien van Oosteinde van toepassing is geworden. Het hof zal – de enkele door notaris mr. J.L.M. van Erp aan [C] gezonden verklaring van 23 oktober 2014 onvoldoende achtend om haar daarin geslaagd te achten – Oosteinde evenwel niet toelaten tot het leveren van tegenbewijs, omdat anderszins is komen vast te staan dat het vervalbeding van artikel 14 lid 3 van de huurovereenkomst ook ten aanzien van Oosteinde van toepassing is geworden. Daartoe is het volgende redengevend.

3.10.

De akte van indeplaatsstelling heeft tot gevolg gehad dat Oosteinde met instemming van [geïntimeerde] met ingang van 1 juli 2011 in de plaats van [A] als huurder is getreden. Daarmee heeft contractsoverneming plaatsgevonden, zodat op de indeplaatsstelling artikel 6:159 lid 2 BW van toepassing is geworden en in beginsel alle rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst zijn overgegaan op Oosteinde, waaronder derhalve ook artikel 14 lid 3. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de in de akte van indeplaatsstelling aanvankelijk (in algemene bewoordingen) geformuleerde toevoeging ‘met uitzondering van artikel 14’ door partijen, naar vaststaat, is geschrapt, zodat ook na de indeplaatsstelling het vervalbeding in beginsel ten volle van toepassing bleef. Oosteinde, op wie te dezer zake de stelplicht en bewijslast rustte, heeft onvoldoende (gemotiveerd) gesteld dat en waarom het vervalbeding van artikel 14 lid 3 bij de akte van indeplaatsstelling niet op haar is overgegaan. De enkele stelling dat vanaf de indeplaatsstelling artikel 14 van de huurovereenkomst niet meer tussen partijen gold, “omdat de relevante afspraken tussen partijen eerder en volledig waren geregeld in de akte d.d. 1 februari 2010 (…) althans een andere uitleg onredelijk [zou] zijn” (memorie van grieven onder 16), schiet, mede in het licht van het vaststaande feit dat de aanvankelijk geformuleerde toevoeging ‘met uitzondering van artikel 14’ door partijen is geschrapt, daartoe tekort. Omdat Oosteinde aldus in haar stelplicht is tekortgeschoten, wordt aan bewijslevering niet meer toegekomen. Het voorgaande brengt mee dat
grief 1faalt.

3.11.

De tweede grief heeft betrekking op de vraag of al dan niet een huurachterstand is ontstaan en is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat in 2011 geen sprake is geweest van een extra betaling van € 4.500,=. Oosteinde bestrijdt – in elk geval in hoger beroep – niet dat dit bedrag is betaald als waarborgsom, maar stelt dat tussen partijen niet is overeengekomen dat deze waarborgsom heeft te gelden als zekerheid voor nakoming van de verplichtingen van de huurder bij het einde van de huurovereenkomst dan wel de oplevering. Volgens Oosteinde hebben partijen met de waarborgsom bedoeld dat ten behoeve van [geïntimeerde] een buffer zou worden gecreëerd om te zorgen voor tijdige en deugdelijke nakoming van de verplichtingen door de huurder (Oosteinde) voor de duur van de overeenkomst, dat wil zeggen – zo begrijpt het hof – voor tijdige en deugdelijke nakoming van de huurbetalingen. Daaraan verbindt Oosteinde de conclusie dat [geïntimeerde] de huurachterstand met de waarborgsom had moeten verrekenen, dat dit Oosteinde had verplicht de waarborgsom wederom aan te vullen en dat aldus geen sprake zou zijn geweest van enigerlei huurachterstand. Het hof kan Oosteinde niet in dit betoog volgen. In artikel 13 van de huurovereenkomst is, voor zover thans relevant, het volgende bepaald:

“WAARBORGSOM

Artikel 13:

Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen dient de huurder voor aanvangsdatum van de huurovereenkomst een waarborgsom ten bedrage van 1 huurtermijn € 4.500,-- (…) te voldoen (…).”

Uit deze bepaling kan in het geheel niet worden afgeleid dat de waarborgsom dient te worden betaald tot zekerheid voor de nakoming van enkel huurverplichtingen, zoals – naar algemeen bekend – ook niet gebruikelijk is, omdat waarborgsommen een veel ruimere strekking plegen te hebben, nu zij met name ook dienen als zekerheid voor de nakoming van verplichtingen bij oplevering van het gehuurde aan het einde van de huurovereenkomst. Dit betekent dat de waarborgsom niet slechts diende als buffer voor tijdige en deugdelijke nakoming van de huurbetalingen, dat [geïntimeerde] niet verplicht was eventuele huurachterstanden van Oosteinde met de waarborgsom te verrekenen en dat een betalingsachterstand in de huur aan de zijde van Oosteinde dus niet door middel van verrekening met de waarborgsom werd opgeheven. De conclusie is dat
grief 2evenmin kan slagen.

3.12.

Met haar derde grief betoogt Oosteinde dat tussen haar en [geïntimeerde] geen overnamesom althans goodwillbetaling van € 5.000,= is overeengekomen, dat in verband hiermee de betalingen van € 1.500,= op 18 november 2011 en van € 1.500,= op 9 januari 2012 hierop geen betrekking hadden en dat deze betalingen derhalve op de huur hadden moeten worden afgeboekt, waaruit volgt dat geen huurachterstand van twee of meer maanden heeft bestaan. Het hof verwerpt ook dit betoog van Oosteinde. Reeds uit de hiervoor al genoemde berichten, te weten het (onder 3.1 sub (v) genoemde) e-mailbericht van [geïntimeerde] aan [C] van 15 mei 2012, het (onder 3.1 sub (vi) genoemde) antwoord van [C] hierop van 20 mei 2012, het (onder 3.1 sub (vii) genoemde) e-mailbericht van [geïntimeerde] aan [C] van 3 april 2013 en het (onder 3.1 sub (viii) genoemde) bericht van [C] aan [geïntimeerde] van 7 mei 2013 valt onmiskenbaar af te leiden dat tussen Oosteinde en [geïntimeerde] wel degelijk een overnamesom van € 5.000,= is overeengekomen en kennelijk hierop betrekking hebbende betalingen door Oosteinde zijn verricht. Dat die overnamesom is overeengekomen en dat daarop betalingen van tweemaal € 1.500,= zijn verricht blijkt bovendien uit de brief van [geïntimeerde] aan [C] van 1 juli 2011 (productie 20 bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie), het e-mailbericht van [C] aan [geïntimeerde] van 14 juli 2011 (productie 22 bij dezelfde conclusie), het e-mailbericht van [C] aan [geïntimeerde] van 15 juli 2011 (productie 20 bij dezelfde conclusie), het e-mailbericht van [C] aan [geïntimeerde] van 19 juli 2011 (productie 21 bij dezelfde conclusie), het e-mailbericht van [geïntimeerde] aan [C] van 19 augustus 2011 en dat van [C] aan [geïntimeerde] van 25 augustus 2011 (productie 23 bij dezelfde conclusie), alsmede het e-mailbericht van [geïntimeerde] aan [C] van 23 december 2011 en dat van [C] aan [geïntimeerde] van 9 januari 2012 (productie 24 bij dezelfde conclusie), terwijl het in het (hiervoor onder 3.1 sub (viii) genoemde) bericht van [C] aan [geïntimeerde] van 7 mei 2013 genoemde bedrag van € 2.000,= correspondeert met het restantbedrag dat nog moest worden voldaan na een tweetal betalingen van elk € 1.500,= die door Oosteinde op respectievelijk 18 november 2011 (onder vermelding van ‘EERSTE BETALING GOODWILL’) en 4 januari 2012 (onder vermelding van ‘INZAKE OVERNAME [adres] ’) zijn verricht. De enkele stelling van Oosteinde dat hier sprake is geweest van onjuiste vermeldingen, doet daaraan niet af. Ook de stelling van Oosteinde dat enkele e-mailberichten niet van haar afkomstig zijn geweest, kan aan het voorgaande niet afdoen, reeds omdat Oosteinde bij memorie van grieven heeft verzuimd om de gemotiveerde stellingen die [geïntimeerde] daaromtrent bij conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie (met name onder 12 e.v.) heeft geponeerd (voldoende gemotiveerd) te weerspreken, zodat deze zijn komen vast te staan en aan bewijslevering door Oosteinde – op wie ter zake de stelplicht en bewijslast rusten – niet meer wordt toegekomen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat
grief 3eveneens faalt.

3.13.

De vierde grief is gericht tegen de toewijzing door de kantonrechter van de (in reconventie door [geïntimeerde] ) gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst. Met inachtneming van wat hiervoor omtrent de tweede en derde grief reeds is overwogen onderschrijft het hof wat de kantonrechter op dit punt (in rechtsoverwegingen 18 en 19 van het vonnis waarvan beroep van 15 januari 2016) heeft overwogen en beslist en maakt de desbetreffende overwegingen en beslissing tot de zijne. Dit betekent dat ook
grief 4moet worden verworpen.

3.14.

Oosteinde heeft voor het overige geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven moeten leiden, zodat haar bewijsaanbod voor het overige als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

3.15.

De slotsom luidt dat Oosteinde niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering in hoger beroep voor zover deze is gericht tegen de bestreden vonnissen van 25 februari 2015 en 27 maart 2015, dat het appel tegen het bestreden vonnis van 15 januari 2016 faalt en dat dit vonnis zal worden bekrachtigd. Oosteinde zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep. Ook
grief 5faalt derhalve.

4.De beslissing

Het hof:

verklaart Oosteinde niet ontvankelijk in haar vordering in hoger beroep voor zover deze is gericht tegen de vonnissen waarvan beroep van 25 februari 2015 en 27 maart 2015;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van 15 januari 2016;

veroordeelt Oosteinde in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 314,= voor verschotten, op € 894,= voor salaris advocaat en op € 131,= voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, D.J. van der Kwaak en W.F. Boele, en is in het openbaar uitgesproken op 11 april 2017 door de rolraadsheer.